CC BY
106
OБЩE7EOPE7ИЧECKИE И ИСЮРИіМ-nPttBOBblE ПPOБЙEМЫ
юридичний имки и практики
е
с
с
а
й
о
в
о
в
а
&
ко-
и
стори
с
s
и
и
I
е
с;
в
а
t
о
I
I
е
тве
с
арс
уда
с
о
е
и
I
е
р
і?
X
в
е
ихее
И.В. Михеева
Михеева Ирина Вячеславовна — доцент кафедры конституционного и административного права Нижегородского филиала Государственного университета — Высшей школы экономики, кандидат юридических наук, доцент
E-mail: irinarap@mail.ru
Усмотрение в государственном управлении (историко-правовой аспект)
Статья посвящена определению природы административного усмотрения в XIX — начале XX века в Российской империи. Рассмотрены различные подходы к оценке содержания данного правового явления. Сделан акцент на соотношении субъективного выбора и произвола в государственном управлении. В исторической ретроспективе исследованы факторы, способствующие ограничению произвольного усмотрения и «оздоровлению» бюрократии.
The issue is devoted to definition of the nature of the administrative discretion in XIX — the beginning of XX century in a context. Various scientific approaches to an estimation of the substance of this legal phenomenon in the Russian empire are considered. The emphasis is placed on a parity of a subjective choice and lawlessness in governance. The author investigates the factors promoting limitation of arbitrary discretion and bureaucracy enhancement.
Сегодня исследователи пытаются с разных сторон взглянуть на усмотрение в государственном управлении. Объективно динамизм сфер государственной и общественной жизни, оперативность реагирования на происходящие общественные процессы предполагают наличие и необходимость управленческого усмотрения. Последнее называется «внутренним», «одушевляющим импульсом», «в решающей степени определяющим содержание законов и актов управления, позиции и действия государственных органов»1. Административное усмотрение определяется Ю.А. Тихомировым как «мотивированный выбор для принятия правомерных решений и совершения действий управомоченным субъектом в рамках его компетенции для выполнения управленческих и иных задач»2.
Ю.Н. Старилов, исследуя административное усмотрение, обращает внимание на существующий негативный контекст «произвольного администрирования». Последнее рассматривается в одном ряду с понятиями произвол и волюнтаризм как «проявлениями деятельности (иногда даже противозаконной) государственныхслужащих и должностных лиц». Ученый считает, что «проводимая в России административная реформа пока не привела к ликвидации в деятельности государственных служащих произвольного управления по усмотрению (незаконного административного усмотрения)» 3.
Интересным представляется и взгляд Е.Н. Три-коз. Административное усмотрение рассматривается как «активное проявление субъективного фактора в процессе правотворчества и правоприменения», а сфера усмотрения как «питательная среда для... теневого права»4. При этом класси-
фикация видов административного усмотрения включает среди прочих как активно-позитивное, так и негативное административное усмотрение. Последнее определяется автором как «явление административной патологии, смещения функций и увеличения объема неформальных регуляторов отношений: вмешательство в чужую компетенцию, воспрепятствование ее осуществлению, неполное или неправильное осуществление своих полномочий, ошибочные решения и действия, должностное бездействие и непринятие решений»5.
Таким образом, содержание управленческого усмотрения оценивается современными учеными многозначно, признается как позитивная и необходимая функциональная значимость административного усмотрения, так и «теневая» подоплека «незаконного», «произвольного» усмотрения, которое находится в конфронтации с принципами законности и подзаконности в сфере государственного управления. Такая неоднозначность заставляет обратиться к исторической этимологии содержания управленческого усмотрения для уяснения традиций и преемственности научно-практических подходов к оценке природы этого правового явления.
