CC BY
184
НЕДОБРОСОВЕСТНАЯ КОНКУРЕНЦИЯ
Л.В. ЩЕРБАЧЕВА,
кандидат юридических наук, доцент кафедры гражданского права и процесса Московского университета МВД России Научная специальность: 12.00.03 — гражданское право; предпринимательское право;
семейное право; международное частное право
Sherbacheva@rambler.ru А.В. ЛОБАКОВ
Аннотация. Определены характерные признаки формы проявления недобросовестной конкуренции; сделан вывод о том, что установление факта некорректного сравнения требует анализа его формы и содержания, серьезного обоснования причин отнесения сравнения к разряду недопустимых и запрещенных Законом о защите конкуренции.
Ключевые слова: рынок, товарный знак, недобросовестная конкуренция, фирменное наименование, наименование места происхождения товара.
AN UNFAIR RIVALRY
L. V. SHCHERBACHEVA,
dotsent, dotsent of the department of civil law and procedure of the Moscow university of the Ministry of Internal Affairs of Russia
A. V. LOBAKOV
Annotation. Characteristic signs of the form of display of an unfair rivalry are defined; the conclusion that the establishment of the fact of incorrect comparison demands the analysis of its form and content, a serious substantiation of the reasons of reference of comparison to the category inadmissible and forbidden by the Law on competition protection is drawn.
Keywords: the market, a trade mark, an unfair rivalry, a company name, the name of a place of an origin of the goods.
Важный шаг государственного обеспечения конкурентной среды — защита против недобросовестной конкуренции. Право на защиту против такой конкуренции рассматривалось Парижской конвенцией 1883 г. и национальным законодательством ряда стран как одно из прав промышленной собственности. В других государствах, в частности в странах общего рынка, этот правовой институт являлся самостоятельной ветвью гражданского и административно-правового регулирования, существующего наряду со специальным антимонопольным законодательством. Германия 7 июня 1909 г. приняла специальный Закон о недобросовестной конкуренции. Парижская конвенция по охране промышленной собственности (1883 г.) в последующие годы многократно изменяла и дополняла меры по борьбе с недобросовестной конкуренцией.
В XIX в. предпринимателями активнее начинают использоваться результаты интеллектуальной деятельности (изобретения, промышленные образцы, то-
варные знаки, фирменные наименования и др.), что было связано с изменениями, произошедшими в экономике в результате промышленной революции. В частности, в 1852 г. было учреждено Патентное ведомство, патентный реестр и сформулированы более подробные правила патентной охраны изобретений. Сторонники предоставления патентной охраны изобретениям объединились в 1856 г. в Союз немецких инженеров. Патентная охрана представлялась как «необходимая потребность для нашей индустрии, как справедливая защита для изобретателя»1. Союз разработал и представил прусскому правительству документ по вопросам патентной охраны, но он не получил должного резонанса.
Все инновации континентальной Европы эпохи рассматриваемого периода связаны с географическими открытиями, развитием мирового рынка, расширением ассортимента товаров, развитием промышленного про-
1 DVI-Zeitschrift 6, 1862. P. 568 («Развитие патентной защиты»).
изводства, оформлением гражданского права, утверждением права личности, права собственности и, как следствие, с потребностью защиты прав промышленной собственности. В гражданском праве первой половины XIX в. начинает развиваться институт патентного права.
Становление и развитие рыночных отношений в России, обеспечивается, прежде всего государством. Государство, создавая условия для действия рыночных сил, выступает в качестве конфигуратора рынка.
Важнейшая роль при этом принадлежит праву и законодательству, нормотворческой, правоприменительной и юрисдикционной деятельности государства и его органов. Государство создает правовую структуру рынков.
Рынок — экономическая среда предпринимательской деятельности, уникальное изобретение человечества, которому присуще саморегулирование и которое вместе с тем испытывает как косвенное, так и прямое воздействие государства на поведение субъектов рыночных отношений, в том числе и правовое.
В научной юридической литературе постулируется, что государственное регулирование — есть условие свободного рынка2. Согласно ст. 14 Федерального закона от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции3» недобросовестной конкуренцией признаются:
• распространение ложных, неточных или искаженных сведений, которые могут причинить убытки хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации;
• введение в заблуждение в отношении характера, способа и места производства, потребительских свойств, качеств и количества товара или в отношении его производителей;
• некорректное сравнение хозяйствующим субъектом производимых или реализуемых им товаров с производимыми или реализуемыми другими хозяйствующими субъектами.
