CC BY
260
Введение в заблуждение
как общий признак недобросовестной конкуренции
Петров Алексей Владимирович
аспирант, кафедра коммерческого права, ФГБОУ ВО «Санкт-Петербургский государственный университет», [email protected]
В основе настоящей статьи лежит мнение о том, что существующие акты недобросовестной конкуренции связаны друг с другом гораздо сильнее, чем может показаться на первый взгляд. Анализ практики применения норм законодательства о защите конкуренции в их новой редакции позволяет отметить очевидные совпадения - направленность правового регулирования на защиту, прежде всего, интересов рядовых потребителей, и введение в заблуждение как основной фактор и замысел недобросовестной конкуренции. Такой вывод позволяет дополнить дискуссию о классификации актов недобросовестной конкуренции при отсутствии единого подхода относительно данного вопроса.
Ключевые слова: недобросовестная конкуренция, введение потребителей в заблуждение, смешение деятельности на рынке, классификация актов недобросовестной конкуренции.
X
2
о
о см
В условиях перенасыщения рынка товарами и услугами, удовлетворяющими любые и самые разнообразные запросы современных потребителей, в настоящее время наиболее частыми являются проявления недобросовестной конкуренции, направленные на совершение потребителем некорректного выбора1 в отношении товара или услуги. Потребители и товаропроизводители оказываются в сложной ситуации - первые не знают, что выбрать среди широкого ассортимента аналогов, вторые - какой товар, услугу предложить, чтобы увеличить свою прибыль. В этой ситуации одни предприниматели придумывают новые точки роста - дополняют ассортимент своей продукции, расширяют сеть партнерских контактов, осваивают передовые способы продвижения товаров и пр., другие - выбирают недобросовестные тактики ведения борьбы за выбор потребителей в виде ухищрений, связанных с производством и предложением подделки оригинального товара или имитации в отношении товаров или услуг.
Такое поведение нарушает нормальное развитие конкуренции на рынке, которая должна быть свободной и, самое главное, добросовестной. По этой причине в ранг законодательных норм возведены многочисленные правила, обеспечивающие корректность выбора потребителя, соответствующего его воле и ожиданиям, в условиях конкурентной борьбы товаропроизводителей за внимание потребителей и их предпочтения. Так, например, в той области, где производитель ответственен за индивидуализацию своей продукции на рынке, к таковым можно отнести, в частности, запрет на регистрацию в качестве товарного знака обозначений, способных ввести потребителей в заблуждение относительно товара или его изготовителя (пп. 2 п. 3 ст. 1483 ГК РФ), запреты на использование обозначений, влекущих вероятность смешения с товарным знаком (п. 3 ст. 1484 ГК РФ), наименованием места происхождения товаров (п. 3 ст. 1519 ГК РФ). Аналогичным образом на уровне Таможенного союза с участием Российской Федерации устанавливается запрет на маркировку пищевой продукции, вводящей в заблуждение потреби-телей2, при том, что на практике какие-либо сомнения относительно выполнения производите-
1 Категорией «некорректного выбора потребителя» для целей настоящей статьи в самом общем виде охватывается совершение потребителем покупки (обращение за услугой), исходя из таких определенных представлений о производителе или товаре (услуге), которые на деле оказываются не соответствующими действительности по вине производителя.
2 п. 4.12 Технического регламента Таможенного союза «Пищевая продукция в части ее маркировки» (ТР ТС 022/2011), который принят Решением Комиссии Таможенного союза от 09.12.2011 г. № 881 и действует в редакции от 20.12.2017 г.
лем данного требования могут привести к разрыву деловых отношений. К рассматриваемым правилам, безусловно, относятся и определенные положения Федерального закона «О защите конкуренции» от 26.07.2006 г. № 135-ФЗ (далее - Закон о защите конкуренции), действующие на сегодняшний день в редакции «четвертого антимонопольного пакета», которые, в отличие от запретов, основанных на нормах гражданского законодательства, воплощают публично-правовой механизм защиты прав заинтересованного лица и выступают мерой ответственности нарушителя.