Вообще, усмотрение в государственном управлении привлекало внимание ученых-правоведов Российской империи уже 200 лет назад. Определение данного понятия сформулировано не было, но делались попытки выявить его природу, характер, содержание. Профессор А.Д. Градовский считал, что «задача административной власти заключается в изыскании мер, посредством которых могут быть осуществлены различные задачи государства». Ученый указывал на то, что организу-
етэту власть, определяет ее компетенцию, вооружает ее известными юридическими средствами для управления той или другой отраслью государственной администрации именно закон. Но «изыскание самих мер, при помощи которых могут быть осуществлены различные государственные цели, остается на усмотрение самой администрации»6. В такой форме А.Д. Градовский обозначил определенную самостоятельность исполнительной власти, которая была обусловлена мобильностью в принятии управленческих решений с учетом складывающихся объективных обстоятельств (и это позитивный фактор).
Б.Н. Чичерин в свою очередь также указывал на обоснованность использования управленческого усмотрения. По его словам, «управление, имея в виду начало пользы, по существу своему изменчивое, должно приноравливаться к разнообразным обстоятельствам, а потому действует по усмотрению... Так какцели, потребности и интересы государства разнообразны и изменчивы, то и столкновения ихс частными правами разнообразны и изменчивы. Точно определенной границы здесь быть не может. Это живые отношения, которые разрешаются не иначе, как усмотрением. Решение может принадлежать только государству, ибо оно имеет верховную власть над гражданским обществом»7 .
Подход к определению природы и значимости усмотрения в XIX — начале XX века не был однозначным. Дело в том, что наряду с объективно необходимым правомерным усмотрением четко выявляются черты усмотрения незаконного, произвольного, исходящего не во имя, а вопреки публичным интересам государственного управления. Ведь усмотрение всегда предполагает наличие субъективного выбора. А субъективное начало делает усмотрение подчас непредсказуемым.
Действительно, государство действует через множество органов, структура, полномочия, функции которых по мере разрастания деятельности государства меняются. Более того, реализация функций государства, его органов осуществляется через людей, из которыхорганы состоят. А люди не чужды своих личных страстей, интересов, стремлений. Поэтому всегда возможно в самих органах власти столкновение личных интересов с общими интересами государства. При этом орган власти, его должностное лицо способны осуществлять предоставленную им функцию власти не в интересах государства, а в своем личном интересе. И сегодня актуальны слова Н.М. Коркунова о том, что «при таком осуществлении функций власти зависимость от государства превращается в личную зависимость оторганов власти и этим, конечно, нарушается свобода граждан, так как они оказываются зависимыми не от объективных условий общественной жизни, приводящих к зависимости человека от государства, а от субъективного произвола отдельных органов власти, эксп-
луатирующих действие власти в своем личном интересе»8.
Но «профессиональное чиновничество — орудие, без которого современное государство не может обойтись. Поэтому задача политики заключается в указании мер, направленных не к упразднению, а к оздоровлению бюрократизма». Предложенные В.М. Гессеном более 100 лет назад меры удивительно актуальны и сегодня и содержат принципы формирования менталитета людей, принимающих управленческие решения. Это, прежде всего, «меры, способные поднять умственный и нравственный уровень чиновничества, укрепить в его среде чувство законности и правильное понимание осуществляемых им государственных задач»9.
Упомянутый «субъективный произвол» усугубляется контекстом усмотрения — правомерного или незаконного. Различая эти понятия, можно пойти по пути выявления характеристик усмотрения и попытаться уяснить, в каком же контексте существовало и существует данное правовое явление — правомерности или противозаконности.
По словам В.М. Гессена, «кроме отличительных свойств, присущих бюрократии вообще, русской бюрократии присуще еще особое, наиболее отрицательное свойство, не всегда и не в такой мере встречающееся в бюрократияхЗапада. Мы имеем в виду отсутствие чувства законности, отсутствие уважения и страха пред законом. Русская бюрократия наименее стеснена в своих действиях законом; и, тем не менее, усмотрение вопреки закону нигде не практикуется в столь широких размерах, как именно у нас»10.
