Транзит энергоресурсов трубопроводным транспортом и трансграничные месторождения Текст научной статьи по специальности «Право»

Именно такое максимальное расстояние между огнями, знаками и отражателями позволяет определить направление постановки сетевого порядка не только визуально, но и с помощью радиолокатора.

В заключение можно было бы сказать, что обеспечение безопасности при совместном морском промысле достигается не только с помощью хорошей организации взаимодействия между судами-участниками совместного плавания, соблюдения ими требований МППСС-72, международных рыболовных конвенций и правил совместного плавания и промысла, но и иных международно-правовых стандартов безопасности мореплавания и правил хорошей морской практики. Весьма важно также своевременное и надлежащее оповещение государствами с помощью Извещений мореплавателям, НАВИМов, НАВИПов и пр. о направлении промысловой экспедиции в определенный район с сообщением координат района промысла и предложением всем судоводителям соблюдать меры предосторожности при приближении судов к району промысла или при проходе через него.

Азер Каграман оглы Каграманов,

аспирант МГЮА

ТРАНЗИТ ЭНЕРГОРЕСУРСОВ ТРУБОПРОВОДНЫМ ТРАНСПОРТОМ И ТРАНСГРАНИЧНЫЕ МЕСТОРОЖДЕНИЯ

Трансграничными называются такие месторождения полезных ископаемых, которые пересекаются границей (или границами) действия суверенитета государств (если речь идет о государственной территории) или их суверенных прав (если речь идет о недрах континентального шельфа)1. Такие пересечения производятся, как правило, посредством железнодорожного, морского либо трубопроводного транспорта.

Раньше в случаях наличия трансграничных месторождений государство их осваивало и использовало чаще всего без заключения международного договора с другим государством, на территории которого эти трансграничные зоны простираются. В этой связи советский юрист-международник Б.М. Клименко еще в 1974 г. отмечал, что при производстве «горных работ и работ по изысканию углеводородов в непосредственной близости от границы на каждой стороне действуют собственные правила. Однако эти работы

1 Keto D.B. Law and Offshore Oil Development. Praeger Publishers. New-York, London, Sydney, Toronto. 1978. P. V.

должны вестись таким образом, чтобы они не причиняли ущерба территории другой стороны»1.

Такой была и договорная практика СССР с сопредельными странами о государственной границе. Так, в договоре с Чехословакией от 30 ноября 1956 г. предусмотрено: «Работы по изысканию и эксплуатации минеральных ископаемых в непосредственной близости от линии границы должны вестись таким образом, чтобы они не причиняли ущерба территории другой стороны» (ст. 22)2.

Однако уже в конце 1950-х гг. обозначилась, а в настоящее время стала преобладающей другая практика: исполнение заинтересованными государствами соответствующих договоров, предусматривающих положения об освоении и эксплуатации трансграничных зон. В качестве примеров таких соглашений называют как многосторонние международные договоры (Соглашение о сотрудничестве в области изучения, развития и использования минеральносырьевых ресурсов 1997 г., Соглашение о приграничном сотрудничестве в области изучения, освоения и охраны недр 2001 г. и др.), так и, чаще, двусторонние о сотрудничестве в освоении трансграничных минеральных ресурсов: Соглашение между Бахрейном и Саудовской Аравией 1958 г. о правилах прохождения нефтепроводов по территориям договаривающихся государств; Соглашение между Катаром и Объединенными Арабскими Эмиратами 1969 г.; Соглашение между Великобританией и Норвегией 1975 г.; Соглашение между Австралией и Папуа Новая Гвинея 1978 г.; Соглашение между Исландией и Норвегией 1981 г.; Соглашение между Австралией и Индонезией 1989 г.; Соглашение между Великобританией и Данией 1999 г. и др.

Независимо от того, эксплуатируются ли трансграничные зоны на основе международного договора или же они осваиваются обособленно каждым государством в пределах государственной территории или континентального шельфа, возникает важный вопрос о транзите. Действительно, для доступа государств к месторождению и от него, в том числе в целях его разработки, а также связанной с ней транспортировки грузов, необходимо пересекать международные границы. В настоящем статье в этой связи исследуется вопрос: наличествуют ли международно-правовые обязательства о предоставлении в обозначенных целях права транзита — через районы своей юрисдикции или через свои государственные территории посредством трубопроводного транспорта.

В международно-правовых отношениях нередки случаи, когда транзитное государство нарушает свои прямые обязательства на предоставление

1 Клименко Б.М. Государственная территория. М., 1974. С. 82.

2 Там же.

свободного прохода объектов транзита по своей территории, устанавливая те или иные режимы, и при этом ссылается на свое национальное законодательство.

На мой взгляд, для пресечения подобных случаев договаривающимся сторонам необходимо установить следующие первостепенные меры:

— безотлагательно и надлежащим образом представить договор своему национальному парламенту на ратификацию и принятие с целью придания ему силы согласно его Конституции в качестве преимущественного правового режима данного государства, в отношении проекта в рамках его внутреннего законодательства, а также в качестве связывающего обязательства по международному праву;

— взаимные обязательства либо гарантии договаривающихся сторон о свободном транзите, а также гарантии транзитного государства перед третьими странами — потребителями;

— установление в договорном порядке неустоек и штрафов, а также компенсаций за причиненный ущерб в соответствии с правом международной ответственности и международным процессуальным правом.

Впервые проблема, связанная со свободой транзита минеральных ископаемых и углеводородов, была предусмотрена в Барселонской конвенции 1921 г. о свободе транзита '.

Согласно Преамбуле этой Конвенции, государства-участники намерены «провозгласить право свободного транзита и осуществлять регулирование такого транзита в качестве одного из лучших способов развития сотрудничества между государствами». Это положение, однако, как следует из ст. 6 Статута, не рассматривалось как норма общего международного права, применимая и к государствам, не являющимся участниками Барселонской конвенции. Действительно, по смыслу ст. 6, государства-участники не обязаны предоставлять свободный транзит всякому третьему государству, за исключением случая, когда «одним из заинтересованных государств-участников показаны убедительные доводы» в пользу такого транзита. Транзит предоставляется не бесплатно, но тарифы за транзит должны быть, согласно ст. 4 Статута, «разумными» (reasonable). Согласно ст. 2 Статута, государства-участники обязаны способствовать свободному транзиту по железнодорожным, водным и трубопроводным путям, удобным для международного транзита. Они вправе принять меры обеспечения безопасности путей, средств сообщения и других своих интересов, относящихся к транзиту (ст. 5 Статута).

Статья 3 Статута предусматривает, что, кроме сборов для покрытия расходов на управление и надзор в связи с транзитом, государства-участни-

1 Текст см.: Convention and Statute on Freedom of Transit, Barcelona, 1921-7 League of Nations Treaty Series, 11.

ки не должны и не вправе устанавливать каких-либо специальных сборов за транзит.

На мой взгляд, остается открытым вопрос о том, можно ли считать эти зафиксированные в Барселонской конвенции 1921 г. юридические предписания обычными нормами современного международного права и в этом качестве применяемыми ко всякому транзиту, в т.ч. такому, при котором пересекаются не только государственные границы, но и разграничительные линии между континентальными шельфами — если речь идет о транзите грузов одного государства посредством трубопровода, проложенного на континентальном шельфе другого государства.

К режиму транспортировки углеводородов из трансграничных месторождений посредством трубопроводов, проложенных на континентальном шельфе, несомненно, применимы положения Конвенции о континентальном шельфе 1958 г. и Конвенции об открытом море 1958 г., относящиеся к прокладке подводных трубопроводов. В целом их содержание и вопросы толкования уже исследованы, в частности, в докладе проф. А.Н. Вылегжанина, представленном на Международной конференции в МГИМО в сентябре 2005 г.1. Речь идет, как отмечено, о применимых нормах Женевских морских конвенций 1958 г. Согласно ст. 4 Конвенции о континентальном шельфе, принятой на I Конференции ООН по морскому праву в 1958 г., прибрежное государство «не может препятствовать прокладке или поддержанию в исправности подводных кабелей или трубопроводов на континентальном шельфе, кроме тех случаев, когда оно осуществляет свое право принимать разумные меры для разведки шельфа и разработки его естественных богатств». В соответствии с ч. 1 ст. 26 Конвенции об открытом море 1958 г.: «Каждое государство имеет право прокладывать по дну открытого моря подводные кабели и трубопроводы». В этой же Конвенции подтверждено: «Прибрежное государство не может препятствовать прокладке или поддержанию подводных кабелей или трубопроводов на континентальном шельфе, кроме тех случаев, когда оно осуществляет свое право принимать разумные меры для разведки континентального шельфа и эксплуатации его естественных богатств» (ч. 2 ст. 26). Но прокладывая эти кабели или трубопроводы, «указанное государство обязано принимать должным образом во внимание уже проложенные по дну моря кабели и трубопроводы. В частности, оно не должно препятствовать возможности производить ремонт существующих кабелей и трубопроводов» (ч. 3 ст. 26). То есть, как отмечено в докладе, общий принцип права «prior tempore fortior jure» проявил себя и в этом специальном договорном положении.

