178А.Ю. Зак
ЗАПРЕТ НЕДОБРОСОВЕСТНОЙ КОММЕРЧЕСКОЙ ПРАКТИКИ В СЕКУНДАРНОМ ПРАВЕ ЕВРОПЕЙСКОГО СОЮЗА
В статье раскрываются принципы правовой нейтрализации недобросовестной конкуренции в секундарном праве ЕС. Особое внимание уделяется Директиве «О недобросовестных коммерческих практиках» 2005 г. Автор обращает внимание на различие в правовом регулировании недобросовестной предпринимательской деятельности в России и ЕС. Делается вывод о глубокой внутренней взаимосвязи между защитой прав потребителей и запретом недобросовестных коммерческих практик. На основе компаративисткого анализа делаются предложения по совершенствованию законодательства о конкуренции в России.
Ключевые слова: недобросовестная конкуренция, европейское право, защита прав потребителей, коммерческая практика.
Парижская конвенция по охране промышленной собственности считает актом недобросовестной конкуренции «всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах»1. Для правовой и экономической науки развитых стран характерно представление о том, что «в государстве с рыночной экономикой конкуренция и защита прав потребителей являются лучшими друзьями»2. Наиболее выгодные условия потребитель может получить при наличии интенсивной конкуренции, а создание условий, защищающих потребителя от недобросовестных коммерческих практик, не только поощряет развитие добросовестных предпринимателей, но и существенно повышает уровень доверия в экономике, что приводит к ее интенсивному росту. Напротив, в российской цивилистике необходимость защиты прав потребителей рассматривается исключительно как мера защиты слабой стороны в договоре3. Правительство РФ неоднократно обозначало права потребителей как противоречащие интересам предпринимателей, объясняя необходимость обеспечения их баланса4. Защита конкуренции в России рассматривается вне зависимости от интересов потребителей: в соответствии с ФЗ «О защите конкуренции»5 под недобросовестной конкуренцией понимаются лишь те противоречащие закону, обычаям и требованиям добропорядочности и справедливости действия, которые могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам-конкурентам либо могут нанести вред их деловой репутации. Представляется, что такой подход не соответствует задачам повышения качества жизни и конкурентоспособности российской экономики, не обеспечит рост потребления.
В трудах зарубежных исследователей, защита потребителей - это мера стимулирования развития конкуренции и роста экономики, приводящая страну к всеобщему благоденствию, которая основана на предотвращении зло-
Уштрє6лєния прашм: изгoтoвитeль и пpoдaвeц товара дoлжны ocyщecтвлять cвoю юммерческую деятельшсть без злoнaмepeннoro введения среднестати-стичесюш пoтpeбитeля в зaблyждeниe; «cлaбocть» потребителя усматривается в его (а) нeпpoфeccиoнaльнocти и (б) пcиxoлoгичecкoй нeпoдгoтoвлeн-нocти к нeoжидaнным мapкeтингoвым xoдaм и пcиxoлoгичecким приемам. При этом слєдуєт кoнcтaтиpoвaть изменение нaибoлee аффектившй части населения: если в 1965 г. наименее защищенным потребителем была paбoчaя женщина, кoтopaя не знает, какие вoпpocы HaAo задать при заключении дoгo-вopa, oгpaничeнa вo времени и в наличии средств, в силу чего заключает сделки, кажущиеся ей выгодными, ho на деле выбрасывающая деньги «на ветер», тс в 198Q-e гг. Harfoflee yязвимoй категорией стали шжилые люди, а к XXI в. к ним дoбaвилиcь иммигранты и пoдpocтки6.