Примеров приводится много. Например, в царствование императора Николая I каждое министерство получало право на предварительную цензуру печатных произведений по предмету своего ведения. Так, предварительному рассмотрению Министерства финансов подлежали все сочинения о винокурении, о винных откупах и т. п.; статьи о военных событиях печатались с разрешения военного министра. Право предварительного просмотра, кроме того, даровано было в разное время министру Императорского двора (все статьи о театрах), Управлению военно-учебных заведений, Кавказскому комитету, II отделению собственной Его Величества канцелярии, Военно-топографическому депо, Археологической комиссии (!), Главному попечительству детских приютов и т. д.
Многообразный и всеобъемлющий характер отношений с правящей властью предполагает очевидную обязательность их упорядоченности и урегулированности. По мнению А.И. Елистрато-ва, публичные отношения не упорядочены, если они определяются усмотрением органов правящей власти. Признавая вероятность существования благоусмотрения как «усмотрения, выгодного для тех или других лиц либо при тех или иных обстоятельствах», ученый все же высказывает явно негативное отношение к любого рода ус-
Михеева И.В. Усмотрение в государственном управлении (историко-правовой аспект)
е
с
с
а
й
о
в
о
в
а
&
ко-
и
стори
с
(и
и
и
і
е
в
а
I
о
і
і
е
тве
с
арс
уда
с
о
е
и
і
е
р
£
.В.
в
е
ихее
мотрению. Последнее противопоставляется праву, и существование одного не предусматривает, по мнению А.И. Елистратова, наличие другого: «Для упорядочения публичных отношений усмотрение должно быть в них заменено правом», определенность и устойчивость закона должна противостоять «страстности, личному раздражению, капризу, которым поддается решение по усмотрению правящей власти в каждом отдельном случае... строгость закона следует предпочесть обманчивой мягкости усмотрения. Dura lex, sed lex! Пуст строгий закон, но все же закон!»11. Такую оценку природы усмотрения как «капризного, неопределенного, неустойчивого» можно признать справедливой и в контексте современных исследований правоприменительной деятельности органов исполнительной власти.
A.И. Елистратов жестко определяет губительность усмотрения как для общества, так и для государства. Система усмотрения, по его мнению, «подрывает в населении чувство права и справедливости, так как со справедливостью несовместим даже и самый благожелательный произвол»12.
B.М. Гессен считал господство профессионального чиновничества неустранимым фактом государственной жизни. «Именно потому, — говорил он, — необходимо ввести это господство в определенные границы, противопоставить бюрократии самодеятельное общество»13.
Предполагалось, что эти границы отношений между правящей властью и обычными гражданами — обывателями создают «юридические нормы, отливающиеся в современном государстве в форме закона». Так же как и сегодня понималась и сложность задачи административного права — «упорядочить посредством закона отношения между правящею властью и обывателями»14.
С признанием силы и самостоятельности государственной власти возникает основной вопрос современного государственного управления: как гармонизировать отношения государства и общества, сбалансировать соотношение публичного и частного интереса, придать творческому административному усмотрению правовой характер? Если государственная власть — верховная власть в государстве — суверенна (то есть ни от кого независима и никому не подчинена) и является творцом и источником права, то как реализовать правовую связанность государственной власти?
