CC BY
20Рахметов Саттар Муканович,
главный научный сотрудник отдела уголовного, уголовно-процессуального и уголовно-исполнительного права Института законодательства РК, доктор юридических наук, профессор
УГОЛОВНО-ПРАВОВЫЕ МЕРЫ БОРЬБЫ С ЛЖЕПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСТВОМ
Одним из видов незаконной предпринимательской деятельности, в соответствии с законом является лжепредпринимательство, предусмотренное в ст.192 УК. Как социально опасное явление лжепредпринимательство возникло одновременно с возникновением и развитием предпринимательской деятельности в нашем государстве в начале 90-х годов 20-го столетия. Быстрый рост этих преступлений и огромный ущерб, причиняемый ими государству, физическим и юридическим лицам, побудили законодателя ввести данный состав в национальное уголовное законодательство и установить уголовную ответственность за его совершение.
Общественная опасность лжепредпринимательства выражается в том, что у учредителей коммерческой организации отсутствует намерение заниматься тем видом предпринимательской деятельности, разрешение на который было получено и который был зарегистрирован в установленном законом порядке.
Объектом рассматриваемого преступления являются общественные отношения по поводу осуществления основанной на законе предпринимательской деятельности.
Объективную сторону преступления образует совершение одного из следующих действий:
а) создание субъекта частного предпринимательства без намерения осуществлять предпринимательскую деятельность;
б) приобретение акций (долей участия, паев) других юридических лиц, предоставляющее право определять их решения, без намерения осуществлять предпринимательскую деятельность;
в) руководство приобретенным юридическим лицом.
Субъектом частного предпринимательства согласно ст.1 Закона Республики Казахстан от 31 января 2006 года «О частном предпринимательстве» признаются физические и негосударственные юридические лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность. Частным
предпринимательством признается инициативная деятельность субъектов частного предпринимательства, направленная на получение дохода, основанная на собственности самих субъектов частного предпринимательства и осуществляемая от имени субъектов частного предпринимательства, за их риск и под их имущественную ответственность.
Под созданием субъекта частного предпринимательства понимается государственная регистрация юридического лица. Но при этом у ее учредителей должно отсутствовать намерение осуществлять предпринимательскую деятельность.
В п.3 нормативного постановления Верховного Суда Республики Казахстан от 12 января 2009 года № 1 «О некоторых вопросах применения законодательства о лжепредпринимательстве» указывается, что «объективная сторона лжепредпринимательства включает в себя создание коммерческой организации, под которым следует понимать не только ее первичную регистрацию, но и приобретение созданного другим лицом лжепредприятия».
В том случае, если легально юридическое лицо не было зарегистрировано, так как отсутствует запись о регистрации лица в Едином государственном реестре, но юридическое лицо действует на основании фальшивых регистрационных документов, и такая деятельность причинила крупный ущерб или сопряжена с извлечением дохода в крупном размере, то ответственность должна наступать за незаконное предпринимательство, предусмотренное ст.190 УК. Если юридическое лицо действует на основании фальшивых учредительных документов, но с подлинным документом о регистрации, внесенным в единый реестр, то в таких случаях следует полагать, что создание организации имело место, а действия виновного надлежит квалифицировать (при наличии других, описанных в законе условий), как лжепредпринимательство [1].
Квалифицировать такое деяние как незаконное предпринимательство нельзя, поскольку легальная регистрация организации уже состоялась.
Действия виновного при лжепредпринимательстве выглядят внешне вполне официально: подаются документы на государственную регистрацию, иногда и на лицензирование; соответствующими органами с соблюдением необходимой процедуры принимается решение о регистрации (и лицензировании). Часто лица, создавшие лжеорганизацию, активно вступают в гражданские правоотношения путем заключения сделок и даже иногда выполняют их полностью или частично, но при этом такое поведение лишь выступает прикрытием их действительных намерений. Если на момент создания субъекта частного предпринимательства лицо не намеревалось и в дальнейшем не намеревается осуществлять те виды деятельности, которые указаны в учредительных документах или полученной лицензии, то налицо лжепредпринимательство. Создание лжеорганизации осуществляется без намерения осуществлять предпринимательскую деятельность в специально указанных в законе противоправных целях. Следовательно, объективную сторону данного преступления составляют случаи создания фиктивной организации для получения под ее прикрытием различных льгот и преимуществ (ссуд, кредитов, денежных средств граждан).