Ocнoвoпoлaraющим дoкyмeнтoм пoтpeбиIeльcкoгo acquis communautaire7 является Директива Eвpoпeйcкoгo coюзa 2QQ5/Q9/EC «О нeдoбpocoвecтнoй кoммepчecкoй практике в oтнoшeнияx между предпринимателями и потребителями на внутренним рынке и изменении Директивы ^вета 84/45Q/EЭC, Директив 97/7/EC и 2QQ2/65/EC Eвpoпeйcкoгo парламента и ^вета и Правил (EC) № 2QQ6/2QQ4 Eвpoпeйcкoгo парламента и ^вета» (coкpaщeннo -«Директива o нeдoбpocoвecтнoй кoммepчecкoй практике»)8. Шлагаем, шд-poбнoe иccлeдoвaниe истории издания этой директивы и ее удержания мoжeт coздaть cyщecтвeннoe пoдcпopьe для coвepшeнcтвoвaния pocOTfc-кoгo зaкoнoдaтeльcтвa.
В литературе нeoднoкpaтнo отмечался peвoлюциoнный xaparaep Директивы «О нeдoбpocoвecтнoй юммерчесюй практике» (далее - «Директива»)9. Bo-пepвыx, oHa является результатом oбoбщeния мюголетней практики paбo-ты Koмиccии и Суда EC, нaциoнaльныx cyдoв, научный статей no вoпpocaм защиты прав потребителей. Bo-втоpыx, oбoбщeниe практики npmeflo к ocoз-нанию нeoбxoдимocти ^здания пpинципиaльнo нoвoгo мexaнизмa pe^flHpo-вания oбщeгo рынка, что быто впервые peaлизoвaнo в Директиве. B-тpeтьиx, бoльшинcтвoм директив EC, пocвящeнныx защите прав потребителей, уста-нoвлeн минимальный ypoвeнь гapмoнизaции нaциoнaльныx зaюнoдaтeльcтв10. В отличие от нт, Диpeктивoй 2QQ5/29/EC предусмотрен максимальный ypo-вень гapмoнизaции. Это oзнaчaeт, что заюны, принимаемые государствами-членами в ^ответствии с (^Hpem'mo^ не мoгyт ни признавать дoпycтимoй нeдoбpocoвecтнyю практику, запрещенную Диpeктивoй, ни запрещать нeдo-бpocoвecтнyю практику, юэторая Диpeктивoй не запрещена. Укaзaннoe noflo-жение coздaлo трудюсти при имплементации Директивы в нацшнальюе за-кoнoдaтeльcтвo11. Пoмимo мaкcимaльнoгo ypoвня гapмoнизaции Директива предусматривает частичюе coxpaнeниe ранее дейс^вавшего принципа страны происхождения, что также nopo^ae! oпpeдeлeннyю юллизию: так, рассматривая вoпpoc o дoбpocoвecтнocти нeкотopыx кoммepчecкиx практик на
территории Германии, осуществляемых, скажем, болгарским предпринимателем, немецкие суды будут связаны болгарскими судебными прецедентами, определяющими понятие «добросовестности»12. Также были сохранены полномочия государств-членов ЕС в части самостоятельного определения содержания понятий «добрые нравы» и «пристойность»13.
Предметом регулирования Директивы является коммерческая практика предпринимателя в отношении потребителя (коммерческая практика), которая определяется в п. d ст. 2 как «любое действие, бездействие, образ поведения или представления, коммерческая коммуникация, включая рекламу и маркетинг, осуществляемая предпринимателем, непосредственно связанная с продвижением, продажей или поддержкой продукта, реализуемого потребителю», при этом под продуктом понимаются любые товары и услуги, включая недвижимость, имущественные права и обязанности. Термин «коммерческая практика» является достаточно новым для европейских документов, что обусловило определенные трудности при осуществлении гармонизации: так, используемый во многих национальных законодательствах термин «акт конкуренции» в чем-то шире, а в чем-то уже. Внедрение термина «коммерческая практика» было целью Еврокомиссии, которая пришла к выводу о необходимости амбивалентного регулирования, сочетающего открытое определение коммерческой практики (с целью расширения сферы действия судебного усмотрения и охвата широкого спектра действий, в том числе видов коммерческих практик, которые могут возникнуть в будущем) с вертикальным регулированием в форме максимальной гармонизации14.