Отвечая на этот вопрос, многие русские ученые XIX — начала XX века предполагали необходимость реализации идеи разделения властей. А.И. Елистратов отмечал, что правовая связанность государственной власти достигается благодаря возможности обособить законодательную функцию государства от прочих функций государственной деятельности. Правомерность государственного управления, по его словам, определялась обособлением законодательной функции (задачи издания законов) от функций и задач государственного управления. Актуальна следующая по-
зиция автора, что «признавая право регулятором публичных отношений... государственная власть этим самым нисколько не ограничивает себя в своей законодательной функции. Она не изменит началу законности, если отменит новым законом любой из ранее изданных ею законов. Но, верная началу законности, власть должна подчиняться закону в делах государственного управления»15, так же как и граждане-обыватели. «Каждый может толковать естественный закон, как ему угодно и считать свое толкование лучшим, но во внешних своих действиях гражданин должен свое частное толкование и усмотрение подчинить толкованию и усмотрению государственной власти»16. То же можно сказать и о государственныхорганахи должностных лицах. Закон исходит от государственной власти. Именно она — его источник, она изме-няети отменяет его по своему усмотрению. Но пока законы существуют, государственная власть должна их соблюдать, поскольку прочность законного порядка составляет одну из существенных потребностей государства17. Видно, эта простая формула, провозглашающая принцип законности государственного управления, составленная почти два столетия назад, лежит в основе ответа на поставленные вопросы. Но возможно ли поместить усмотрение в рамки закона?..
Современными учеными принимается объективная необходимость административного усмотрения. Действительно, усмотрение придает управлению творческую самостоятельность, которая не может выхолащиваться жесткими правовыми запретами. Между тем свобода усмотрения должна иметь границы, а само усмотрение — правовую основу своего действия и осуществляться в нормативно закрепленном порядке. Законный порядок должен стать единственным элементом государственной жизни.
В дореволюционной России законный порядок, как и все другие, «подчинялся высшему единству цели, судьей которой являлась верховная власть». Допускалось нарушение законного порядка верховной властью во имя государственной цели. Хотя признавалось, что это всегда должно составлять исключение, «ибо иначе водворяется произвол»18. Стоит добавить, что в контексте исключительных случаев история российского законодательства говорит об усмотрении в рамках диспен-сации и чрезвычайных указов.
В силу отсутствия разделения властей в Российской империи XIXвека законность и подзакон-ность актов управления не имела четких, формально закрепленных позиций. Министры несли ответственность за превышение своих полномочий, но компетенционный блок министерств и министров очерчивался схематично, предоставляя подчас широкие возможности (а подчас и необходимость) действовать по усмотрению. Так, «не считалось превышением власти, когда министр особенно на какой-либо случай был Верховной Властью уполномочен»19. Это право монарха раз-
решать отступления от закона, право диспенса-ции, толковалось в правоприменении широко. Например, для того чтобы избежать какой-либо ответственности в случае нарушения рамок своей компетенции, конкретный министр мог получить одобрение своего решения (принятого по его усмотрению) монархом уже потом. «Всякое противозаконное действие правительственного органа Высочайшим уполномочием и даже последующим одобрением могло быть обращено по прежнему нашему законодательству в правомерный акт управления»20. Право диспенсации, действовавшее в XIX веке, в 1906 году формально устранялось21.
Что касается чрезвычайных указов, то они серьезно исследовались дореволюционными учены-ми-правоведами. Характер их определялся двойственно. С одной стороны, чрезвычайные указы имели силу закона (пусть временно), хотя законами не являлись. С другой стороны, эти указы не были и актами управления, поскольку не носили подзаконного характера. Таким образом, по юридической природе чрезвычайный указ от акта управления отличался тем, что мог противоречить законам, а от закона тем, что издавался не в законодательном порядке и не отменял прежних законов (лишь приостанавливал их)22.
А.И. Елистратов определяет чрезвычайные указы как «постановления с временной силой закона, издаваемые правящей властью во время перерыва в занятияхзаконодательных палат»23. Г.Ф. Шер-шеневич под чрезвычайным указом понимает «норму или меру, исходящую от исполнительной власти, без участия народного представительства, при наличности чрезвычайных обстоятельств, оправдывающих издание постановления, которое может быть издано только в законодательном порядке»24. Содержанием его мог быть любой вопрос, находящийся в ведении законодательного органа (за некоторыми исключениями25). По статье 87 Основных законов 1906 года чрезвычайный указ мог быть издан только во время прекращения занятий Государственной Думы и только при наличии «чрезвычайных обстоятельств». Но что считать «чрезвычайными обстоятельствами», ст. 87 не поясняла, открывая, таким образом, простор усмотрению администрации26.