Обязательной характеристикой созданной лжепредпринимательской организации является отсутствие у создателей субъекта частного предпринимательства намерения осуществлять заявленную в учредительных документах предпринимательскую деятельность, то есть имеется в виду, что та деятельность, для которой формально создается субъект частного предпринимательства, осуществляться не будет [2]. Особенностью лжепредприятия действительно является отсутствие фактической деятельности по производству продукции, выполнению работ, оказанию услуг. Осуществление такой фирмой хотя бы разовых сделок или даже однократное оказание какой-либо заявленной в учредительных документах услуги не дает возможности привлечь виновного к уголовной ответственности по ст.192 УК. В п.5 нормативного постановления Верховного Суда Республики Казахстан «О некоторых вопросах применения законодательства о лжепредпринимательстве» указывается, что по каждому конкретному делу органы уголовного преследования в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого, обвинительном заключении, суды в описательно-мотивировочной части приговора должны приводить доказательства, указывающие на отсутствие у лица намерения при создании коммерческой организации зани-
маться предпринимательской деятельностью.
Признаком отсутствия такого намерения является невыполнение обязанностей, вытекающих из учредительных документов, в течение времени, необходимого и достаточного для их выполнения в соответствии с обычаями делового оборота. Критерием последнего можно рассматривать отсутствие предпринимательской деятельности в течение налогового периода, по истечении которого определяются объект налогообложения, налоговая база, исчисляются суммы налогов и других обязательных платежей, подлежащие уплате в бюджет.
Другими обстоятельствами могут быть: истечение значительного времени после регистрации, отсутствие необходимого штата, имущества, внесение искаженных данных об учредителях, не открытие банковских счетов. За время, прошедшее после регистрации, лжеорганизация должна реально осуществлять деятельность, которая указана в ст.192 УК в качестве целей ее создания: прикрываясь государственной регистрацией субъекта частного предпринимательства, виновный незаконно получает кредиты, освобождается от уплаты налогов по той деятельности, которая ведется в рамках другой организации; получает имущественную выгоду (путем прокручивания, например, на счетах в банках средств, полученных от физических или юридических лиц); занимается запрещенной деятельностью (производством наркотиков, оружия и тому подобной).
По статье 192 УК наказуемо не только создание лжефирмы, но и приобретение акций (долей участия, паев) других юридических лиц, предоставляющее право решать вопросы, связанные с формированием руководства юридического лица и регулирование его деятельности. Например, такие вопросы, как определение вида деятельности, планирование работы юридического лица, распределение между учредителями прибыли юридического лица и т.п.
Данной статьей УК также предусмотрена ответственность за руководство приобретенным юридическим лицом.
Уголовная ответственность за лжепредпринимательство наступает лишь при условии, что причинение крупного ущерба явилось результатом фиктивной деятельности субъекта частного предпринимательства. Крупным ущербом согласно примечания к ст. 189 УК признается ущерб, причиненный гражданину на сумму, в сто раз превышающую месячный расчетный показатель, либо ущерб, причиненный организации или государству на сумму, в тысячу раз превышающую месячный расчетный показатель, установленный законодательством Республики Казахстан на момент совершения преступления.
В соответствии с п.п.10-12 нормативного постановления Верховного Суда Республики Казахстан, «ущерб в каждом конкретном случае должен определяться исходя из сумм полученного кредита, не уплаченных контрагентом лжепредприятия налогов и тому подобное.
Ответственность лжепредпринимателя за неуплату налогов в бюджет контрагентами должна быть основана на виновном отношении, когда его умыслом охватывалось, что своими деяниями он способствует причинению ущерба. В этом случае уголовная ответственность виновного лица должна наступать по совокупности преступлений, предусмотренных статьями 192 и 222 УК. Причиненный государству ущерб определяется как сумма налогов, от уплаты которых уклонился контрагент.