Эти действия зачастую взаимосвязаны. Так, некорректное сравнение сопровождается одновременным распространением ложных и искаженных сведений о конкуренте, а введение в заблуждение потребителя — некорректным сравнением. Некорректное сравнение это демонстрация достоинства и преимущества своего товара и услуг по отношению к аналогичным товарам и услугам конкурентов. Обычно сравнение проводится путем оценки с представлением ложных и недостоверных сведений о товарах и услугах
конкурентов. Более подробно рассмотрим это на примерах Волго-Вятского и Московского округов. В письмах, направленных заказчикам, была указана вина конкурента в некачественном ремонте авиационных двигателей, который впоследствии стал причиной опасного инцидента. ФАС Волго-Вятского округа постановлением от 24 мая 2010 г. по делу № А82-15159/2009-29 признал указание таких сведений некорректным сравнением, поскольку конкурент представил документы, свидетельствующие о том, что причинами инцидентов послужили иные обстоятельства, нежели некачественный ремонт двигателей. Даже ссылка на достоверные сведения о конкуренте суд может счесть некорректным сравнением. В деле № КА-А40/6733-05, рассмотренном ФАС Московского округа, сравнение своих товаров с товарами конкурентов суд признал некорректным, несмотря на то, что оно основывалось на протоколе испытаний товаров, проведенных испытательным центром. В постановлении от 28 июля 2005 г. судьи отметили, что в протоколе испытания не содержатся сведения о способе отбора образца для испытаний. Кроме того, отраженные в нем результаты распространяются только на испытанный образец. Основным способом доведения сведений некорректного сравнения до потребителей, конечно же, является недобросовестная реклама. Однако ее не следует путать с недобросовестной конкуренцией. Между ними тонкая грань, и определить ее иногда нелегко. В ст. 5 Федерального закона от 13 марта 2006 г. № 38-ФЗ «О рекламе»4 сказано, что недобросовестной признается реклама, содержащая некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами. Кроме того, недобросовестная реклама является актом недобросовестной конкуренции в соответствии с антимонопольным законодательством. Суды второй инстанции (апелляционной и кассационной) заняли позицию антимонопольного органа, отметив, что для квалификации совершенного деяния в качестве недобросовестной конкуренции и подтверждения его состава в действиях общества необходимо наличие следующих фактов:
2 См.: Губин Е.П. Государственное регулирование рыночной экономики и предпринимательство. Правовые проблемы. М., 2005.
3 ФЗ от 26 июня 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции». Ст. 14.
4 ФЗ от 13 марта 2006 г. № 38-ФЗ «О рекламе». Ст. 5.
• лицо, совершившее деяние, является хозяйствующим субъектом;
• действия этого лица противоречили законодательству, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, справедливости, заключаются в использовании исключительного права на средства индивидуализации продукции (работ, услуг) другого юридического лица и были направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности;
• совершенные действия причинили или могли причинить убытки либо нанести ущерб деловой репутации другого хозяйствующего субъекта.
Из приведенных примеров видно: общество посягало на права и законные интересы конкурентов в сфере предпринимательской деятельности, и его действия были направлены на получение преимущества на рынке, в силу п. 9 ст. 14 Закона о защите конкуренции подобные действия являются недобросовестной конкуренцией5. Сведения, содержащие некорректное сравнение, могут распространяться путем издания брошюр, опубликования материалов в СМИ или в письмах, направленных непосредственно заказчикам. Развитие рыночных отношений в России обусловило рост количества предложений товаров и услуг, что привело к конкуренции среди производителей. Соответственно, возникла острая необходимость индивидуализации (выделения среди массы однородных) как товаров и услуг, так и их производителей. Правоприменительная деятельность показывает, что эффективность индивидуализации товаров и услуг зависит, прежде всего, от юридически грамотно оформленного права на использование средства индивидуализации не только первоначальными правообладателями, но и лицами, которым исключительное право или право на использование средства индивидуализации передается или предоставляется по договору, переходит по завещанию или в результате проведенной правообладателем реорганизации юридического лица-правообладателя.