Уже в девятнадцатом столетии исследователи-правоведы делали актуальный вывод о том, что уровень законности тем ниже, чем шире область правительственной деятельности по усмотрению. Диспенсация и чрезвычайные указы, в основе которых лежит усмотрение, ослабляют значение законности, так как «представляют собой продукт смешения властей». Эффективность регламентации публичных отношений зависит, следовательно, «от сокращения области актов правительства, от умеренного пользования правящей властью чрезвычайным указом и от укрепления авторитета закона и народного представительства»27.
Сегодня формально ушли в прошлое чрезвычайный указ и диспенсация. Но обилие правовых актов, обширность законодательства приводят порой к бессистемности и несвязанности его составляющих. Это в свою очередь влечет правовую «затененность» уже существующих ограничений усмотрения, появление «неправовых» управленческих решений. И сегодня остается актуальным проблема отграничения усмотрения вынужденного и предусмотренного спецификой динамики государственного управления от усмотрения-произвола.
В XIX веке ученые-правоведы задавались вопросом о различии права и произвола. По их мнению, правило поведения должно соблюдаться самой властью, его устанавливающей, до тех пор, пока оно не будет заменено новым правилом. Если же власть вопреки установленному самой же правилу не соблюдает его, а «действует в каждом конкретном случае по своему усмотрению, то право сменяется произволом»28.
Общая историческая концепция усмотрения противопоставляла усмотрение праву и закону, в большой мере отождествляла его с произволом. Елистратов однозначно заявлял: «для того, чтобы упорядочить публичные отношения, надо вытеснить систему усмотрения власти: в основу отношений между органами управления и обывателями надо положить правовой принцип, начало законности»29. Определяя природу административного усмотрения, ученые указывали, прежде всего, на его произвольность и незаконность.
В.М. Гессен, А.Д. Градовский, Д.Д. Гримм, А.И. Елистратов, Н.М. Коркунов, М.К. Лемке, Б.Н. Чичерин, Г.Ф. Шершеневич и другие приводили примеры произвольного административного усмотрения и однозначно указывали на обязательность его ограничения30.
Современные ученые более терпимы к усмотрению. Оно рассматривается на фоне обоснования необходимости определенной доли свободы в принятии управленческих решений. Хотя признается высокий уровень субъективизма усмотрения, граница которого проходит очень близко с произволом. Потому и сегодня остается необходимость ограничения возможности управленческого выбора.
Двойственный характер усмотрения не позволяет его упразднить, но ограничить его не мешает. Чем? История показывает, что большое значение в данном контексте среди множества другихмогут иметь следующие факторы.
Прежде всего, это четкое разделение властей, каждая из которых функционирует в строгом соответствии с законом. Связанность государственной власти законом предполагает необходимую законодательную упорядоченность общественных отношений, прочность законодательного порядка. Управленческое решение должно приниматься в рамках, закрепленных законодательно. Не усмотрение должно вытеснять право, а право должно
Михеева И.В. Усмотрение в государственном управлении (историко-правовой аспект)
V
с
о
>5
о
со
о
со
<3
&
8
£
0 £
1
со
I
0
1 I ф е
о
&
5
о
о
I
о.
£
00
X
05
со
ф
§
вытеснить усмотрение. Для этого необходимо минимизировать дискреционное пространство, в котором «плавает» усмотрение, установить жесткие границы компетенции субъектов принятия управленческих решений.
Второе. Жесткость компетентностных границ может определяться мерой ответственности субъектов усмотрения. В.М. Гессен говорил: «Причин административного самовластия много. Важнейшая из них — безнаказанность административных чиновников в отношении к управляемым, беззащитность ихв отношении к начальству». Потому возникает необходимость установить ответственность должностных лиц и госслужащих, которая содержалась бы не в бланкетных номах, отсылающих нас к«действующему законодательству», а имела форму «практически осуществимых и действительных способов привлечения их к ответственности за нарушение ими служебного долга»31.