Согласно ст.56 Кодекса Республики Казахстан от 10 декабря 2008 года «О налогах и других обязательных платежах в бюджет» (Налоговый кодекс) (далее - Налоговый кодекс) предусмотрено ведение налогоплательщиком (налоговым агентом) налогового учета, который основывается на данных бухгалтерского учета.
На основе налогового учета по итогам налогового периода определяются объекты налогообложения и (или) объекты, связанные с налогообложением, и исчисляются налоги и другие обязательные платежи в бюджет. Таким образом, реализация товаров, работ, услуг должна учитываться по правилам бухгалтерского и налогового учета.
Поэтому, если по уголовному делу будет установлено, что лицо, создавшее лжепредприятие, реализовывало от его имени товары, не учтенные по правилам бухгалтерского и налогового учета, а приобретенные у неизвестных лиц без оформления надлежащих документов, его действия подлежат квалификации как лжепредпринимательство.
В этом случае у контрагентов лжепредприятия подлежат исключению из вычетов расходы и из зачета суммы налога на добавленную стоимость (далее - НДС) по этим сделкам.
Ущерб, причиненный контрагентам в связи с уплатой в бюджет налогов, а также пени, расценивается как ущерб, причиненный организации и (или) гражданину (индивидуальному предпринимателю), который подлежит взысканию с виновного в лжепредпринимательстве лица.
Налоговым кодексом установлено, что объектом обложения корпоративным подоходным налогом (далее - КПН), в частности, является налогооблагаемый доход. Налогооблагаемый доход определен как разница между совокупным годовым доходом и вычетами. В совокупный годовой доход включаются все виды доходов налогоплательщика, в том числе доход от реализации.
Одним из объектов обложения НДС является облагаемый оборот, к которому, в частности, относится оборот, совершаемый плательщиком НДС, по реализации товаров, работ, услуг в Республике Казахстан, за исключением необлагаемого оборота.
Таким образом, наличие объектов обложения КПН и НДС предполагает предпринимательскую деятельность. Если в действительности реализация товаров, работ, услуг, учтенных по правилам бухгалтерского и налогового учета, не производилась, что имеет место при лжепредпринимательстве, объекты налогообложения отсутствуют».
Субъект преступления — физическое вменяемое лицо, достигшее 16-летнего возраста, зарегистрировавшее субъект частного предпринимательства.
В соответствии с п.13 названного выше нормативного постановления Верховного Суда Республики Казахстан, «субъектами лжепредпринимательства могут являться не только участники коммерческой организации, но и руководитель, а также иные лица, которые осведомлены о том, что эта организация не будет осуществлять предпринимательскую деятельность или будет заниматься запрещенной деятельностью, и дают на это согласие.
В случаях, когда все действия по регистрации лжепредприятия совершил руководитель, которого склонили к этому участники, их действия следует квалифицировать как подстрекателей, а действия руководителя - как исполнителя.
В зависимости от достигнутой договоренности и совершенных действий иные лица могут быть признаны соисполнителями или пособниками лжепредпринимательства».
В соответствии с п.6 названного выше нормативного постановления Верховного Суда Республики Казахстан, субъективная сторона лжепредпринимательства характеризуется умышленной формой вины. По отношению к факту создания лжепредприятия в действиях лица содержится прямой умысел, а к последствию, которым является ущерб, как прямой, так и косвенный. При этом виновный сознает, что создает субъект частного предпринимательства, предвидит наступление последствий в виде причинения крупного ущерба гражданину, организации или государству и желает или сознательно допускает возможность наступления указанного последствия или относится к этому безразлично.
Лжепредпринимательство признается уголовно наказуемым деянием при условии, если все совершенные созданным субъектом частного предпринимательства сделки преследуют противоправные цели.