Выделяют четыре основных содержательных части Директивы: общий запрет недобросовестной коммерческой практики (генеральная клауза), запрет введения потребителя в заблуждение, запрет агрессивной коммерческой практики и, в качестве приложения, «черный список» коммерческих практик, которые должны быть запрещены при любых обстоятельствах15. Директива декларирует своей целью предотвращение коммерческой практики, которая наносит вред экономическим интересам потребителей. П. 8 декларативной части Директивы закрепляет ее прямую направленность на защиту экономических интересов потребителей от недобросовестных коммерческих практик в сочетании с косвенной поддержкой честных предпринимателей в их конкурировании с недобросовестными коллегами. Генеральная клауза сформулирована в ст. 5 Директивы: «Недобросовестные коммерческие практики должны быть запрещены». Далее формулируются признаки недобросовестности: коммерческая практика недобросовестна, если она (а) противоречит требованиям профессиональной обязанности соблюдать интересы партнера и (б) ощутимо искажает или может ощутимо исказить экономическое поведение16 в отношении продукта среднего потребителя, которого такая практика касается, либо которому она адресована, или среднего представителя потребительс-
кого сегмента, если коммерческая практика направлена на определенный потребительский сегмент17. При этом коммерческие практики, которые могут существенно исказить экономическое поведение только четко определенной группы потребителей, особенно уязвимых к этой практике или к предлагаемому продукту из-за своего психического или физического здоровья, возраста или доверчивости, должны оцениваться с точки зрения среднего члена этой группы.
Концепция «среднего потребителя» возникла в результате правоприменительной деятельности Суда и Комиссии ЕС. Рассматривая вопросы введения потребителей в заблуждение, правоприменительные органы неминуемо сталкивались с элементами искусства в рекламе. Например, реклама шоколада, изображающая в качестве его изготовителей бобров, которые выгружают телеги с фундуком в молочные реки, формально является недостоверной, однако каждый понимает очевидное художественное преувеличение в такой рекламе. И наоборот, некая информация, являющаяся достоверной, может быть доведена до потребителя таким способом, что большинство людей, не будучи профессионалами, неправильно ее воспримут. Для обеспечения справедливости Европейский Суд ввел доктринальное понятие «средний потребитель», который считается достаточно хорошо информированным и достаточно наблюдательным и осмотрительным, с учетом социально-культурных и языковых факторов», что позволяет судебным органам пользоваться определенной свободой и избавляет от ложного впечатления, что европейское право считает всех потребителей, проживающих на территории ЕС, в равной степени информированными и бдительными18.
Принцип профессиональной обязанности соблюдать интересы контрагента известен законодательству многих стран Европы, Суд ЕС несколько раз прибегал к нему19, однако не сформулировал четких критериев. Различия в национальном понимании пределов порядочности контрагентов по отношению друг к другу требуют формирования единого европейского минимума. Вместе с тем, из сферы контрагентской добросовестности исключены добрые нравы и вежливость (тут критерии определяются национальным законодательством), а также агрессивные коммерческие практики и вводящие в заблуждение действия и бездействия, предусматривающие специальное регулирование. В декларативной части Директивы говорится о том, что стандарты поведения должны определяться отраслевыми кодексами поведения, однако, по настоящее время практически нет общеевропейских кодексов поведения.