1 См.: Доклад проф. А.Н. Вылегжанина «Комплексное управление прибрежными зонами и международные трубопроводы», распространенный на международной конференции в МГИМО в сентябре 2005 г.

Установленный Женевскими морскими конвенциями 1958 г. режим подводных трубопроводов в основе своей сохранен в новом кодификационном акте — Конвенции по морскому праву (ст. 79), принятой в 1982 г. по результатам работы III Конференции ООН по морскому праву.

Надо заметить, что ни одно из международно-правовых соглашений не отвечает на вопрос: обязано ли государство, через территорию которого осуществляется транзит, например, по трубопроводу, разрешать ремонт такого трубопровода?

На этот вопрос, скорее всего, надо ответить положительно по двум причинам. Во-первых, такое обязательство есть даже и при менее социально значимых ситуациях. Например, Договаривающаяся Сторона не должна, в общем случае, «препятствовать созданию новых мощностей», если транзит невозможно осуществлять на коммерческих условиях с помощью существующих сооружений для транспортировки энергии (п. 4 ст. 7 Договора). Тем более она не должна препятствовать ремонту существующих сооружений. Во-вторых, препятствование ремонту ведет к повышению аварийности и, в числе других негативных последствий, увеличивает риск загрязнения окружающей среды. А Договор и, особенно, Протокол к Энергетической хартии по вопросам энергетической эффективности и соответствующим экологическим аспектам исходят из приоритета предотвращения загрязнения окружающей среды.

Рассмотрев и проанализировав основополагающие международноправовые документы, определяющие порядок прохода углеводородов и иных полезных ископаемых трубопроводным транспортом через транзитную территорию, считаю необходимым приступить к рассмотрению документов, заключенных на двустороннем уровне.

Соглашение между Правительством Королевства Великобритании и Северной Ирландии и Правительством Королевства Норвегии об эксплуатации месторождения Фриг (Frigg) и передаче от него газа в Великобританию, 1976 г.1

Данное Соглашение можно считать классическим договорно-согласованным межгосударственным механизмом использования трансграничного месторождения минеральных ресурсов, а также транспортировки углеводородов из такого месторождения трубопроводным транспортом.

Месторождение Фриг находится по обе стороны от линии, разграничивающей континентальные шельфы Норвегии и Великобритании. Соответственно, в Части I Соглашения прописан механизм эксплуатации данного

1 Agreement between the Government of the United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland and the Government of the Kingdom of Norway relating to the Exploitation of the Frigg Field Reservoir and the Transmission of Gas therefrom to the United Kingdom, London, 1976. Norway No.

1 (1976), Cmnd. 6491.

месторождения, а Часть II посвящена договорному порядку транспортировки углеводородов.

Конкретно предусмотрено функционирование двух трубопроводов от трансграничного месторождения. Один находится под юрисдикцией Великобритании, другой — Норвегии. Трубопроводы находятся в собственности, соответственно, английской и норвежской компаний, к ним применяется, сообразно национальности компании, право Великобритании или право Норвегии.

В отношении норвежского трубопровода, проходящего по континентальному шельфу Великобритании, применяется, в зависимости от ситуации, право Великобритании и право Норвегии. Соглашением предусмотрен единыш оператор обоих трубопроводов (норвежского и английского), но его выбор определяется совместным решением двух собственников трубопроводов, одобренным на межправительственном уровне.

Соглашением предусмотрены также согласованные двумя государствами положения о стандартах безопасности, требованиях к конструкции, о защите окружающей среды, взаимной инспекции и т.д. Предусмотрен также механизм одобрения правительствами двух государств сборов, взимаемых за транспортировку углеводородов по трубопроводам от трансграничного месторождения.

Соглашение между США и Канадой о транзитных нефтепроводах, 1977 г.1

Соглашение регулирует межгосударственные отношения, связанные:

1) со строительством транзитного нефтегазопровода; 2) с его функционированием. Термин «транзитный трубопровод» означает, по Соглашению, трубопровод или любую его часть, включая относящееся к нему оборудование и вспомогательные сооружения, которые используются для транспортировки «транзитных углеводородов». Последние определены в Соглашении как углеводороды, которые транспортируются по трубопроводу, находящемуся на территории одного договаривающегося государства, которые добыты не на территории данного государства, но доставляются по трубопроводу на территорию другого договаривающего государства.

Ключевое положение Соглашения — это запрет государственным органам договаривающихся государств принимать какие-либо меры, которые могут каким-либо образом препятствовать или создавать помехи транспортировке транзитных углеводородов (ст. II Соглашения).

Далее, ст. III Соглашения запрещает установление каких-либо сборов, налогов, иных денежных удержаний, обусловленных использованием

1 USA and Canada Agreement Concerning Transit Pipelines, 1977. UNTS №16633. P. 344-345.

транзитного трубопровода, кроме тех, которые применяются к внутренним (не трансграничным) трубопроводам.

Рассмотренные международно-правовые механизмы трансграничной транспортировки минеральных ресурсов, прежде всего, нефтегазовых, позволяют констатировать наличие неких общих правовых предписаний:

1) о договорном запрете государствам-участникам устанавливать какие-либо сборы с оператора трубопровода (или отправителя груза, или же получателя груза), обусловленные лишь трансграничным характером трубопровода или месторождения;

2) о запрете дискриминации в отношении субъектов обоих видов правоотношений: а) возникших в связи с разработкой трансграничного месторождения, б) возникших в связи с сооружением или функционированием трансграничных трубопроводов;

3) о договорном подтверждении приоритета прав государства, на территории которого эксплуатируется трансграничное месторождение или с территории которого транспортируются углеводороды по трансграничному трубопроводу.

Соглашение между Азербайджанской Республикой, Грузией и Турецкой Республикой о транспортировке сырой нефти через территории Азербайджанской Республики, Грузии и Турецкой Республики по основному экспортному трубопроводу Баку — Тбилиси — Джейхан.

Соглашение о строительстве трубопровода Б-Т-Д, на мой взгляд, является одним из ярчайших примеров реализации крупномасштабного проекта в области трубопроводного транспорта, а соглашение между тремя договаривающимися странами — юридическим эталоном, в котором зафиксированы и проработаны до деталей практически все аспекты отношений в трубопроводном транспорте.

Соглашение было подписано 18 ноября 1999 г. главами трех договаривающихся сторон, а именно Президентом Азербайджанской Республики и отцом-основателем проекта Б-Т-Д Гейдаром Алиевым, Президентом Грузии Эдуардом Шеварнадзе и Президентом Турецкой Республики Сулейманом Дамирелем.

Поскольку в настоящей статье основным исследуемым вопросом является, прежде всего, проблема транзита, обратимся к вышеуказанному источнику и подробно проанализируем его.

Уже само название Соглашения свидетельствует о транзите энергоресурсов и определяет территории, по которым проходит трубопроводный транспорт.

Стороны декларируют в преамбуле развитие принципов, изложенных в международных торговых и инвестиционных соглашениях, в том числе в

Энергетической Хартии 1994 г., гарантируют принципы свободы транзита, предоставив исключительные права на землю и инфраструктуру для транспортировки нефти в пределах территорий других государств и (или) через них, а также обеспечивают охрану окружающей среды. В связи с тем, что трубопровод Б-Т-Д пересекает территории трех государств, а также водные пространства с различными международно-правовыми режимами, в Соглашении предусмотрен специальный механизм применения норм права, а именно «единообразного беспристрастного применения международных правовых норм».

В соглашении мы впервые встречаемся с определением понятия трубопровод, который означает систему трубопроводного транспорта и его ответвления для транспортировки сырой нефти в пределах территории и (или) через нее, все сооружения и вспомогательное оборудование, находящиеся как на поверхности, так и под поверхностью земли и на морском дне, вместе с соответствующими земельными участками, указанными в соответствующем Проектном соглашении.

При проектировании и прокладке трубопроводного транспорта возникает существенный юридический вопрос: по каким территориальным режимам возможна прокладка трубопроводного транспорта? Ответ на этот вопрос определен в тексте Соглашения — «Территория — это земельные владения Государства, его территориальные воды и воздушное пространство над ними, а также водные пространства, в отношении которых Государство обладает юрисдикцией либо суверенными правами в соответствии с международным правом».