Третье. Даже в рамках установленных законом жестких границ всех составляющих компетенци-онного блока (права, обязанности, ответственность, предметы ведения и пр.) усмотрение все равно будет присутствовать. Потому, думается, необходимы меры, способствующие формированию принципов, которые составят субъективному усмотрению нравственную позитивную подоплеку. Это «возможно высокий образовательный ценз; требование специальной подготовки как необходимого условия занятия административных должностей; улучшение личного состава бюрократии путем улучшения материального положения служащих; точнейшая законодательная регламентация обязанностей и прав администрации; ограждение населения от произвола и усмотрения чиновников путем установления практически осуществимых и действительныхспособов привлечения их к ответственности за нарушение ими служебного долга; ограждение чиновников от произвола начальства посредством усовершенствования дисциплинарного, материального и процессуального права»32. Таким образом, важна личная сфор-мированность, гражданская зрелость субъекта административного усмотрения.
Итак, российские ученые-правоведы традиционно определяли двойственный характер административного усмотрения, выявляя какего позитивную необходимость, так и губительность для государства и общества. Динамика государственного управления увела современных ученых от категорично негативной оценки управленческого усмотрения, заставила «смягчить» оценочные характеристики данного, существующего сотни лет правового явления. Но по-прежнему актуальным остается требование ограничить «капризность» и непредсказуемость субъективного выбора в управлении. Сходство предлагаемых правоведами разных эпох мер лишний раз доказывает историческую преемственность и предопределенность как проблем государственного управления, так и способов их разрешения.
Примечания
1. Тихомиров Ю.А. Административное усмотрение и право // Журнал российского права. — 2000. — № 4. — С. 70.
2. Там же. — С. 72.
3. Старилов Ю.Н. Административное право как средство разрушения «синдрома бесправия» в современном правовом государстве // Журнал российского права. — 2005. — № 4. — С. 31.
4. Трикоз Е.Н. Теневое право: миф или реальность // Законодательство и экономика. — 2005. — № 1. — С. 59.
5. Там же.
6. Градовский А.Д. Начала русского государственного права: В 3 т. — СПб., 1875.— Т. I. — С. 14.
7. Чичерин Б.Н. В 3т. — М., 1894. — Ч во. — С. 87—88.
Курс государственной науки: 1: Общее государственное пра-
8. Коркунов Н.М. Лекции по общей теории права // История русской правовой мысли. Биографии. Документы. Публикации. — М., 1998. — С. 154. Подробно затронутая проблема соотношения частного и публичного интереса рассматривается автором в ст.: Михеева И.В. Соотношение частного и публичного интересов и ответственность органов управления // Интерес в публичном и частном праве: Материалы научной конференции. — М., 2002. — С. 82—87.
9. Гессен В.М. Вопросы местного управления. — СПб., 1904. — С. 24.
10. Там же. — С. 21—22.
11. Елистратов А.И. Административное право. — М., 1911. — С. 7—9.
12. Там же. — С. 8.
13. Гессен В.М. Указ. соч. — С. 26.
14. Елистратов А.И. Указ. соч. — С. 9.
15. Там же. — С. 10.
16. Чичерин Б.Н. Указ. соч. — С. 28.
17. См. там же. — С. 29—30.
18. Там же. — С. 30.
19. Манифест «Об Общем учреждении министерств» от 25 июня 1811 года // ПСЗ — Т. XXXI. — № 24686. — § 280.
20. Елистратов А.И. Указ. соч. — С. 15.
21. См. там же. — С. 17.
22. Об этом см.: Елистратов А.И. Указ. соч.; Шер-шеневич Г.Ф. Общая теория права: В 2 т. — М., 1910; Коркунов Н.М. Указ и закон. — СПб., 1894. — С. 270.
23. Елистратов А.И. Указ. соч. — С. 20.
24. Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. — § 45.