Важно отметить, что такие положения, направленные на защиту рынка от недобросовестной конкуренции, не случайно выше названы определенными, а не конкретными, указать которые было бы возможно путем их перечисления. На наш взгляд, действующее законодательство не позволяет исчерпывающим образом назвать те формы1 недобросовестной конкуренции, которые сопряжены с недобросовестным намерением повлиять на выбор потребителя неблагоприятным для него образом. Это одна из теоретических проблем классификационного порядка, однако она имеет существенное практическое значение, поскольку обнажает риск неправильной квалификации действий нарушителя правоприменителем.
С учетом изложенного, наиболее близкими по смыслу запретами, установленными законодателем в главе 2.1 Закона о защите конкуренции, являются запрет на недобросовестную конкуренцию путем введения в заблуждение (ст. 14.2) и недобросовестная конкуренция, связанная с созданием смешения (ст. 14.6).
В отличие от ранее действовавшего законодательства, где в редакции Закона о защите конкуренции до поправок, вступивших в силу 5 января 2016 г., также предусматривался запрет на введение в заблуждение в отношении характера, способа и места производства, потребительских свойств, качества и количества товара или в отношении его производителей, запрет на создание смешения в качестве акта недобросовестной конкуренции является текстуально новым. Хотя и ранее со ссылкой на ст. 10-Ыэ Парижской конвенции по охране промышленной собственности 1883 года запрещались «все действия, способные каким бы то ни было способом вызвать смешение в отношении предприятия, продуктов или промышленной или торговой деятельности конкурента», выделение в качестве отдельной формы недобросовестной конкуренции путем создания смешения
1 Использование здесь слова «форма» применительно к понятию «недобросовестная конкуренция», на наш взгляд, соответствует позиции законодателя, что прямо следует из формулировки ст. 14.8 Закона о защите конкуренции, устанавливающей запрет на осуществление иных форм недобросовестной конкуренции. В литературе, наряду с формами недобросовестной конкуренции (К.Ю. Тотьев), применительно к поведению, связанному с недобросовестной конкуренцией, предлагается использовать «виды» (С.А. Паращук), «составы» (В.Ф. Попондопуло), акты недобросовестной конкуренции (О.А. Городов). Подробнее см.: Городов, О.А. Недобросовестная конкуренция: теория и правоприменительная практика. М.: Статут. 2008. С. 40-42.
придало соответствующей норме мощный импульс, в связи с чем на сегодняшний день ст. 14.6 Закона о защите конкуренции является широко применяемой на практике.
Между недобросовестной конкуренцией в форме введения потребителей в заблуждение и создания смешения можно усмотреть значительное пересечение, причем не только в последствиях такого противоправного поведения, когда выбор потребителя не соответствует его ожиданиям и формируется под влиянием искаженной информации, являясь фактически не свободным, но и в плане субъекта, интересы которого ущемляются в результате такого поведения - в рассматриваемых случаях это именно потребитель. В литературе вопрос о том, защищаются ли права потребителя нормами о пресечении недобросовестной конкуренции, является дискуссионным и не находит однозначного ответа2. Вместе с тем, данное обстоятельство не препятствует на доктри-нальном уровне рассматривать институт недобросовестной конкуренции преимущественно с точки зрения интересов потребителей. Среди многообразия мнений специалистов относительно понятия недобросовестной конкуренции в свете изложенного наиболее примечательна точка зрения В.А. Дозорцева, который отмечал, что недобросовестная конкуренция, именуемая автором «несправедливая конкуренция», представляет собой «сообщение потребителю (потенциальному потребителю) вопреки обычаям делового оборота, требованиям добрых нравов, разумности и справедливости данных (ложных или соответствующих действительности), способных вызвать у него неправильные представления, дискредитирующие конкурента, его деятельность и/или товар (в том числе способных вызвать заблуждение относительно характера, способа изготовления, свойств, пригодности к применению или количества товара) либо вызвать смешение с конкурентом, его деятельностью и/или товаром»3. Интересно, насколько значимым для В.А. Дозорцева был субъективный фактор при формулировании базового понятия рассматриваемого института, имея в виду, что недобросовестная конкуренция определяется, прежде всего, через восприятие потребителем тех или иных сведений, а не через признаки и характеристики самого поведения хозяйствующего субъекта.