В целях беспрерывного прохода нефти по трубопроводу через транзитную территорию в Соглашении, наряду с многочисленными обязательствами, установлено, что государство — обладатель транзитной территории обязуется не прерывать и не препятствовать свободному транзиту нефти по своей территории, через нее или при выходе из нее посредством объектов, а также обеспечивать принятие всех необходимых или требуемых мер и действий к тому, чтобы избежать и предотвратить прерывание или ограничение подобной свободы транзита; обеспечивать принятие всех необходимых мер во избежание задержек и операционных трудностей; обеспечивать предоставление исключительных прав на землю на своей территории; государство не является стороной какого-либо внутреннего или международного соглашения либо договоренности и не имеет никаких юридических обязательств касательно соблюдения или применения каких-либо внутренних законов или нормативных актов, либо международных соглашений или договоров, которые бы противоречили, наносили ущерб или препятствовали реализации настоящего Соглашения.

На мой взгляд, вышеуказанные обязательства являются принципиальными и позволяют договаривающимся сторонам, во-первых, осуществлять контроль и надзор над перемещаемыми ресурсами, которые формальноюридически являются собственностью добывающего государства, во-вторых, осуществлять исключительные права над территорией, по которой проходит трубопровод, в-третьих, юридические гарантии приоритета и соответствие соглашения национальному и международному законодательству.

Эти общие правовые решения можно шире применять при урегулировании сходных вопросов освоения трансграничных месторождений Российской Федерации, стран СНГ, а также транспортировке углеводородов по трансграничным трубопроводам.

ПРОБЛЕМЫ МЕЖДУНАРОДНОГО ЧАСТНОГО ПРАВА

Л.В. Котова,

аспирантка МГЮА

К ВОПРОСУ О ПРИНЦИПАХ МЕЖДУНАРОДНОГО ЧАСТНОГО ПРАВА

Проблема принципов права является предметом многочисленных исследований, как в теории права, так и отраслевых наук. Интерес к этой теме поддерживается тем, что в принципах права находят отражение социальные изменения общества в процессе его развития.

На сегодняшний день практически все школы международного частного права (далее — МЧП), как в России, так и за рубежом, рассматривают эту систему правового регулирования как самостоятельную отрасль права, входящую составной частью в систему внутригосударственного права 1. Как следует из общей теории права, каждая правовая отрасль необходимо имеет свои принципы, в соответствии с которыми она строится и функционирует. Имея это в виду, можно предположить, что таковые имеются и у МЧП. Между тем, специальные исследования этого вопроса в России не проводились вплоть до начала XXI в. То же самое можно сказать и о странах СНГ. В иностранной доктрине подобные вопросы лишь периодически рассматриваются (преимущественно в немецкой и американской)2.

Значение принципов велико. Особенно это проявляется в случае отсутствия соответствующей общественному отношению правовой нормы. Для международного частного права, которое в законодательном плане беднее, чем например, гражданское, в систему которого входят такие разноплановые нормы, как унифицированные материальные и коллизионные, вопрос пробелов в правовом регулировании стоит наиболее остро. Так, авторитетнейший колли-зионист М.И. Брун в начале XX в. отмечал: «Настает момент, когда для заполнения пробелов, оставленных законодателем и предшествующей практикой, уже ничего не дают ни интерпретация, ни решения по аналогии, и когда нужно обратиться к аналогии права, т.е. к решению по смыслу и духу законов»3. Поскольку «смысл и дух законов» — это категория правосознания законодателя или юриста-догматика, рассуждает далее ученый, при всяком сомнении он проявится в выборе либо отечественного правопорядка, либо иностранного.

1 См.: Международное частное право. Учебник. / Под ред. Г.К. Дмитриевой. М., 2004. С. 39; Богуславский М.М. Международное частное право. Учебник. М., 2004. С. 31; Звеков В.П. Международное частное право. Курс лекций. М., 2000. С. 14; Международное частное право / Под общ. ред. Г.К. Матвеева. Киев, 1985. С. 10; Иссад М. Международное частное право . Пер. с фр. М., 1989. С. 6—24; Бендевский Т. Международное частное право. Пер. с макед. М., 2005. С. 21 и др.

2 Однако большое количество работ, в своем названии содержащих «General Principles of Private International Law», посвящены рассмотрению основных проблем МЧП как науки и отрасли.

3 Брун М.И.Введение в международное частное право. Пг., 1915. С. 20—21.

К вопросу о принципах международного частного права

Котова Л.В.

В настоящее время, учитывая развитие международных экономических отношений, уровень влияния НТР на общественную жизнь, ученые также отмечают значительную пробельность в правовом регулировании международных частноправовых отношений 1.

Как отмечает цивилист Г.А. Свердлык, понятие «принцип» «относится к числу фундаментальных, содержит многогранные и многокачественные стороны и опосредования, с трудом охватываемые какой-либо одной общей дефиницией»2. С.С. Алексеев определяет принципы права как «выраженные в праве исходные нормативно-руководящие начала, характеризующие его содержание, его основы, закрепленные в нем закономерности общественной жизни»3.

В общетеоретической литературе правовой принцип рассматривается через систему признаков: 1) руководящий характер4, т.к. принципы придают единую направленность системе норм, «пронизывают» ее5; 2) нормативность (отражение в нормах действующего права)6; 3) высшая императивность7 (когентность), примат в отношении всех остальных норм;

4) общеобязательность (в процессе правотворчества и юридической практики); 5) формационная устойчивость8; 6) объективная обусловленность9.

1 См. напр.: Богуславский М.М. Международное частное право в странах СНГ // Проблемы международного частного права / Под ред. д.ю.н. Н.И. Марышевой. М., 2000. С. 37.

2 Свердлык Г.А. Принципы советского гражданского права. Красноярск, 1975. С. 7.

3 Алексеев С.С. Проблемы теории права. Свердловск, 1972. Т. 1. С. 102.

4 Теория государства и права: Учебник / Под ред. В.М. Корельского, В.Д. Перевалова. М., 1998. С. 237; Черданцев А.Ф. Теория государства и права. Учебник. М., 1999. С. 186; Арбитражный процесс. Учебник / Под ред. проф. М.К. Треушникова, В.М. Шерстюка. М., 2000. С. 43; Теория государства и права. Учебник / Под ред. Н.И. Матузова, А.В. Малько. М., 2000. С. 21; Теория государства и права: Курс лекций / Под ред. М.Н. Марченко. М., 1996. С. 295; Васильев А.М. Правовые категории. Методологические аспекты разработки системы категорий теории права. М.: Юридическая литература, 1976. С. 217—223.

5 Как факторы сущностного порядка, принципы представляют собой внутреннюю основу единства всей системы права (отраслей, институтов, отдельных правовых норм), являются системообразующим фактором. Они предшествуют созданию системы права. При этом кристаллизация принципов в самостоятельных нормах — показатель более высокого уровня органичности правовой системы. В то же время сами правовые принципы составляют иерархич-ную систему, взаимосвязаны и взаимообусловлены, все вместе они обеспечивают необходимый результат при осуществлении правового регулирования.

6 Пушмин Э.А. О понятии основных принципов современного общего международного права // Советский ежегодник международного права. 1979. М.: Наука, 1980. С. 76; Рогожин В.П.О понятии и системе принципов социалистического права // Вестник МГУ. 1977. № 2. С. 35.

7 См.: Теория государства и права. Учебник / Отв. ред. А.И. Королев, Л.С. Явич. Л., 1987. С. 285-286.

8 Этот признак означает, что принцип права действует в течение относительно длительного промежутка времени, отражая качественное состояние системы права; предстает как устойчивое знание и правопонимание, утвердившееся на данном этапе в качестве и нормы права и научной истины.

9 См.: Васильев А.М. Правовые категории. М., 1976. С. 216-225; Кудрявцев В.Н. Правовая система социализма: понятие, структура, социальные связи. М., 1986. Кн. 1. С. 8, 14-64; Хро-панюк В.Н. Теория государства и права. М., 1997. С. 215; Теория государства и права. Учебник / Отв. ред. А.И. Королев, Л.С. Явич. Л., 1987. С. 284.

Признано деление принципов в зависимости от сферы охвата правовых отношений 1 на общеправовые, межотраслевые, отраслевые, подотрас-левые, институционные 2. Наряду с другими показателями (прежде всего предметом и методом правового регулирования), отраслевые принципы характеризуют то особое место в правовой системе, которое занимает отрасль, представляют собой ориентир, позволяющий с достаточной полнотой раскрыть ее содержание, специфику правового регулирования3.

Принципы международного частного права относятся к отраслевым и обладают всеми перечисленными признаками. Несомненно, они встраиваются в систему, где высшие позиции занимают общеправовые принципы, общепризнанные принципы международного права, межотраслевые принципы (например, на границе с гражданским правом).