В соответствии с примечанием к ст.192 УК
к сделкам, преследующим противоправные цели, которые указываются в ст. 192 и ст. 192-1 Уголовного кодекса, относятся сделки, направленные на 1) незаконное получение кредитов; 2) уклонение от уплаты налогов; 3) прикрытие запрещенной деятельности; 4) незаконное получение доходов; 5) извлечение иной имущественной выгоды; 6) содействие в совершении указанных действий. Обязательным признаком состава данного преступления является установление хотя бы одной из шести перечисленных выше целей виновного лица. Закон не требует, чтобы виновный достиг поставленных перед собой целей. Главное - установить, что виновный преследовал эти цели.
Под получением кредита следует понимать предоставление в распоряжение заемщику денежных средств по кредитному договору. Необходимо отметить, что любое лицо имеет право на привлечение заемных денежных средств, следовательно, цель по получению кредита после создания коммерческой организации сама по себе не может рассматриваться в качестве преступной и свидетельствовать о направленности умысла на совершение преступления, предусмотренного ст. 192 УК. Однако последующее поведение субъекта, например, использование полученных заемных денежных средств по кредитному договору на цели, не связанные с осуществлением предпринимательской деятельности, может быть положено в основу доказывания факта лжепредпринимательства.
Таким образом, дальнейшее использование полученных по кредитному договору денежных средств на цели, не связанные с предпринимательством, и будет являться внешним выражением направленности умысла субъекта на совершение этого преступления. Однако на практике полученный кредит может быть передан банку для погашения кредита или иному лицу в качестве заемных денежных средств, направлен на предоплату продукции по фиктивному договору и т.д. В таких случаях характер действий субъекта может не отражать его действительные цели при создании «лжефирмы», поэтому будет достаточно сложно установить, что цель при создании субъекта частного предпринимательства состояла только в получении кредита, а не в осуществлении предпринимательской деятельности. При создании субъекта частного предпринимательства без намерения осуществлять предпринимательскую деятельность, а с целью получения кредита, дополнительной квалификации по ст.194 УК (Незаконное получение и нецелевое использование кредита) не требуется.
Получение кредита без доказательств намерения не осуществлять предпринимательскую деятельность может свидетельствовать о совершении иных преступных деяний, но не лжепредпринимательства.
Уклонение от уплаты налогов также указывается законодателем в качестве одной из целей деятельности субъекта преступления, предусмотренного ст.192 УК. При лжепредпринимательстве незаконно освобождается от налогов контрагент лжепредприятия. Освобождением от налогов является и их занижение.
В ст.192 УК предусмотрена ответственность за осуществление лжепредпринимательства с целью прикрытия запрещенной деятельности, что означает совокупность лжепредпринимательства и иного преступления в случаях, когда запрещенная деятельность образует состав самостоятельного преступного деяния, например, при занятии контрабандой. распространение, производство наркотических средств, оружия, боеприпасов, взрывчатых веществ и т. п.
Под прикрытием запрещенной деятельности понимается занятие субъектом частного предпринимательства такой деятельностью, за которую предусмотрена юридическая ответственность в соответствии с Гражданским, Уголовным кодексом либо Кодексом Республики Казахстан об административных правонарушениях. В соответствии с п.8 нормативного постановления Верховного Суда Республики Казахстан «под запрещенной деятельностью, которую прикрывает лжепредпринимательство, следует понимать такие действия, которые запрещены законодательством вне зависимости от его субъектов, а также отдельные виды предпринимательской деятельности, для осуществления которых требуется получение лицензии».
Незаконным признается доход, поученный в результате правонарушения.
Под извлечением иной имущественной выгоды при лжепредпринимательстве следует понимать как приобретение дополнительного дохода, так и обращение в свою пользу денежных средств или иного имущества, которое еще не поступило, но должно было поступить в собственность лжепредпринимателя. Понятие «имущественная выгода» тождественно определению прибыли при осуществлении предпринимательства. Однако нередки случаи, когда лжефирмы создаются для совершения заведомо незаконных операций, например, по обналичиванию денежных средств. Целью их создания является «перекачивание» денежных средств, в том числе, добытых преступным путем, в целях маскировки их источника, сокрытия от налогообложения. Названные действия являются незаконными и с предпринимательством никак не связаны, поэтому создание организаций в целях осуществления такой деятельности следует квалифицировать как лжепредпринимательство.