При этом различный правовой режим отдельных средств индивидуализации позволяет их правообладателям оперативно реагировать не только на экономические требования, но и учитывать тенденции моды и, например, вносить изменения в цветовую гамму или шрифтовое исполнение товарного знака
или знака обслуживания. В связи с этим следует согласиться с мнением А.Л. Маковского о том, что «основу содержания исключительного права как на результат интеллектуальной деятельности, так и на средство индивидуализации образует предоставляемая правообладателю законом возможность «использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону спо-собом»6. По сути дела в этих словах ГК сформулирован принцип свободы использования результата интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации лицом, обладающим исключительным правом на этот результат или на это средство. Очевидно, что все многообразие действий, которые могут совершаться, должно быть максимально полно и четко урегулировано правовыми нормами. Такая цель среди многих других была поставлена и на завершающем этапе кодификации гражданского законодательства. Следует отметить, что многие аспекты правового режима исключительного права на средства индивидуализации были урегулированы и ранее действовавшим законодательством. Например, правовое регулирование государственной регистрации передачи исключительных прав осуществлялось и ранее (в рамках законодательства царской России, законодательства советского периода, российского законодательства начала 1990-х гг. прошлого столетия). Многие положения, содержавшиеся в ранее действовавшем законодательстве, вошли в ч. 4 ГК РФ. Этим фактом, по мнению Д.А. Медведева, обеспечена преемственность правового регулирования отношений в сфере интеллектуальной собственности, сохранен массив положений действующих законов, те их правовые конструкции, которые за последние годы — а это около пятнадцати лет — проверены временем и практикой правоприменения, ... устранены неоправданные расхождения и прямые противоречия между нормами шести ранее принятых законов об отдельных видах интеллектуальной собственности и заменено фрагментарное регулирование этих вопросов на единое правовое поле. Следует отметить также, что многие аспекты распоряжения исключительным правом на средство индивидуализации, в частности, переход исключитель-
5 ФЗ от 26 июля 2006 г. № 135-Ф3 «О защите конкуренции».
6 ГК РФ абз. 1. П. 1. Ст. 1229.
ного права, в ранее действовавших законах не получили надлежащего правового регулирования. Именно поэтому при разработке части четвертой Гражданского кодекса РФ значительное обновление получила регламентация обращения (отчуждения, предоставления в пользование, залога) этих специфических объектов гражданского оборота, в целом, и средств индивидуализации, в частности. Так, существенно был изменен правовой режим фирменных наименований, появился новый вид средств индивидуализации — коммерческие обозначения, в правовом режиме товарных знаков, в состав которых входят наименования мест происхождения товаров (особенно в части правомочия распоряжения), появилось много новелл, претерпел изменения комплекс исключительных прав, предоставляемых в пользование по договору коммерческой концессии.
Не удивительно, что при таком значительном и, безусловно, прогрессивном обновлении законодательства некоторые аспекты правовых режимов средств индивидуализации не были учтены. Однако, необходимость и актуальность их урегулирования очевидна. В частности, в ином, отличном от действующего, регулировании нуждаются отношения, связанные с предоставлением права пользования комплексом исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации: для возникновения правовой охраны которых не требуется государственная регистрация. Вместе с тем, двухлетняя практика применения положений кодифицированного законодательства, относящихся к распоряжению исключительными правами на отдельные средства индивидуализации, продемонстрировала недостаточность правового регулирования соответствующих отношений на уровне подзаконных актов; обозначила проблемы распоряжения средствами индивидуализации во взаимосвязи с реализацией исключительных прав на другие результаты интеллектуальной деятельности, личных неимущественных прав, правами использования доменных имен; потребовала детализации и конкретизации норм действующего законодательства, в частности, применительно к наследованию по завещанию исключительных прав на средства индивидуализации. Наконец, вступление в силу для России Сингапурского договора о законах по товарным знакам требует незамедлительного приведения нацио-
нального законодательства в соответствие с этим международным договором. В Гражданском кодексе Российской Федерации отмечается, что фирменное наименование — это средство индивидуализации юридических лиц. Исключительное право на его использование принадлежит юридическому лицу, которое включено в ЕГРЮЛ первым. Другим юридическим лицам запрещено использовать тождественное или сходное до степени смешения фирменное наименование первого юридического лица, если они осуществляют тот же вид деятельности (ч. 3 ст. 1474 ГК РФ), так как смешение фирменных наименований может привести к введению в заблуждение потребителей, что также считается недобросовестной конкуренцией. Фирменное наименование любого юридического лица состоит из обязательной (организационно-правовая форма) и произвольной (непосредственное название) частей. При исследовании факта сходства либо различия каждого фирменного наименования, возможности их смешения и введения потребителя в