Запрет введения потребителей в заблуждение призван обеспечить реализацию генерального принципа добросовестной коммерции: потребитель должен принимать экономическое решение, обладая всей информацией20. Коммерческая практика объявляется вводящей в заблуждение, если она содержит не соответствующую действительности информацию (хотя бы и фор-
мально правильную), вследствие чего является недостоверной (включая общее представление), вводит или может ввести среднего потребителя в заблуждение и приводит либо может привести к принятию потребителем решения о заключении сделки, которую он бы не заключил при иных обстоятельствах. Значительная часть из указанной информации должна быть предоставлена потребителю и в соответствии с российскими законами «О рекламе» и «О защите прав потребителей». Отметим лишь те обязательные сведения, которые не вошли в российский законодательный перечень:
1) преимущества и риски приобретаемого товара или услуги21, их соответствие цели приобретения22 и ожидаемые результаты использования, а также результаты проведенных исследований и тестов;
2) объем обязательств предпринимателя, мотивы осуществления коммерческой практики23, существо и юридическая природа заключенной сделки24;
3) порядок определения цены (включая доставку и т.п.), наличие особых ценовых преимуществ25;
4) необходимость обслуживания, приобретения комплектующих, замены или ремонта товара либо его частей;
5) сущность, атрибуты и права продавца либо его представителя, в том числе, его личность (наименование), имущество, квалификацию, статус, подтверждение, аффилированность и обладание правами на промышленную, коммерческую или интеллектуальную собственность, наличие наград;
6) права потребителя, включая право возврата, замены, возмещения ущерба.
В любом случае признается вводящей в заблуждение коммерческая практика, связанная с любым привлечением интереса и распространением (включая сравнительную рекламу) товара с использованием сходного до степени смешения товара26, товарного знака, фирменного наименования, коммерческого обозначения, а также связанная с очевидным несоблюдением предпринимателем обязательств, предусмотренных добровольно принятым на себя кодексом поведения. Так же, как и согласно российскому Закону «О рекламе» недопустимо только искажение соответствующей информации, однако в принципе сообщать ее предприниматель не обязан.
В связи с этим для обеспечения информационных прав Директива отдельно запрещает вводящее в заблуждение бездействие, то есть случай, когда предприниматель (учитывая фактические обстоятельства, возможности и ограничения средства коммуникации) скрывает информацию, которая необходима среднему потребителю для принятия решения о заключении сделки, в случае, если при наличии указанной информации потребитель бы с большой степенью вероятности не заключил сделку27. Аналогичные положения касаются случая, когда предприниматель скрывает или доводит до потребителя неточ-
ную, неясную, невразумительную, двусмысленную либо несвоевременную информацию, в том числе информацию о коммерческом назначении осуществляемой коммерческой практики28. При этом, если информация доводится до потребителя способом, ограничивающим объем передачи данных (по радио, телевидению, СМС и т.п.), предприниматель должен довести информацию другим способом (например, указав адрес своего сайта в информационно-коммуникационной сети Интернет).
Следующим элементом является запрет агрессивной коммерческой практики, под которой понимается домогательство, принуждение или иное чрезмерное воздействие, которое значимо воздействует на свободу среднего потребителя при заключении сделок, вынуждая его заключить сделку, которую бы он не заключил при иных обстоятельствах. При определении агрессивности во внимание принимается время, место, природа воздействия и его настойчивость, использование угроз, непристойного языка или поведения29, эксплуатация предпринимателем специфического несчастья или тяжелого обстоятельства, повлиявшего на решение потребителя, любые обременительные либо несоразмерные барьеры, созданные предпринимателем для реализации потребителем своих прав, в том числе права расторгнуть договор либо заменить товар или поставщика услуг, а также принуждение совершить действие, не признаваемое законом.