25. Так, даже чрезвычайные обстоятельства не были основанием для внесения изменений в Основные государственные законы, в учреждения Государственного Совета или Государственной Думы, в постановления о выборах в Совет или в Думу.
26. См.: Елистратов А.И. Указ. соч. — С. 22.
27. Там же. — С. 24.
28. Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. — С. 313.
29. Елистратов А.И. Указ. соч. — С. 23.
30. Кроме названных работ, интересны, с точки зрения исследуемой темы, следующие: Гримм Д.Д. Видимая законность и скрытое усмотрение (отд. оттиск из журнала
«Вестник Европы») 1913. — С. 271—288; Лемке М.К. В мире усмотрения (ст. 140 и 156 Уст. о ценз. и печ.) // Вестник права: Журнал юридического общества при Императорском С.-Петербургском Университете. — СПб., 1905. — Кн. 7. — С. 97—156; Магазинер Я.М. Чрезвычайно-указное право в России (ст. 87 Осн. зак.). — СПб., 1911.
31. Гессен В.М. Указ. соч. — С. 21—22.
32. Там же. — С. 24.
A.B. Мурунова
Мурунова Анна Вячеславовна — доцент кафедры международного права Нижегородского архитектурно-строительного университета, кандидат философских наук
E-mail: amurunova@yandex.ru
Ментальные основания, уровни и механизмы права
В данной статье анализируются механизмы и уровни правовой ментальности, раскрываются особенности ее структуры и функции. Правовая ментальность рассматривается как регулятор правовых отношений. В статье рассматривается проблема соотношения категорий «право» и «правовая ментальность».
In this article the author analyzes the mechanismes and levels of law mentality, exposes its particular features and functions. The law mentality is examined as a regulator of law relations. The problem of correlation between such categories as «law» and «law mentality» is examined.
В научном правосознании возникновение права, предопределенность его содержания и смысла понимается как некая объективная сущность, а объективность права, по сути, истолковывается как нечто равнозначное истине, подлинному праву. Думается, что это слишком расширенное его толкование, во-первых. А во-вторых, право не всегда равнозначно истине. Максимальное соответствие и закрепление в праве объективно существующей в данную историческую эпоху правовой действительности происходит только через правовую ментальность, функционирующую на уровне правовых архитипов. Правовая ментальность является основным механизмом, регулятором координации,упорядочения, поддержания правовых отношений.
В современной теории права появился ряд работ, содержащих подходы к анализу правовой ментальности. В монографии В.Н. Синюкова1 есть глава о российской правовой ментальности, где обосновывается необходимость введения понятия правовой ментальности. Существенный вклад в исследование правовой ментальности внесла М.В. Захарова2, которая ввела такое ментальное понятие, как образ права — отражение сущности идеальных форм юридических явлений. Заслуживает внимания и постановка вопроса о смыслообразующих основаниях право-
вого феномена (ценности права). Наконец, вышла специальная работа об основах российского правового менталитета3. В то же время нельзя не отметить, что ряд ученых высказывают опасение с введением категории правовой ментальности, связанное с возможностью ухода в область подсознательного и мистификации как самого познания, так и его объекта, что это размоет и без того нечеткое представление о правовом и не правовом4.
В подходе к праву следует исходить из положения о том, что оно — краеугольный камень культурного своеобразия. Сущность права выражается через ментальные установки, идеи, теории, нормы, социальные отношения, то есть в различных формахправовой реальности. Именно право представляет и выполняет функцию сохранения и воспроизводства социального опыта, который призван обеспечить стабильность и динамику правовой системы. Ментальный подход к праву показывает, что творцом его является гражданское общество с присущими ему идеалами и ценностями свободы, равенства и справедливости, которые воплощаются в праве.
Праву как регулятору общественных отношений социума присущи такие ментальные свойства или характеристики, как абстрактная всеобщность (универсальность), формализованность
Мурунова A.В. Ментальные основания, уровни и механизмы права