Юридическое своеобразие международного частного права проявляется в том, что оно регулирует частноправовые отношения трансграничного характера4. Речь идет об отношениях, связанных посредством определенных элементов с правовыми системами двух и более государств, по-разному регулирующих одно и то же отношение. Особенность МЧП состоит в решении коллизионного вопроса, в поиске того правопорядка, который единственный компетентен для определения конкретных прав и обязанностей участников таких отношений. Таким специфическим предметом обусловлен и выбор способов правового регулирования, и строение системы отрасли в целом.

Основываясь на вышеизложенном, принцип международного частного права можно определить как объективно обусловленное, обладающее высшей императивностью, выраженное в юридической форме основное руководящее начало для определения правового регулирования в порядке преодоления коллизионной проблемы.

Таким образом, функцией принципов международного частного права можно считать создание концептуальной основы правового регулирования, связанного с преодолением коллизионной проблемы (происходит это посредством системы унифицированных материально-правовых и коллизионных норм), построение «каркаса» отрасли, определение основы существующих правоотношений и дальнейшего совершенствования регулирования.

1 Алексеев С.С. Теория права. М., 1993. С. 43; Теория государства и права. Учебник / Под ред. А.И. Денисова. М.: Юрид. лит., 1980. С. 148.

2 Иные концепции классификации принципов см.: Алексеев С.С. Общая теория права. М., 1981. Т. 1. С. 262 и сл.; Явич Л.С. Общая теория права. Л., 1976. С. 155 и сл.; Теория государства и права. Учебник / Под ред. М.Н. Марченко. М., 2004 // СПС «Гарант»; Общая теория права / Под ред. В.В. Лазарева. М., 2000. С. 134 и сл.

3 Алексеев С.С. Проблемы теории права. Свердловск, 1972. Т. 1. С. 111.

4 Международное частное право. Учебник / Под ред. Г.К. Дмитриевой. М., 2004. С. 11; Международное частное право. Современные проблемы / Отв. ред. М.М. Богуславский. М., 1994. С. 83-89.

К вопросу о принципах международного частного права

Котова Л.В.

В отечественной науке международного частного права не сложилось определения и единого подхода к системе принципов международного частного права1.

М.М. Богуславский говорил об «исходных началах российской доктрины международного частного права»2. Ряд авторов рассматривали значение основных международно-правовых принципов для международного частного права3.

В советское время ученые обращали внимание на общепризнанные нача-ла4 или основные черты5 международного частного права. К ним относили: судебный иммунитет иностранного государства, признание равноправия двух форм собственности (социалистической и капиталистической), законов о национализации; признание государственной монополии внешней торговли, валютной монополии; принцип национального режима иностранцев. Отмечалось, что ряд начал МЧП считается общепризнанным, т.к. их соблюдение служит непременным условием мирного делового сотрудничества между государствами. Эти начала авторы рассматривали в тесной связи с важнейшими принципами международного публичного права (принцип суверенитета, недопустимость дискриминации и др.). Таким образом, основной акцент был сделан на оформление международным частным правом деловых связей СССР с другими государствами, внешней политикой. Социалистические принципы распространялись и на сферу международного частного права.

В настоящее же время МЧП представляется областью права, нормы которой призваны создать правовую основу для отношений между людьми и организациями различных государств (и даже для отношений с участием государств, когда они не носят межгосударственного характера). Поэтому первостепенное значение приобретают иные факторы: выдвижение на передний план в связи с гуманизацией международных отношений проблемы прав человека; повышение роли международных договоров; необходимость стыковки внутреннего хозяйственного механизма (внешнеэкономического) с механизмами других стран и др.6.

1 Здесь речь идет об общих принципах МЧП, основании всей системы норм и правоотношений. Они не тождественны «коллизионным принципам», традиционно употребляемым в качестве названия формул прикрепления и относящихся к институту коллизионных норм.

2 Богуславский М.М. Международное частное право. М., 1994. С. 28.

3 См. напр.: ВельяминовГ.В. Значение международно-правовых принципов для международного частного права // Международное частное право. Современные проблемы. М., 1994. С. 197-209.

4Лунц Л.А. Курс международного частного права. М.: Спарк, 2002. С. 48-49; Туманов В.А.

О некоторых теориях в современной буржуазной доктрине международного частного права // Вопросы международного частного права / Под ред. Л.А. Лунца. М., 1956. С. 239.

5 ПеретерскийИ.С., Крылов С.Б. Международное частное право. Учебник. М., 1940. С. 9-10.

6 Богуславский М.М. Место международного частного права в современном мире // Международное частное право. Современные проблемы. М., 1994. С. 8.

Современные российские основные концепции в систему принципов международного частного права включают: международную вежливость (comitas gentium), национальный режим ', режим наибольшего благоприятствования, реторсии, взаимность2, а также оговорку о публичном порядке3, обход закона и обратную отсылку4.

Но, несмотря на большую значимость этих институтов и категорий, все же трудно согласиться с отнесением их к фундаментальным основам, определяющим построение всей системы международного частного права, охватывающим все существующие правоотношения в этой сфере. Так, например, международная вежливость, обсуждаемая с переменным успехом на протяжении столетий, не имеет четкого определения и не обладает нормативностью, не является нормой высшей силы. Национальный режим не обладает универсальностью. Оговорка о публичном порядке также отличается неопределенностью, ею ограничивается действие отечественной коллизионной нормы. В литературе отмечается мировая тенденция к сужению сферы применения оговорки5.

Возможно, взаимность, понимаемая в широком смысле (как взаимное признание государствами действия иностранных законов и прав и юридических фактов, возникших на основании иностранного правопорядка), может рассматриваться в составе принципа признания суверенного равенства правовых систем. Последний также может охватывать международную вежливость и обратную отсылку.

Школой международного частного права МГИМО предложены принципы: защиты основных прав и свобод человека, наиболее тесной связи, как лежащие в основе формирования содержания коллизионных норм6.

В зарубежной литературе и практике можно отметить тенденцию построения системы отрасли таким образом, чтобы она отражала интересы других государств или человечества вообще. Так, в американском комментарии ко второму Своду законов о международном частном праве США 1971 г. выражен следующий подход к установлению правового регулирования: «При формулировании коллизионных норм, государство (штат) должно позаботиться об интересах и политиках других государств (штатов). Коллизионные нормы, сформулированные таким образом, вероятно, будут одобрены и приняты другими государствами»7.

1 Богуславский М.М. Международное частное право. Учебник. М., 2004. С. 80.

2 См.: Ануфриева Л.П. Соотношение международного публичного и международного частного права: правовые категории. М., 2002. С. 84.

3 Международное частное право. Учебник / Под ред. Г.К. Дмитриевой. М., 2004. С. 180.

4 АнуфриеваЛ.П. Международное частное право. Общая часть Т. 1. М., 2000. С.103—121.

5 Богуславский МММеждународное частное право. Учебник. М., 2004. С. 107.

6 Ходыкин P.M. Принципы и факторы формирования содержания коллизионных норм в международном частном праве. Дис. ... к.ю.н.. М., 2005.

7 Restatement of the Law, Second. Vol. 1, §1—221, St. Paul, Minn: American Law Institute Publishers, 1971. P. 13 / Цит. по: Ходыкин P.M. Указ. соч. С. 53.

К вопросу о принципах международного частного права

Котова Л.В.

Профессор Мартин Вольф полагает, что руководящим принципом международного частного права является «гармония законов» (употребляет этот термин вслед за Францом Каном)1. Он считает, что справедливость требует, чтобы каждая страна, устанавливая нормы международного частного права, учитывала интересы общества всех личностей («международное общество индивидуумов»).

Обобщая изложенные концепции, видится, что в настоящее время к принципам международного частного права можно отнести следующие:

1) принцип наиболее тесной связи — сегодня приобретает универсальное значение, способствует выполнению главной отраслевой функции; будучи закреплен нормативно, обладает высшей императивной силой, является конечным пунктом в случае невозможности непосредственного урегулирования (например, ст. 1186, 1188 ГК РФ);

2) принцип недискриминации иностранцев (охватывает всех субъектов) — отражает современные тенденции гуманизации международных отношений, является продолжением международно-правового принципа уважения прав и свобод человека. В сфере международного частного права он предусматривает такое осуществление правового регулирования, при котором гарантируется соблюдение исторически достигнутых стандартов прав человека. Этот принцип и конкретизирующие его нормы, как указывает профессор И.И. Лукашук, превращаются в национальном праве в уникальную конструкцию, обеспечивающую принципиальное единство национального и международного права, а также необходимые условия гармонизации и взаимодействия национальных правовых систем друг с другом 2. Установление национального режима, режима наибольшего благоприятствования может охватываться этим принципом;

3) принцип защиты своего правового поля — как результат непрекра-щающейся «борьбы» территориального и персонального начала. Так, еще на заре становления науки Джозеф Стори, проводя концепцию голландца Ульриха Губера3, выделял три максимы, «которые должны быть соблюдены, чтобы могли составить общее основание для всего рассуждения о предмете». Это суверенитет, территориальные пределы суверенитета и расширение [его] эффекта через признание. Стори подчеркивает, что третий принцип

1 Вольф М. Международное частное право. Пер. с англ. М., 1948. С. 31, 116.