В ряде случаев мы видим, что для правоприменителя рассматриваемые запреты являются в значительной степени схожими. Так, в одном из недавних дел антимонопольным органом было возбуждено производство по факту совершения недобросовестной конкуренции в форме введения в заблуждение (по п. 2 ст. 14 Закона о защите конкуренции в ранее действующей редакции), однако в ходе рассмотрения дела действия нарушителя были переквалифицированы комиссией, рассматривающей спор, и в действиях ответчика были установлены признаки недобросовестной конкурен-
Серегин, Д.И. Антиконкурентные соглашения и недобросовестная конкуренция / Отв. ред. С.А. Пузыревский. М.: Проспект, 2016. С. 123-125.
3Дозорцев, В.А. Недобросовестная конкуренция или несправедливая? // Юридический мир. 1997. № 4. С. 33.
5
-о
-С
гп
о т;
>
У
т; А
ции путем копирования или имитации внешнего вида товара. Данный аспект разбирательства, среди прочих, заинтересовал Суд по интеллектуальным правам, который в ходе кассационного разбирательства по заявлению ответчика отметил различия в предмете доказывания составов недобросовестной конкуренции по п. 2 ст. 14 и п. 2 ст. 14.6 Закона о защите конкуренции. Отменяя состоявшиеся по делу судебные акты, Суд по интеллектуальным правам отметил, что ранее по п. 2 ст. 14 Закона о защите конкуренции обязательному выяснению подлежало обстоятельство наличия введения в заблуждение в отношении характера, способа и места производства, потребительских свойств, качества и количества товара или в отношении его производителей. В силу положений п. 2 ст. 14.6 Закона о защите конкуренции не подлежит выяснению обстоятельство наличия введения в заблуждение, достаточно лишь факта копирования или имитации внешнего вида товара, упаковки такого товара, его этикетки, наименования, цветовой гаммы, фирменного стиля в целом или иных элементов, индивидуализирующих хозяйствующего субъекта-конкурента и/или его товар1.
С одной стороны, состав п. 2 ст. 14.6 Закона о защите конкуренции, являющийся формальным в трактовке Суда по интеллектуальным правам, имеет вполне логичное объяснение - противоправным является уже сам факт копирования или создания имитации, именно такие действия сами по себе характеризуются общественной опасностью, в связи с чем подлежат пресечению со стороны государства. Вместе с тем, общему запрету подлежит такое поведение конкурента, которое связано с созданием смешения на рынке, участниками которого являются и потребители, спрос которых на определенные товары влияет на возможное предложение со стороны товаропроизводителей. Особенностью потребительского восприятия является его ассоциативность - индивидуальные переживания каждого потребителя, испытываемые при взаимодействии с товаром (его этикеткой, упаковкой). Нередко на практике при рассмотрении гражданских и административных споров встречаются случаи, когда для одних потребителей сравниваемые товары являются похожими, для других - нет и, скорее, в соотношении таких количественных и качественных оценок должна производиться квалификация действий конкурента с точки зрения акта недобросовестной конкуренции. На наш взгляд, следует считать, что мерой противоправности поведения конкурента являются именно характеристики потребительского восприятия товара (его этикетки, упаковки), характеризующегося заблуждением. В связи с этим, указанный выше подход Суда по интеллектуальным правам является небесспорным. При этом, если учи-х тывать, что в соответствии со ст. 14.8 Закона о <2 защите конкуренции подлежат запрету иные форда мы недобросовестной конкуренции, то во взаимо-о
СЧ -
4 1 Постановление Суда по интеллектуальным правам от 26 ок-2 тября 2017 г. по делу № А57-26047/2016.
связи с положением п. 3 (I) Парижской конвенции по охране промышленной собственности о том, что недобросовестной конкуренцией являются все действия, способные каким бы то ни было способом вызвать смешение, очевидно, что недобросовестной конкуренцией может признаваться и такое поведение конкурента, которое характеризуется лишь самой возможностью (угрозой, вероятностью) смешения, безотносительно к реальным последствиям и иным обстоятельствам недобросовестного поведения. В практическом плане это вопрос применения конкретной нормы для целей квалификации поведения хозяйствующего субъекта.