Отметим, что в Приложении I к Директиве перечисляется 31 пример действий, однозначно относящихся к недобросовестной коммерческой практике. Из них некоторые действия запрещены и в России Законами «О защите прав потребителей», «О рекламе», «О защите конкуренции». Приведем лишь те действия, которые не запрещены российским законом:
- использование без надлежащего разрешения знака качества, знака доверия и тому подобных маркировок, вне зависимости от того, выдаются ли такие знаки государственными или частными организациями30;
- реклама-наживка, то есть рекламирование товара по особой цене, если изготовителю известно, что этого товара по указанной цене не хватит на разумный срок31;
- наживка-замена, то есть предложение товара по особой цене и последующие (а) отказ от демонстрации товара, (б) отказ от принятия заказа или от доставки товара в разумное время или (в) демонстрация дефективного образца товара с намерением предложить потребителю другой продукт;
- недостоверное утверждение о том, что товар будет доступен (либо доступен на данных условиях) только ограниченный период времени, чтобы принудить потребителя принять немедленное решение32;
- обязательство предоставить клиенту постпродажный сервис, если клиенту не было ясно сообщено, что сервис будет предоставляться на другом языке33;
- представление прав, которые есть у потребителя в силу закона, как исключительной особенности коммерческого предложения;
- неточные заявления о природе и степени риска личной безопасности потребителя и членов его семьи, если он не приобретет товар34;
- создание пирамид, то есть учреждение, использование или промоция схемы, при которой потребитель получает превышающую выгоду от приобретения товаров компенсацию за привлечение других потребителей;
- ложное заявление о намерении прекратить коммерческую практику или закрыть отделение;
- утверждение, что товар может повысить шансы выигрыша в азартные игры, лотереи;
- ложное утверждение о том, что товар может лечить заболевания, расстройства или пороки развития35;
- сообщение неверной информации о рыночных условиях и возможностях приобретения продукта, с целью склонить потребителя приобрести товар на условиях, в невыгодную сторону отличающихся от рыночных;
- проведение конкурса, акции или лотереи без присуждения описанных призов либо их эквивалента36;
- описание продукта как бесплатного, нетарифицируемого, если для его приобретения необходимо заплатить что-либо большее, чем неизбежные расходы, вытекающие из существа коммерческой практики, и стоимость доставки;
- включение в маркетинговый материал счета или аналогичного документа, создающего у потребителя ложное впечатление о том, что он уже заказал продукт;
- недостоверное заявление или создание впечатления, что коммерсант осуществляет действия не в связи с его коммерческой и предпринимательской деятельностью, предприятием или профессией; лживое представление себя в качестве покупателя;
- создание ложного впечатления, что постпродажное обслуживание возможно на территории другого государства;
- создание впечатления, что потребитель не сможет покинуть помещение до тех пор, пока контракт не будет согласован;
- проведение личных посещений жилища потребителя в нарушение его требования прекратить посещения (за исключением допустимого принуждения к реализации договорных обязательств, например, проверки показания счетчиков);
- требование от потребителя, у которого наступил страховой случай по страховому полису документов, не являющихся разумно необходимыми для подтверждения страхового случая, а равно любое систематическое игнориро-
вание переписки с потребителем с целью отпугнуть потребителя от использования его прав в соответствии с договором;
- инерционные продажи, то есть требование немедленной или отсроченной оплаты или обратной отсылки незаказанных товаров;
- выраженное указание на то, что если потребитель не приобретет товар, работа или жизненный уровень продавца подвергнутся опасности;
- создание ложного впечатления, что потребитель выиграл, выиграет или выиграет в случае выполнения определенных действий приз или иную эквивалентную вьггоду, в случае, если указанный приз не существует, либо для его получения необходимо заплатить деньги, приобрести товар или понести иные расходы.
Немецкий закон «Против недобросовестной конкуренции»37, имплементировавший нормы Директивы, лишает единичных потребителей возможности предъявлять иски к предпринимателям в случае нарушения этого закона. Причина заключается в том, что индивидуальный потребитель обладает достаточным спектром гражданско-правовых средств: в приведенных случаях он вправе расторгнуть либо отменить договор, взыскать убытки и моральный вред38, в том числе и причиненный в процессе преддоговорных отношений (culpa in contrahendo). Правом же предъявления требования, основанного не на Гражданском уложении, а исключительно на Законе против недобросовестной конкуренции, обладают четыре субъекта: конкуренты, потребительские объединения, уполномоченные органы и торговые палаты. Отметим высокую эффективность общественной защиты потребителей, которую проводят потребительские общества. Кроме того, почти во всех странах ЕС функционируют органы третейского рассмотрения потребительских споров, которые обеспечивают быструю и эффективную защиту. Предприниматели в большинстве случаев соглашаются участвовать в разрешении спора такими органами, принимая на себя обязательный кодекс поведения.