2 Лукашук И.И. Международное право. Общая часть. Учебник. М., 1996. С. 260.

3 Согласно этой концепции: 1) законы империи имеют силу только в пределах ее государственной власти и обязывают всех, кто ей подвластен, и не вне этих пределов (cunctos populos); 2) все люди, проживающие в пределах государственной власти постоянно или временно, должны считаться подчиненными ей (отличается от cunctos populos); 3) правила каждой империи ввиду вежливости/учтивости (comity) признают, что законы каждого человека, вступившие в силу в пределах его собственных границ, должны иметь такую же силу всюду, насколько они не наносят ущерб полномочиям или правам другой государственной власти или ее граждан.

непреодолимо исходит от прав и обязанностей каждой нации защитить ее собственные устои (subjects) от причинения вреда (injury) в результате несправедливого и наносящего ущерб влияния иностранных законов '. Для реализации этого принципа возможны следующие средства: императивные нормы, сверхимперативные нормы, оговорка о публичном порядке.

Предложенная концепция, безусловно, не претендует на всеобъемлющую полноту и, вероятно, потребует своей корректировки.

Следует отметить, что активизировавшееся внимание российской науки международного частного права к правовым принципам отрасли находится в русле современных тенденций в законодательстве. Признаком правовых актов наиболее значимого характера (например, ГК, СК, ТК, НК) стало непременное включение принципов (или исходных начал) правового регулирования. Иностранные кодифицированные акты по МЧП обязательно включают раздел общих положений, отражающий главное, соответствующее реалиям направление правового регулирования.

В пояснительной записке к проекту раздела VI «Международное частное право» ГК РФ содержалось следующее положение: «Включенные в раздел VI проекта нормы направлены на обеспечение стабильности, предсказуемости и гибкости правового регулирования гражданско-правовых отношений, осложненных иностранным элементом»2. Озвученная таким образом генеральная идея создания системы российского МЧП позволяет говорить о своевременности доктринального выявления и законодательного закрепления новых принципов международного частного права.

К.Н. Семисорова,

соискатель МГЮА

ПЕРСПЕКТИВЫ РАЗВИТИЯ КОЛЛИЗИОННЫХ НОРМ В МЕЖДУНАРОДНОМ ЧАСТНОМ ПРАВЕ В XXI в.

Абсолютной истиной является то, что коллизионно-правовое регулирование частных правоотношений, осложненных трансграничным элементом, является ядром международного частного права (далее — МЧП). Иллюзия о возможности разработки единого международного нормативного правового акта в данной сфере регулирования, некоего кодекса МЧП, еди-

1 Цит. по: Volken P. How Common are the General Principles of Private International Law? America and Europe compared // Yearbook on Private International Law. Vol. I. Kluwer Law International. 1999. Р. 94—97. Ссылка на раб. Story J. A Treatise on the Conflict of Laws, Foreign and Domestic, Boston, 1834.

2 Пояснительная записка к проекту № 104371-3 части третьей Гражданского кодекса // СПС «Гарант».

ного для всех государств1, снимающего саму проблему коллизии законов, давно канула в лету в силу объективных причин. Ни для кого не секрет, что каждое государство обладает характерными особенностями исторического, национального и культурного развития. Более того, существуют разные экономические и геополитические предпосылки, обусловливающие различную потребность в МЧП у разных государств. Необходимость обеспечения особо бережного отношения к национальному правовому полю и суверенитету государства приводит к неучастию многих государств в международных унифицирующих договорах, и потому процесс унификации откладывается, а это не может не требовать активного участия коллизионных норм в регулировании отношений, в том числе и необходимости детальной их разработки.

Российская доктрина в последнее время обращает пристальное внимание на тенденции эволюционных изменений коллизионного регулирования МЧП, которые касаются как всей совокупности трансграничных частных правоотношений, так и отдельных подотраслей и институтов МЧП. Поскольку обобщение доктрины, как правило, всегда облегчает саму задачу последующего правотворчества, представляется важным осветить концепции отдельных представителей российской доктрины МЧП по вопросу основных тенденций развития коллизионных норм. Вот лишь некоторые из них.

Не так давно в доктрине была отмечена тенденция к «материализации коллизионного регулирования»2. Е.В Кабатова, например, не без оснований говорит об установлении новых целей коллизионного права, в качестве которых видится «не просто нахождение применимого права, но нахождение такого варианта урегулирования конкретного правоотношения или спора», который учитывал бы результат применения материально-правовых норм «в целях достижения наиболее справедливого и оптимального исхода рассмотрения конкретного дела». Это приводит к включению в метод регулирования МЧП категорий, обеспечивающих учет конкретных обстоятельств дела и достижение справедливого результата3, т.е. обеспечивается гибкость коллизионного регулирования, которая достигается с помощью различных средств.

Из предыдущей тенденции логически вытекает направление развития коллизионно-правового способа в сторону более гибкого регулирования правоотношений. Становление специального, присущего только данной отрасли права, основополагающего принципа МЧП — принципа наиболее тес-

1 См., например: Садовский О. Основы частного международного права и применение их в области наследования. Варшава, 1903. С. 10—11.

2 См.: ТолстыхВ.Л. Международное частное право: коллизионное регулирование. СПб., 2004. С. 163-168.

3 Кабатова Е.В. К вопросу о современных проблемах международного частного права // Государство и право. 2000. № 8. С. 56-57.

ной связи (proper law) признано не только доктринально, это отражено как в практике, так и в законодательстве государств

Следует отметить, что принцип наиболее тесной связи, появившийся изначально в англо-американской практике в качестве коллизионной привязки в сфере регулирования договорных (proper law of the contract, applicable law of a contract)1, а затем и деликтных отношений (proper law of the tort)3, выступающий сейчас как принцип формирования содержания коллизионных норм4, так и принцип автономии воли, о котором речь пойдет далее, эволюционировал в общие коллизионные принципы, применимые практически для всех регулируемых МЧП отношений. Возможно, в не столь отдаленном будущем появятся и другие коллизионные принципы, которые получат такое же признание5.

Помимо «гибкой коллизионной нормы» proper law, в качестве яркой черты современных кодификаций является «использование принципа lex benigni-tatis: при решении вопроса о применимом праве судья должен руководствоваться тем, которое является более благоприятным для статуса лица, действительности состояния или правоотношения», для достижения наилучшего материально-правового результата при применении коллизионных норм6.

1 Законодательное признание принципа наиболее тесной связи в качестве единого коллизионного начала и основополагающего принципа МЧП впервые было закреплено в Австрии в Законе о международном частном праве 1978 г. В настоящий момент принцип наиболее тесной связи практически единодушно признан доктриной МЧП, в том числе и отечественной (несмотря на то, что он не закреплен в указанном качестве в законодательстве России). Подробнее см.: Дмитриева Г.К. Новые подходы в правовом регулировании трансграничных внедо-говорных обязательств по международному частному праву России // Lex Russica. 1006. № 6. С. 1111; Богуславский М.М. Международное частное право. Учебник. М., 1004. С. 88, 90; Кабатова Е.В. Указ. соч. С. 57—58; Ходыкин P.M. Принципы и факторы формирования содержания коллизионных норм в международном частном праве. Дис. ... канд. юрид. наук. М., 1005. С. 7686; Шулаков A.A. Эволюция содержания и значения принципа «наиболее тесной связи» в МЧП // Право и образование. 1006. № 3. С. 104—114.

2 Collier J.G. Conflict of Laws. Cambridge University Press. 1001. Р. 191; Erwin Spiro. The Proper Law of the Contract and Renvoi: Further Comments on the Amin Rasheed Shipping Case // The International and Comparative Law Quarterly, Vol. 33, No. 1 (Jan., 1984). P. 199—101.

3 Amos Shapira. A Transatlantic Inspiration: The «Proper Law of the Tort» Doctrine // The Modern Law Review, Vol. 33, No. 1 (Jan., 1970). P. 17—33.

4 Ходыкин P.M. Принципы и факторы формирования содержания коллизионных норм в международном частном праве. С. 76.

5 Например, в практике США принцип «благоприятствования» сделке — favor negotii «получил самое широкое использование (Rule ofValidation) и считается даже одним из основных начал, в особенности для разрешения междуштатных коллизий (Ehrenzweig. § 175)». (См.: Лунц Л.А. Курс международного частного права. В 3 т. Общая часть. М., 1001. С. 115—116).