заблуждение, необходимо анализировать обе части фирменного наименования. Это отметил Президиум ВАС РФ еще в феврале 1999 г. в постановлении № 7570/98. Тождественность двух фирменных наименований налицо, если обязательная часть совпадает, а произвольная отличается одним знаком, например ООО «Гарант-Авто» — ООО «Грант-Авто». Дело о степени смешения двух фирменных наименований было рассмотрено ФАС Поволжского округа (от 20 апреля 2010 г. по делу № А72-17474/2009). Сложнее, если совпадение отмечено на уровне произвольной части сокращенного фирменного наименования одного юридического лица и товарного знака другого. Так, ФАС Восточно-Сибирского округа признал сокращенное наименование Туристической компании «ИДА-Туризм и Отдых» — ООО «ИДА-ТУР» и товарный знак Туристического агентства «ИДА-ТУР», зарегистрированный как знак «ИДА-ТУР», сходными до степени смешения по звуковым, фонетическим и смысловым (семантическим) признакам (постановление от 23 июля 2010 г. № А33-16400/2009). Признает ли суд сходство до степени смешения фирменного наименования и товарного знака как недобросовестную конкуренцию, во многом зависит от того, послужило ли такое совпадение основанием для введения потребителей в заблуждение и могло ли
оно нанести убытки. Товарный знак — словесные, изобразительные, объемные и другие обозначения или их комбинации, выполненные в любом цвете или цветовом сочетании. Наименование места происхождения товара (НМПТ) — обозначение, представляющее собой либо содержащее современное или историческое официальное (неофициальное), полное (сокращенное) наименование страны (городского или сельского поселения). И товарный знак, и НМПТ — средство индивидуализации товара7. Их правовая охрана осуществляется путем государственной регистрации в порядке, установленном еще Законом РФ от 23 сентября 1992 г. № 3520-1 «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товара», а исключительное право их использования подтверждается свидетельством. Незаконное использование товарного знака и НМПТ запрещено и может расцениваться как введение в заблуждение потребителей. Например, если одно и то же НМПТ, зарегистрированное для минеральной воды, используется одним хозяйствующим субъектом на этикетках минеральной воды, а другим на этикетках подслащенных напитков, судьи могут признать использование НМПТ для подслащенных напитков как недобросовестную конкуренцию, которая вводит потребителей в заблуждение в отношении производителя напитка. Использование на этикетке товарного знака с одной измененной буквой признается недобросовестной конкуренцией, если хозяйствующий субъект полностью скопировал дизайн этикетки, в частности цвет и рисунок. Если дизайн будет иметь отличия, например иная цветовая гамма, другая композиция, квалифицировать это в качестве недобросовестной конкуренции уже не удастся. Споры о фирменных наименованиях подведомственны арбитражным судам. Согласно п. 3 ст. 1474 ГК РФ не допускается использование юридическим лицом фирменного наименования, тождественного фирменному наименованию другого юридического лица или сходного с ним до степени смешения, если указанные юридические лица осуществляют аналогичную деятельность и фирменное наименование второго юридического лица было включено в единый государственный реестр юридических лиц (далее — Реестр) ранее, чем фирменное наименование первого юридического лица. При применении данной нормы судам необходимо исходить из того,
что защите подлежит исключительное право на фирменное наименование юридического лица, раньше другого включенного в Реестр, вне зависимости от того, какое из юридических лиц раньше приступило к соответствующей деятельности. Требование прекратить использование фирменного наименования, тождественного фирменному наименованию правообладателя или сходного с ним до степени смешения, в отношении видов деятельности, аналогичных видам деятельности, осуществляемым правообладателем, и возместить правообладателю причиненные убытки может заявить только правообладатель. Органу, осуществляющему государственную регистрацию юридических лиц, на основании п. 5 ст. 1473 Кодекса предоставлено право предъявить в суд только иск о понуждении к изменению фирменного наименования и только в том случае, если фирменное наименование юридического лица не соответствует требованиям пп. 3 или 4 этой статьи. Иным лицам право требования от юридического лица прекращения нарушения положений не предоставлено8. При применении ст. 1475 ГК РФ судам надлежит учитывать, что она не исключает охрану в Российской Федерации права на фирменное наименование иностранных юридических лиц9. Исходя из ч. 3 ст. 14 Закона о защите конкуренции, применяемой с учетом абзаца второго п. 3 ст. 1513 ГК РФ, заинтересованным лицом (т.е. лицом, чьи права нарушены актом недобросовестной конкуренции) может быть подано возражение против предоставления правовой охраны товарному знаку в связи с тем, что действия по его государственной регистрации признаны недобросовестной конкуренцией (при этом признание недобросовестной конкуренцией только действий по использованию товарного знака, но не по его государственной регистрации не является основанием оспаривания предоставления правовой охраны товарному знаку). В настоящее время отношения, связанные с интеллектуальной собственностью, регулируются в большинстве стран законодательством об авторском праве, патентным законодательством и специальным законодательством о недобросовестной конкуренции.
7 Ст. 1477 и ст. 1518 ГК РФ.
8 параграф 1. Гл. 76 ГК РФ.
9 Ст. 8 Парижской конвенции по охране промышленной собственности.