Представляется, что российское законодательство о защите конкуренции нуждается в пересмотре подхода к конкуренции: потребитель и потребительская организация должны стать полноправным участником антимонопольных отношений, на законодательном уровне должна быть установлена взаимосвязь между защитой прав потребителей и обеспечением добросовестной конкуренции. Необходимо расширить список действий, подпадающих под запрет недобросовестной конкуренции, руководствуясь аналогичным списком Директивы 2005/29/ЕС.
ПРИМЕЧАНИЯ
1 Ст. 1 Obis Парижской конвенции по охране промышленной собственности от
20 марта 1883 г. Ратифицирована СССР 19 декабря 1968 г. // Закон. 1999. № 7.
2 Final Report of the Committee on Consumer Protection. London, 1962. Р 295.
3 См., например: Bитрянский B.B. Защита cлaбoй dopo^! в дoгoвope // Брагинский М.И., Bитрянский B.B. Дoгoвopнoe пpaвo. Kh. 1: Общие пoлoжeния. M.: Статут, 2QQ1. С. 792-8Q3.
4 См., например: Пoяcнитeльнaя записка к пpoeктy Фeдepaльнoro зашна «О внесении изменений и дoпoлнeнии в Зaкoн Poccийcкoй Федерации «О защите прав ^тре-бителей» и часть вторую Гpaждaнcкoro шдекса Poccийcкoй Федерации [Элeктpoнный ресурс]. Peжим дocтyпa: http://asozd2.duma.gov.ru/arhiv/a_dz.nsf/ByID/F49C9EBAE CFD7ІD443257ІBBQQ59C86D?OpenDocument•
5 ^бранне зaкoнoдaтeльcтвa Poccийcкoй Федерации. 2QQ6. № 31 (1 ч.). Ст. 3434.
6 См.: Hilton, Matthew. Consumerism in 2Qth-Century Britain: the Search for a Historical Movement. Cambridge: University Press, 2QQ3. P. 276 ff.
7 acquis communautaire (фр. - «дocтижeния cooбщecтвa») - oтpacлeвaя coвoкyп-нocть пpaвoвыx нopм в paмкax EC. Сюда вxoднт примарное право (пpaвo дoroвopoв EC), секундарное право (pacпopяжeния, директивы и решения opгaнoв EC), решения Суда EC и Суда Пepвoй инстанции, решения и oбъяcнeния, coвмecтныe дoкyмeнты no внутренней и внешней пoлитикe, дoгoвopы EC с третьими странами. Любая страна, вступающая в EC, oбязaнa принять acquis. При шммуникации с Турцией и Xopвaтиeй acquis были разделены на 35 глав.
8 Directive 2QQ5/29/EC of the European Parliament and of the Council of 11 May 2QQ5 concerning unfair business-to-consumer commercial practices in the internal market and amending Council Directive 84/45Q/EEC, Directives 97/7/EC, 98/27/EC and 2QQ2/65/ EC of the European Parliament and of the Council and Regulation (EC) No 2QQ6/2QQ4 of the European Parliament and of the Council (‘Unfair Commercial Practices Directive’) // Official Journal of the European Community. L 149. II.6.2005. P. 22-39.
9 Boesche, Katarina Vera. Wettbewerbsrecht. 3. Aufl. Heidelberg u.A.: C.F. Muller, 2QQ9. S. 18; Ekey, Friedrich L.; Schneider, Ralf; Jansen, Manuel. Grundriss des Wettbewerbs-und Kartellrechts. 3. Auflage. Heidelberg u.A.: C.F. MUler, 2QQ9. S. 17.
1Q Keirsbilck, Bert. The Limits of Consumer Law in Europe // Facing the Limits of the Law / Claes, Devroe, Keirsbilck (Eds.). Berlin; Heidelberg: Springer, 2QQ9. P. 74.