6 Международное частное право: Иностранное законодательство / Сост. А.Н. Жильцов, А.И. Муранов. М., 1001. С. 37, 41. Также об этом см.: Андрианова М.А. Аспект трудовых отношений в международном частном праве. О некоторых вопросах коллизионного метода регулирования трудовых отношений с участием иностранцев // Актуальные проблемы международного частного и гражданского права. Сборник статей /Под ред. С.Н. Лебедева. М., 1006. С. 15— 16; Ходыкин P.M. Принцип защиты прав и свобод человека и его влияние на содержание коллизионных норм // Актуальные проблемы международного частного и гражданского права. Сборник статей /Под ред. С.Н. Лебедева. М., 1006. С. 153—159.

Большая гибкость коллизионного регулирования, помимо всего прочего, достигается еще за счет разработки «разветвленной совокупности (системы) коллизионных правил, которые вбирают в себя специфику фактических составов и разнообразие подлежащих регулированию отношений, учитывают отдельные их особенности»1, т.е. регулирование с помощью альтернативных коллизионных норм.

Lex voluntatis как формула прикрепления оформилась в законодательстве сравнительно недавно (конец XIX в.). Вплоть до начала XXI в. использование автономии воли в качестве коллизионного принципа было возможно только для регулирования лишь одной группы частных правоотношений — договорных обязательств2. Мало кто мог предположить, что, став общепризнанной генеральной коллизионной привязкой3 для последних, автономия воли будет регулировать трансграничные частноправовые отношения и в других сферах, в том числе трудовых (в качестве генерального коллизионного принципа)4 и даже внедоговорных трансграничных правоотношений, что в недавнем прошлом не представлялось вообще возможным.

Учитывая столь обширную сферу применения, принцип автономии воли необходимо признать в качестве одного из основополагающих коллизионных принципов МЧП5.

Дифференциация и усложнение коллизионных норм. Процесс эволюционного изменения и увеличения разнообразия трансграничных частноправовых отношений, происходящий в силу стремительного развития гражданского оборота, изменений в политической, экономической и социальной

1 Ануфриева Ё.П.Международное частное право. Общая часть. М., 2002. С. 208. Также см.: Международное частное право: Учебник / Отв. ред. Г.К. Дмитриева. — 2-е изд. М., 2002. С. 124—125; Нешатаева Т.Н. Международное частное право и международный гражданский процесс: Учебный курс в трех частях. М., 2004. С. 91 и др.

2 См.: Международное частное право: Учебник / Отв. ред. Г.К. Дмитриева. 2-е изд. М., 2002. С. 130.

3 В данной работе нет возможности рассмотреть и проанализировать различные теории о природе автономии воли в МЧП (подробнее см.: Макаров А.Н. Основные начала МЧП (переиздание 1924 г.), М., 2005. С. 109—111; Садиков О.Н. Нормы международного частного права и методы регулирования. Международное частное право: современные проблемы / Под ред. М.М. Богуславского М., 1993. Кн. 1. С .153, Рубанов А.А. Принцип автономии воли. Международное частное право: современные проблемы / Под ред. М.М. Богуславского М., 1993. Кн. 1. С. 165—181; Ерпылева Н.Ю. Международное частное право России // Гражданин и право. 2002. № 7/8, 9/10. Правовая платформа «Гарант»; Толстых В.Л. Указ. соч. 114—155 и т.д.

4 Иногда с учетом специфики трудового контракта и трудовых отношений как таковых возможно ограничение автономии воли в пределах защиты интересов слабой стороны. Также в качестве пределов применения lex voluntatis указывается необходимость локализации автономии воли (т.е. наличие тесной связи выбранного сторонами закона с трудовым отношением). Однако, по утверждению А.М. Андриановой, «существует тенденция к снятию каких-либо ограничений с выбора сторон» в данной области регулирования (Австралия, Канада, Англия, ФРГ, Чехословакия и др.). См.: Андрианова М.А. Указ. соч. С. 14—20.

5 Звеков В.П.Международное частное право. Курс лекций. М., 1999. С. 291—292.

сферах, как каждого отдельного государства, так и всего международного сообщества в целом, неизменно приводит к появлению пробелов в правовом регулировании и требует необходимости детальной, адекватной современным условиям проработки. Совершенствование законодательства и практики применения в этой области одна из главный задач современного МЧП.

Способствующая усложнению коллизионных норм, приводящая в итоге к усложнению всей системы коллизионного права государства тенденция к «дифференциации коллизионных норм с учетом сферы их действия, которую определяет объем коллизионной нормы»1, оформилась лишь к началу XXI в.2, что указывает на пока еще недостаточное количество предметных исследований в этой области.

С вышеуказанным процессом тесно связана еще одна тенденция — внутриотраслевая и внутриинституционная специализация, которая, являясь одним из новейших течений МЧП, характеризует приспособление коллизионных норм к конкретным видам трансграничных частноправовых отношений. Сюда же можно включить и разработку специальных коллизионных норм для регулирования конкретных подразделений МЧП.

Так, по мнению Г.К Дмитриевой, «деление коллизионных норм на генеральные (основные) и субсидиарные (вспомогательные, или дополнительные) связано с нормативной конкретизацией». Генеральные и субсидиарные коллизионные нормы действуют в одной (единой) правовой категории норм, норм отраслей, что не исключает их действия и по отдельным институтам. «Дальнейшая дифференциация объема коллизионных норм, особенно применительно к тем из них, которые содержат разнородные субинституты», а также в рамках сравнительно узких институтов (в частности, отдельных договоров) «ведет к так называемому расщеплению (дроблению) коллизионной привязки»3. В случае невозможности использования главного правила, если «имеется еще одно или несколько других предписаний, близких по своему существу к основному, выбор применимого права осуществляется на основании последнего (или последних)», которые нередко бывают соподчинены друг другу4. То есть, если раньше мы шли по пути «расщепления» на генеральные и субсидиарные нормы, то сейчас мы «расщепляем» и субсидиарные коллизионные нормы, в процессе чего появляется новый вид коллизионных норм, которые будут действовать в очень конкретных, возможно даже еще складывающихся институтах и институтах,

1 Садиков О.Н. Указ. соч. С. 149.

2 См.: Международное частное право: Учебник / Отв. ред. Г.К. Дмитриева. 2-е изд. М., 2002. С. 119-120, 125.

3 Садиков О.Н. Указ. соч. С. 150.

4 Ануфриева Л.П. Указ. соч. С. 215.

которые до сих пор не были подвергнуты регулированию. На данном этапе исследования такие нормы условно можно назвать «суб-субсидиарными» или «под-субсидиарными». В качестве особенности соподчиненных «дополнительных (субсидиарных) коллизионных норм» О.Н. Садиков выделял установление этих норм «пока только для отношений договорного права, очевидно с учетом того, что именно в этой области возникают наиболее сложные коллизионные вопросы»1.

Таким образом, современное МЧП эволюционирует с помощью механизма расщепления, как объемов коллизионных норм, так и коллизионных привязок. Первый процесс ведет к увеличению количества коллизионных норм, второй же (условно назовем его процесс «расщепления расщеплений») способствует усложнению структуры коллизионной нормы (расщепление субсидиарных норм на «суб-субсидиарные» или «под-субсидиарные»). Это в итоге дает нам возможность получить еще более конкретизированные коллизионные нормы, предназначенные для непосредственного регулирования трансграничных отношений определенного вида или подвида.

Приведем краткий обзор вышеуказанных эволюционных изменений коллизионных норм в зависимости от отраслевой принадлежности.

По меткому наблюдению многих авторов, в том числе Н.А. Шабановой, Г.Ю. Федосеевой, практика показывает, «что брачно-семейные отношения «не выдерживают» унификации материально-правовых норм в силу доминирующих в этой сфере национальных традиций и религиозных обы-чаев»2. В российском правовом поле тенденция к дифференциации коллизионных норм также прослеживается в области трансграничных отношений в сфере брака и семьи: раздел VII Семейного кодекса РФ 1995 г. закрепляет двусторонние коллизионные нормы, «в которых для каждого объема сформулирован свой коллизионный принцип: закон гражданства - для условий заключения брака; закон места совершения акта — для расторжения брака с участием граждан на территории иностранного государства... закон совместного места жительства - для определения прав и обязанностей родителей и детей.»3.

Что касается правового регулирования вопросов трудовых отношений, осложненных иностранным элементом, по свидетельству А.С. Довгерт, «до недавнего времени в данной области применялись общие коллизионные начала МЧП» в силу генетической близости трудового права и гражданского4. Однако, как отмечает М.А. Андрианова, подход к трансграничным тру-

1 Садиков О.Н. Указ. соч. С. 164.

2 Федосеева Г.Ю. Эволюция российского коллизионного регулирования в сфере трансграничных брачно-семейных отношений // Lex Russica. 2006. № 4. С. 781.

3 Федосеева Г.Ю. Указ. соч. С. 788.