На сегодняшний день, тем не менее, по спорам в отношении обращающихся на рынке товаров (услуг) по ст. 14.6 Закона о защите конкуренции самостоятельным элементом доказательственной базы является подтверждение или опровержение тождества/сходства до степени смешения сравниваемых товаров (упаковок, их этикеток), соответственно, исходя из степени сходства определяется и смешение товаров на рынке. С этой целью спорящие стороны обращаются к специалистам - дизайнерам, маркетологам, социологам, патентным поверенным, экспертное мнение которых изучается комиссией, рассматривающей дело, и учитывается при разрешении спора по существу.
Грань между рассматриваемыми актами недобросовестной конкуренции становится еще более тонкой, если учесть, что действия, которые с позиций действующего законодательства явным образом укладываются в содержание ст. 14.6 Закона о защите конкуренции, ранее квалифицировались как вводящие потребителей в заблуждение2.
На наш взгляд, элемент введения потребителей в заблуждение в контексте нормативных положений главы 2.1 Закона о защите конкуренции встречается гораздо чаще, чем однократно, имея в виду норму ст. 14.2 Закона о защите конкуренции. Он скрывается в различных актах недобросовестной конкуренции, подлежащих запрету в соответствии с действующим законодательством. Так, например, Верховный суд РФ, рассуждая о критериях применения ст. 14.3 Закона о защите конкуренции, содержащей запрет на некорректное сравнение, указал, что «рекламная продукция, в том числе видеоролики, распространенные в сети Интернет, не должна содержать в себе сведения, высказывания или иную информацию, в том числе сравнение, о товаре конкурента или его свойствах, если эта информация не раскрывает все свойства, характеристики и параметры товара конкурента, а касается лишь части из них или не раскрывает их вообще, и может каким-либо образом создать у лица, просматривающего рекламную продукцию, впечатление о том, что товар конкурента по своим качественным и иным свойствам явно уступает товару, которому посвящена реклама»3. Очевидно,
2 См., например, Постановление ФАС Московского округа от 26.06.2013 по делу N А40-96161/12-17-935.
3 Определение Верховного суда РФ от 20 марта 2017 г. по делу № 305-ЭС16-17606.
такое впечатление может оказаться ошибочным, в связи с чем потребитель, испытавший такое впечатление, будет введен в заблуждение.
О введении потребителей в заблуждение говорят и в рамках разбирательств в связи с недобросовестной конкуренцией, связанной с приобретением и использованием прав на средства индивидуализации (ст. 14.4 Закона о защите конкуренции). Так, например, Суд по интеллектуальным правам, отменяя решения нижестоящих судов, предложил суду первой инстанции «установить, являлось ли со стороны ответчика по антимонопольному делу приобретение исключительных прав на товарный знак недобросовестной конкуренцией», с учетом утверждения заявителя о том, что приобретение товарного знака и его использование было осуществлено с целью введения потребителей в заблуждение1. В другом деле антимонопольный орган, признавший действия ответчика недобросовестной конкуренцией по ст. 14.4 Закона о защите конкуренции, установил факт смешения деятельности хозяйствующих субъектов ввиду сходства до степени смешения фирменных наименований спорящих сторон. Данное решение
ФАС России было поддержано Судом по интел-
2
лектуальным правам .
В свете поисков классификационного критерия для актов недобросовестной конкуренции, указанные выше примеры из правоприменительной практики позволяют обсудить вопрос о том, не является ли признак введения потребителя в заблуждение одним из возможных критериев классификации актов недобросовестной конкуренции. Напомним, что в доктрине вопрос о классификации актов недобросове-
3
стной конкуренции является дискуссионным и, с учетом действующей редакции Закона о защите конкуренции, не является сколько-нибудь решенным. С учетом такого подхода, акты недобросовестной конкуренции условно можно было разделить на две группы: те из них, которые связаны (намерением или состоявшимся фактом) с введением потребителей в заблуждение, и иные акты недобросовестной конкуренции, с введением в заблуждение не связанные. В зависимости от этого было бы возможно, распределив бремя доказывания сторон, избежать путаницы в определении квалифицирующих признаков недобросовестного поведения, с учетом специальных признаков, предусмотренных теми или иными нормами обновленной главы 2.1 Закона о защите конкуренции, и общим подходом к определению поведения с позиций недобросовестной конкуренции, заложенным в п. 9 ст. 4 Закона о защите конкуренции.