11 Howells, Geraint; Micklitz, Hans-W.; Wilhelmsson, Thomas. European Fair Trading Law: the Unfair Commercial Practices Directive. Aldershot: Ashgate Publishing, 2QQ6. P. 22.
12 Micklitz, Hans-W. The Relationship between National and European Consumer Policy -Challenges and Perspectives // The Yearbook of Consumer Law 2QQ8 / Twigg-Flesner & others (Eds.). Aldershot: Ashgate Publishing, 2QQ8. P. 51.
13 При пepeвoдe фразы “taste and decency” (вкус и вeжливocть) мы oбpaтилиcь к немецшй редакции текста, где эта фраза звучит как «guten Sitten und Anstand». Директива oroвapнвaeт, что нешторые шммерческие практики, в частости, заключение де-лoвыx cдeлoк с пoтpeбитeлями на улице, в силу ^ц^паёв^^ культурные традиций ^шторые стран-участниц считаются непристойными, и государства вправе coxpaннть запрет на ocyщecтвлeниe тaкoй практики. Отметим, что cxoжyю нopмy одержит и ст. 3.8
Koдeкca г. Mocквы o6 aдмнннcтpaтнвныx пpaвoнapyшeнняx, запрещающая приставание к
гражданам в oбщecтвeнныx мecтax в цeляx кyплн-пpoдaжн, oбмeнa или пpнoбpeтeння вещей иным cпocoбoм, а также в цeляx гадания, пoпpoшaйничecтвa, oкaзaння услуг ceкcyaльнoro xapa^epa лнбo навязывания нныx услуг в oбщecтвeнныx мecтax (Beдo-мocтн Mocкoвcкoй ropoдcкoй думы. 2QQ8. № 12. Ст. 251).
14 Keirsbilck. Op. cit. P. 76.
15 Henning-Bodewig, Frauke. Unfair Competition Law: European Union and Member States. Hague: Kluwer Law International, 2QQ6. P. 59.
16 Шд ^щ^тимым искажением экoнoмнчecкoro пoвeдeння» ^кимается нcпoль-зoвaннe кoммepчecкoй практики, знaчитeльнo нарушающей cпocoбнocть пoтpeбнтeля
принимать обоснованное решение, в результате чего потребитель принимает деловое решение, которое он бы не принял при других обстоятельствах.
17 О направленности практики, как следует из решений Суда ЕС, может свидетельствовать ее расположение в определенных местах (возле школ, больниц, в определенных кварталах), размещение рекламы в специализированных изданиях, передачах, либо в определенные часы (скажем, дневная радиореклама ориентирована на пожилых людей), а также если направленность на определенную группу явствует из посыла рекламы (например, реклама молочнокислого напитка с участием детей создает впечатление, что такой напиток является продуктом детского питания) либо из существа продукта.
18 Howells. Op. cit. Р. 21.
19 Judgment of the Court of Justice in Case C-228/03 The Gilette Company e.a. N 26/ 2005: 17 March 2005 [Электронный ресурс]. Режим доступа: http://curia.europa.eu/en/ actu/communiques/cp05/aff/cp050026en.pdf.
20 Howells. Op. cit. P. 123.
21 Российский закон не обязывает информировать потребителя о преимуществах и рисках приобретаемого товара, услуги, финансовой услуги, ограничиваясь рядом предписаний относительно запрета сокрытия существенных условий предоставления финансовой услуги. При этом закон позволяет формулировать условия и доводить информацию до потребителя в такой форме, что средний потребитель будет введен в заблуждение.
22 Российский закон «О защите прав потребителей» позволяет возвратить товар, если при его приобретении покупатель был введен продавцом в заблуждение относительно применимого использования товара. Но ответственность законом «О рекламе» не предусмотрена. Поэтому потребитель, введенный в заблуждение недобросовестной рекламой или иной коммерческой практикой, не осуществляемой непосредственно продавцом в момент продажи, не сможет возвратить приобретенный товар или услугу.