4 Цит. по: Андрианова М.А. Указ. соч. С. 10.

довым отношениям за последние три десятилетия изменился, что повлияло на включение во многие крупные национальные кодификации в области МЧП специальных положений относительно применения права к указанным отношениям '. Следует обратить внимание на использование таких коллизионных привязок, как lex loci laboris (закон места выполнения работы — «считается наиболее подходящим связующим фактором для большинства типичных трудовых правоотношений»2) и lex loci delegationis (закон места нахождения юридического лица — работодателя), что свидетельствует о специализации коллизионного регулирования на различных уровнях регулирования.

Проблеме правового регулирования внедоговорных трансграничных обязательств, по свидетельству Г.К. Дмитриевой, доктрина не уделяет должного внимания, несмотря на то, что «деликтные обязательства часто становились испытательным полигоном, на котором формулировались и шлифовались те правила, из которых прорастали новации современного МЧП»3, «именно в этой области МЧП «рождаются» многие концепции, применяемые впоследствии повсеместно»4.

Коллизионно-правовое регулирование внедоговорных обязательств, осложненных иностранным элементом, является частным подтверждением общей тенденции МЧП к дифференциации коллизионных норм. Несмотря на продолжительную историю существования указанных отношений в правовом поле МЧП, длительное время указанные отношения «сводились к обязательствам по возмещению вреда от неправомерных действий (делик-тов)»5 и обсуждались по закону места совершения правонарушения6. Теперь «для каждого вида и даже подвида внедоговорных обязательств предусматриваются свои коллизионные правила. Появились новые объемы коллизионных норм, которые учитывают особенности фактических обстоятельств, характерных для разных вариантов обязательств. Для каждого специфического объема формируется своя коллизионная привязка, в результате чего создается целая развернутая система коллизионных норм в рассматриваемой области»7. Таким образом, в настоящее время эта сфера регулиро-

1 Там же. С.11.

2 Там же. С.22.

3 Дмитриева Г.К. Новые подходы в правовом регулировании трансграничных внедоговорных обязательств по международному частному праву России // Lex Russica. 2006. № 6. С. 1107.

4 Кабатова Е.В. Модернизация коллизионного регулирования деликтов // Хозяйство и право. 2004. №1. С.108.

5 «Выделение из деликтов других видов внедоговорных обязательств оформилось юридически только во второй половине XX в.». См.: Дмитриева Г.К. Указ. соч. С. 1107.

6 Как свидетельствовал в начале XX в. А.Н. Макаров, «в литературе, начиная со второй половины XIX ст., подчинение обязательства, основанного на правонарушении, закону места учинения этого правонарушения, не возбуждает уже сомнений». См.: Макаров А.Н. Указ. соч. С. 116.

7 Дмитриева Г.К. Указ. соч. С. 1110.

вания внедоговорных трансграничных обязательств подтверждает тенденцию к постепенному приспособлению к гибкому способу более прогрессивного регулирования на основе принципов автономии воли сторон (пусть даже в большинстве случаев ограниченной) и необходимости защиты интересов потерпевшего как «слабой» стороны '. Кроме того, немаловажным является тот факт, что специфика этих отношений непосредственно влияет на специализацию основных коллизионных норм, регулирующих данный вид трансграничных частноправовых отношений, такие нормы всегда будут тяготеть к этому виду отношений. На протяжении долгого периода в качестве общего принципа регулирования выступала привязка lex loci delicti commissi, сейчас наметился отход от общего принципа в пользу привязки lex loci injuri-ae, обозначающей применение права страны места наступления вредоносных последствий, что, несомненно, соответствует современному развитию МЧП, учитывая необходимость более адекватной защиты прав пострадавших в деликтных трансграничных отношениях 2.

Обращая внимание на «появление нового социально-правового феномена: «виртуальной реальности» — совокупности социальных связей, возникающих в результате особого способа взаимодействия субъектов — «электронного взаимодействия»», следует отметить очень скудное правовое регулирование в этой области как в пределах национальных правовых систем, в том числе и в России, так и на международном уровне. Новейшее исследование коллизионно-правового регулирования трансграничных гражданских правоотношений, возникающих в процессе электронного взаимодействия, проведенное в Московской государственной юридической академии А.С. Мальцевым, выявило, что существует объективная необходимость в приспособлении уже существующих коллизионных норм к регулированию отношений в данной специфической среде, предпосылок создавать специальное регулирование автор не увидел, с чем в дальнейшем согласилась официальный оппонент доктор юридических наук Н.Ю. Ерпылева: «Действия в виртуальном мире порождают те же самые общественные отношения, что имеют место в реальном, «физическом» мире». А.С. Мальцев предложил соответствующее условиям современной действительности приспособление коллизионного регулирования институтов договорного и внедоговорного характера, выдвинув интересную идею о локализации правоотношения по «генеральному иностранному элементу», в качестве которого для трансграничных правоотношений в сфере электронного взаимо-

1 См.: Дмитриева Г.К. Указ. соч. С. 1109—1112, 1115; Кабатова Е.В. Указ. соч. С. 111— 112, 116—117; Банковский А.В. Деликтные обязательства в международном частном праве: Ав-тореф. дис....канд. юрид. наук. М. 2002. С. 3—5, 9—10.

2 См.: Банковский А.В. Указ. соч. С. 10, 24—25.

действия определил субъекта этого отношения, поскольку природа данного вида отношений такова, что другие элементы отношения (объект и юридический факт) могут быть не локализуемы территориально. Для целей установления применимого права в этом случае может быть использована модификация генерального иностранного элемента («персонализация» объекта или юридического факта с помощью приема юридической фикции)1. Такое приспособление и дальнейший поиск адекватного коллизионно-правового регулирования отношений, возникающих в сфере электронного оборота, определенно приведет к дифференциации коллизионного регулирования.

В связи с вышеизложенными тенденциями коллизионно-правового регулирования — материализацией коллизионного регулирования, эволюцией коллизионныгх норм в общие коллизионные принципы, отхода от жесткого коллизионного регулирования, дифференциацией коллизионного регулирования и усложнения структуры коллизионной нормы, а также свойством коллизионных норм приспосабливаться к конкретным отраслям и институтам, представляется необходимым поставить вопрос о формировании усовершенствованной классификации коллизионных норм и выработке новых критериев для классификации. Это позволит отразить современное состояние МЧП в максимально развернутой системе координат, позволяющей увидеть более полную и четкую «картину» современного МЧП; выделить специфику связей между факторами формирования содержания коллизионных норм и трансграничными частноправовыми отношениями, что в свою очередь позволит без лишних трудностей определять относимость конкретной коллизионной нормы к определенному виду (подвиду); выявить основные характеристики коллизионной нормы на современном этапе развития, что в настоящее время является, несомненно, актуальным, поскольку многие из ранее выделявшихся характерных черт, которыми должна обладать коллизионная норма (ясность, осуществимость, определенность, предсказуемость, единообразие результата, защита оправданных ожиданий, политика в конкретной области права2, индифферентность к результату применения конкретного материального права3), теперь, в силу вышеуказанных тенденций эволюции МЧП, оспоримы.

1 Мальцев А.С. Коллизионно-правовое регулирование трансграничных гражданских правоотношений, возникающих в процессе электронного взаимодействия: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2006.

2 См.: Садиков О.Н. Там же. С. 153—154.

3 Кабатова Е.В. К вопросу о современный: проблемах международного частного права // Государство и право. 2000. № 8. С. 56.

В заключение стоит отметить, что целью данной работы была попытка кратко осветить некоторые тенденции коллизионного регулирования последних десятилетий, обратить внимание доктрины МЧП на вопросы, которые с учетом сложившихся тенденций необходимо будет решать в недалеком будущем.

Н.Г. Осояну,

соискатель МГЮА

КОЛЛИЗИОННЫЙ ПРИНЦИП LEX REI SITAE КАК ОСНОВА

РЕГУЛИРОВАНИЯ ПРАВООТНОШЕНИЙ СОБСТВЕННОСТИ В МЕЖДУНАРОДНОМ ЧАСТНОМ ПРАВЕ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ И РЕСПУБЛИКИ МОЛДОВА

Институт права собственности является базовым институтом любой правовой системы, занимая центральное место, прежде всего, в гражданском праве, но при этом оказывая влияние на другие отрасли, в том числе международное частное право (далее — МЧП).

Немецкие авторы X. Кох, У. Магнус и П .Винклер фон Моренфельс замечают, что «большое экономическое и практическое значение международного вещного права прекрасно иллюстрирует все возрастающая потребность в гарантиях кредитования (товарных и банковских кредитов) в трансграничном товарном и денежном обороте. Кроме того, часто встает вопрос о применимом праве, когда речь заходит о покупке недвижимости за границей или о торговле произведениями искусства»1.