Такое стремление к правовой определенности соответствует охранительному характеру норм, запрещающих недобросовестную конкуренцию, а также значимости защищаемого интереса - в условиях, когда по причине высокой социальной опасности недобросовестной конкуренции ее про-
1 Постановление Суда по интеллектуальным правам от 15 февраля 2018 года по делу № А51-25127/2016.
2 Решение Суда по интеллектуальным правам от 1 февраля 2018 г. по делу № СИП-587/2017.
3 Подробнее см.: Городов, О.А. Указ. соч. С. 42-49.
явления должны устраняться с помощью понятных и недвусмысленных запретов. В их конструировании и толковании на практике видится особая роль законодателя, с одной стороны, и деятельности правоприменителей - с другой.
Литература
1. Антиконкурентные соглашения и недобросовестная конкуренция: учебное пособие / отв. ред. С .А. Пузыревский. - М.: Проспект, 2016. С. - 288 с.
2. Городов, О.А. Недобросовестная конкуренция: теория и правоприменительная практика. -М.: Статут, 2008. - 216 с.
3. Дозорцев, В.А. Недобросовестная конкуренция или несправедливая? // Юридический мир. -1997. - № 4. - с. 27-33.
4. Определение Верховного суда РФ от 20 марта 2017 г. по делу № 305-ЭС16-17606.
5. Постановление Суда по интеллектуальным правам от 26 октября 2017 г. по делу № А57-26047/2016.
6. Постановление ФАС Московского округа от 26.06.2013 по делу N А40-96161/12-17-935.
7. Постановление Суда по интеллектуальным правам от 15 февраля 2018 года по делу № А51-25127/2016.
8. Решение Суда по интеллектуальным правам от 1 февраля 2018 г. по делу № СИП-587/2017.
9. Технический регламент Таможенного союза «Пищевая продукция в части ее маркировки» (ТР ТС 022/2011), принят Решением Комиссии Таможенного союза от 09.12.2011 г. № 881.
Misleading as a common feature of unfair competition Petrov A.V.
Saint-Petersburg University
This article is based on the statement that the existing acts of unfair competition are much more connected with each other than it may seem at first glance. The analysis of the application of the updated competition legislation allows noting some obvious similarities - the focus of legal framework on protecting ordinary consumers' interests first and foremost, as well as misleading as the main factor and intent of the unfair competition. This approach allows completing the discussion about the classification of unfair competition acts when a uniform approach to this matter is absent. Keywords: unfair competition, misleading of consumers, confusion on the market, classification of unfair competition acts.
References
1. Anti-competitive agreements and unfair competition: textbook /
resp. ed. S.A. Puzyrevsky. - M .: Prospect, 2016. p. - 288 p.
2. Cities, O.A. Unfair competition: theory and law enforcement practice. - M .: Statute, 2008. - 216 p.
3. Dozortsev, V.A. Unfair competition or unfair? // Legal world. -
1997. - № 4. - p. 27-33.
4. Determination of the Supreme Court of the Russian Federation
dated March 20, 2017 in case No. 305-ЭС16-17606.
5. Decree of the Court of Intellectual Property Rights dated October
26, 2017 on the case number A57-26047/2016.
6. Resolution of the Federal Arbitration Court of the Moscow District
of 06.26.2013 in case N A40-96161 / 12-17-935.
7. Resolution of the Court of Intellectual Property Rights on February 15, 2018 in case number A51-25127 / 2016.
8. Decision of the Court on intellectual property rights dated February 1, 2018 in case No. SIP-587/2017.
9. Technical Regulations of the Customs Union "Food products in
terms of its labeling" (TR CU 022/2011), adopted by the Decision of the Commission of the Customs Union of 09.12.2011, № 881.
5
■о
-C
m
о т;
>
У
т; А