23 Например, недопустимым признается ввод в заблуждение о снижении цены в связи с мнимой ликвидацией магазина, недостоверное упоминание мотивов проведения какой-либо акции, обращения к конкретному потребителю и т.п.
24 Так, недопустимо предлагать потребителю «электронные деньги» или электронный платеж, если из текста договора следует, что на внесенные в платежный терминал или на счет средства потребитель приобретает бездокументарные акции, а при переводе платежа банк (с которым потребитель вообще не вступил в правоотношения), перечисляет сумму, вырученную от продажи акций, на счет, указанный потребителем (именно по такой системе работает WebMoney).
25 В частности, недопустимым будет объявление продажи товара со скидкой без снижения цены, предоставления потребителю мнимой выгоды и т.п.
26 Защита предоставляется вне зависимости от регистрации товарного знака.
27 Henning-Bodewig. Op. cit. P. 61.
28 Речь идет и о привлечении потребителя к покупкам товаров посредством проведения лотерей, и о предложении заключить договор в общественных местах, и о коммивояжерстве.
29 В качестве примера можно привести действия сети салонов сотовой связи «Евросеть»: в 2001 году проводилась акция «Разденься и получи телефон бесплатно» (люди раздевались не только в самих салонах, но и на улице перед входом), в 2007 г. была создана матерная версия интернет-сайта. Компания также отличилась выпуском матерной сувенирной продукции.
30 В России ответственность установлена только за неправомерное использование государственных символов, например символа участника системы страхования вкладов. Негосударственные символы пользуются ограниченной правовой охраной -они не обладают признаками товарного знака, законодатель не предусмотрел особой
защиты эмблем, поэтому их статус приравнен к обычному произведению изобразительного искусства, что делает защиту от неправомерного использования таких знаков неэффективной.
31 Российский закон допускает подобную практику. Предпринимателю достаточно абстрактно указать, что предложение ограничено.
32 Российский закон обязывает указывать срок проведения акции, но не устанавливает ответственности за продление акции. Многие предприниматели постоянно предлагают своим клиентам «последнее сезонное скидочное предложение».
33 Российское законодательство вообще никак не регулирует предоставление услуг сервисными и консультационными службами. Вместе с тем, значительное число товаров: технически сложные товары, программное обеспечение, финансовые услуги и др. требуют постоянной сервисной поддержки потребителя.
34 Скажем, уподобление использования стиральной машины без смягчителя воды езде ребенка по улице в половине шлема; риск развития определенных заболеваний, ограбления и т.п.
35 Мы полагаем, что российский закон в этой сфере крайне узок: действительно, в отношении БАД такой запрет действует. Однако законодательно предоставлена возможность мошенничества различным “народным целителям”, потомственным ведунам, продавцам талисманов и оберегов и т.п.
36 Показательным здесь является скандал с компанией РерБЮо, случившийся в Новосибирске. Каждому, купившему банку «Пепси-колы», выдавался талон, по которому можно достать ключ из бочонка и попробовать открыть автомобиль «Митсубиси Каризма». Если ключ подходит к двери, гражданин выигрывает автомобиль. Подобные акции проводят сотни компаний по всей России, призы либо не вручаются, либо достаются аффилированным с руководством лицам. Но в Новосибирске мошенники были разоблачены: Артем Войтов приобрел купоны на 3 000 рублей, перепробовал несколько десятков ключей, и один из них подошел. Однако представители «Пепсико» отказались вручать ему приз, так как, по их собственному утверждению, настоящего ключа в бочонке вообще не было, при этом машина вообще была арендована у автоцентра (признавшего факт открытия машины). (См.: Большой скандал в Новосибирске вокруг акции, проводимой компанией «Пепси-кола» [Электронный ресурс]. Режим доступа: http://www.sostav.ru/sotka/news/2002/07/17/r6/).
37 Gesetz §е§еп den ипкШееп Wettbewerb. 1п der Fassung der Векаппта^и^ vom 3. Маге 2010 // BGB1. I. 8. 254.
38 Екеу. Ор. ск. 8. 68 £