В соответствии с п.8 нормативного постановления Верховного Суда Республики Казахстан
«извлечение иной имущественной выгоды заключается в том, что оно происходит с нарушением закона. В данном случае может иметь место совершение законных по форме, но фиктивных по цели и содержанию сделок, которые не свидетельствуют о намерении заниматься предпринимательской деятельностью (обналичивание денежных средств, посреднические услуги и тому подобное)».
Под содействием в совершении указанных действий понимается совершение действий, которые способствуют незаконному получению кредитов, уклонению от уплаты налогов, прикрытию запрещенной деятельности, незаконному получению доходов или извлечению иной имущественной выгоды.
Часть вторая ст.192 УК предусматривает ответственность за те же деяния, совершенные:
а) неоднократно;
б) группой лиц по предварительному сговору;
в) лицом, уполномоченным на выполнение государственных функций, либо приравненным к нему лицом, если они сопряжены с использованием им своего служебного положения.
Часть третья ст.192 УК предусматривает ответственность за деяния, предусмотренные частями первой или второй указанной статьи УК, совершенные:
а) организованной группой;
б) преступным сообществом (преступной организацией).
Законодатель, согласно примечанию 5 к ст. 307 УК, к коррупционным преступлениям отнес п. «в» ч.2 ст. 192 УК.
Следует отметить недостаток редакции статьи 192 УК, заключающийся в том, что новая редакция этой статьи после внесенных в нее Законом
Республики Казахстан от 18 января текущего года изменений усложнила возможность применения этой статьи. Сложность заключается в том, что по действующей редакции она может применяться лишь в случаях, когда все совершенные созданным субъектом частного предпринимательства сделки преследуют противоправные цели. В случаях, когда лжепредприниматель заключает часть сделок, не преследующих противоправные цели, а часть сделок - преследующих противоправные цели, ответственность по рассматриваемой статье исключается. Это нельзя признать правильным. Ведь общественная опасность данного преступления может быть высокой при заключении и части противоправных сделок. Можно заниматься лжепредпринимательством и не заключая никаких сделок. Например, создав предприятие для изготовления безалкогольных напитков, производить спиртные напитки. Поэтому не следовало связывать это преступление с совершением сделок. В связи с изложенным, предлагаем часть первую статьи 192 УК в следующей редакции: «Статья 192. Лжепредпринимательство 1. Лжепредпринимательство, то есть создание субъекта частного предпринимательства либо приобретение акций (долей участия, паев) других юридических лиц, предоставляющее право определять их решения, а равно руководство им, без намерения осуществлять предпринимательскую деятельность, имеющее целью получение кредитов, уклонение от уплаты налогов, прикрытие запрещенной деятельности, незаконное получение доходов и (или) извлечение иной имущественной выгоды, а также содействие в совершении указанных действий, причинившее крупный ущерб гражданину, организации или государству».
использованная литература
1. Преступления в сфере экономики. Уголовно-правовой анализ и квалификация // Б.Д. Завидов, О Б. Гусев, А.П. Коротков, И.А. Попов, В.И. Сергеев. - М.: Экзамен, 2001. - С. 224.
2. Карпович О.Г. Уголовно-правовые аспекты посягательств, препятствующих законной предпринимательской деятельности // Адвокатская практика. - М.: Юрист, 2003. № 3. - С. 34-39.
Осы мацалада автор жалган кзапкерлгкпен Kypecmiц цылмыстыц-цуцыцтыц шараларына талдау жасайды жэне Цазацстан Республикасыныц цылмыстыц кодексШц 192^i бабын эбден жетiлдiру туралы усыныстарын енгiзедii.
В данной статье автором анализируются уголовно-правовые меры борьбы с лжепредпринимательством и вносятся предложения по совершенствованию статьи 192 Уголовного кодекса Республики Казахстан.
In this article an author is analyse the ugolovno-pravovye measures offight with Izhepredprinimatel'stvom and brought in suggestion on perfection of the article the 192 Criminal codes of Republic Kazakhstan.