Данная область МЧП опирается на классический коллизионный принцип — lex rei sitae (lex situs2), закон места нахождения вещи. Французские авторы Loussouarn и Bourel отмечают, что «в отличие от определения личного статута, которое представляет собой поле боя между национальным законом и законом домициля, в зависимости от того, какого мнения придерживается то или иное государство, реальный статут подобных противоречий не вызывает»3. Lex rei sitae используется, по общему правилу, для определения того, может ли вещь быть предметом права собственности или иного вещного права; к какой категории вещей она относится (в первую очередь, является ли она движимой или недвижимой); каков порядок возникновения, перехода и прекращения вещных прав, а также каков их

1 Кох X., Магнус У., Винклер фон Моренфельс ^.Международное частное право и сравнительное правоведение / Пер. с нем. Ю.М. Юмашева. М.: Международные отношения, 2003. С. 194.

2 См., например, Briggs A. The Conflict of Laws. Oxford, Clarendon Press. 2002. P. 205 и далее.

3 Loussouarn Y., Bourel P. Droit international priv? (7e edition). Paris: “DALLOZ”, 2001. P. 185.

объем. Говоря о происхождении данного коллизионного принципа, авторы упоминают, что lex rei sitae берет свое начало в теории статутов, в основе которой лежит территориальное разграничение законодательной компетенции в регулировании вещно-правовых отношений '. Территориальный принцип, как пишет французский автор Gutmann, связан с признанием за иностранцами их прав в пределах территории того или иного государства2. На этой основе был предложен метод, согласно которому для каждой категории гражданских правоотношений формулировался подходящий коллизионный принцип, и для вещно-правовых отношений господствующим был признан lex rei sitae. Первоначально эта норма относилась только к недвижимым вещам, в отношении же движимостей считалось, что «движимость привязана к человеку» (mobilia ossibus haerent) и что «движимость следует за лицом» (mobilia personam sequuntur), то есть основанием привязки служил личный закон лица, являющегося собственником или владельцем вещи3. Этот закон нашел отражение в Прусском общем уложении 1794 г., в Австрийском гражданском уложении 1811 г., в Итальянском гражданском кодексе 1865 г. и применялся до середины XIX в. Затем сфера его применения сузилась до случаев правопреемства вследствие смерти собственника в отношении движимости и режима супружеского имущества. Г.К. Дмитриева выделяет следующие причины произошедшей перемены: (1) место жительства лица может меняться и не всегда является известным контрагенту, заключающему сделку с этим лицом; (2) контрагент может не знать право того государства, где проживает данное лицо; (3) лицо может иметь место жительства не в одном, а в нескольких государствах. Все это создает определенные трудности для разрешения имущественных споров и затрудняет торговый оборот4.

Принцип lex rei sitae имеет обычно-правовую природу, поскольку длительность и всеобщность его применения не вызывают сомнений. Как отмечает Briggs, «мотивы применения принципа lex situs в случае недвижимого имущества связаны с тем, что, поскольку земля не может двигаться, lex situs объединяет ожидаемое и реальное»5. Осуществление права собственности в полном объеме требует взаимодействия собственника и вещи как материальной субстанции, полномочие владения может быть реализовано только в месте нахождения вещи. Если вещь находится в одном месте, а

1 См., например: Ануфриева ^.^Международное частное право: В 3-х тт. Том 2. Особенная часть: Учебник. 2-е изд., перераб. и доп. М.: БЕК, 2002. С.117.

2 Gutmann D. Droit international privé (4e edition). Paris: «DALLOZ», 2004. P. 161.

3 См., например: Courbe P. Droit international privé (2e edition). Paris: «Armand Colin», 2003. P. 539 и далее.

4 Международное частное право. Учебник / Под ред. Г.К. Дмитриевой. М.: Проспект, 2001. С. 275.

5 Briggs A. The Conflict of Laws. Oxford, Clarendon Press. 2002. P. 208.

собственник — в другом, осуществление права собственности затруднено '. В этом контексте Л.А. Лунц отмечал, что «принцип замкнутого круга вещных прав, принятый во всех странах, отражен и в МЧП: здесь нет места для так называемой автономии воли»2.

Lex rei sitae фиксируется как во внутренних нормативных актах, так и в международных. К примеру, он содержится в ст. 38 Минской конвенции о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам от 22 января 1993 г.3 (далее — Минская конвенция 1993 г.); в ч. 1 ст. 1205 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее — ГК РФ); в ч. 1 ст. 1601 Гражданского кодекса Республики Молдова (далее — ГК РМ)4; в ч. 1 ст. 1219 Модельного Гражданского кодекса для государств — участников СНГ от 17 февраля 1996 г.5 (далее — Модель ГК). Во всех случаях формулировки несколько различаются текстуально, однако по смыслу отличается только норма Минской конвенции 1993 г., поскольку в ней идет речь о применении закона места нахождения лишь к недвижимому имуществу. Замечу, что и многие другие государства — члены СНГ использовали формулировку Модели ГК: ч. 1 ст. 1276 ГК Армении6, ч. 1 ст. 1119 ГК Белоруссии7, ч. 1 ст. 1107 ГК Казахстана8, ч. 1 ст. 1188 ГК Киргизии9, ст. 1184 ГК Узбекистана10. В Законе Грузии о международном частном праве 1998 г. № 1362-IIc этот принцип также встречается (в ст. 32), хотя в целом данный закон не следует Модели ГК п.

Помимо права собственности, существуют и другие вещные права: пожизненного владения земельным участком, хозяйственного ведения, оперативного управления, сервитуты в российском гражданском праве; в молдавском гражданском праве к этому перечню прибавляются право владения, суперфиций и узуфрукт. Однако от вида вещного права, в связи с ко-

1 Толстых В.Л. Коллизионное регулирование в международном частном праве: проблемы толкования и применения раздела VII части третьей ГК РФ. М.: Спарк, 2002. С. 160.

2 ЛунцЛ.А. Курс международного частного права: в 3-х т. М.: Спарк, 2002. С. 419.

3 Международное частное право. Сборник нормативных актов / Сост. Г.К. Дмитриева, М.В. Филимонова. — 3-е изд., перераб. и доп. М.: ТК Велби, Изд-во «Проспект», 2006. С. 55.

4 Гражданский кодекс Республики Молдова // http://justice.md/lex/document_rus.php?id =FED16419:9851F8C5

5 Информационный бюллетень Межпарламентской Ассамблеи государств — участников СНГ, 1996, № 10. Цитируется по изданию: Международное частное право. Сборник нормативных актов / Сост. Г.К. Дмитриева, М.В. Филимонова. — 3-е изд., перераб. и доп. М.: ТК Вел-би, Изд-во «Проспект», 2006. С. 54.

6 Международное частное право: иностранное законодательство / Предисл. А.Л. Маковского, сост. и науч. ред. А.Н. Жильцов, А.И. Муранов. М.: Статут, 2000. С. 75.

7 Там же. С. 85.

8 Там же. С. 114.

9 Там же. С. 124.

10 Там же. С. 134.

11 Там же. С. 97.

торым возникает коллизионный вопрос, используемый коллизионный принцип не меняется.

Это вовсе не означает, что применение lex rei sitae ничем не осложнено. Так, деление имущества на движимое и недвижимое может представлять собой большую сложность, поскольку следует учитывать различия относительно классификации тех или иных вещей как движимых или недвижимых. Кроме того, средства водного и воздушного транспорта квалифицируются по законодательству многих стран как недвижимое имущество в силу их высокой стоимости и связанной с этим необходимостью повышенной надежности правил их гражданского оборота. Применительно к транспортным средствам для целей определения объема и содержания права собственности, а также режима торговли транспортными средствами, используется особый коллизионный принцип — lex flagi, закон места приписки судна. Фактически получается, что средство водного или воздушного транспорта представляет собой «плавающую» или «летающую» часть территории того государства, где оно зарегистрировано '.

Говоря о праве, применимом к транспортным средствам, обратимся вновь к текстам Гражданских кодексов России и Молдовы. Статьи 1603 ГК РМ и 1207 ГК РФ демонстрируют различный подход к одной и той же проблеме. В статье российского ГК речь идет о таких категориях транспорта, как воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания, космические объекты, подлежащие государственной регистрации, — а в заключении названо в качестве применимого права право страны регистрации. В статье молдавского ГК упоминаются суда и летательные аппараты, а также железнодорожный и автомобильный транспорт, принадлежащий соответствующему транспортному предприятию; согласно этой части, возможны два варианта применимого права — право страны регистрации судна или летательного аппарата и право, применимое к правовому статусу транспортного предприятия. Согласно ч. 2 ст. 1603 ГК РМ, то же самое право применяется к техническому снаряжению транспортного средства, даже если оно находится за бортом, и к требованиям, предметом которых являются расходы на техническое обслуживание транспортного средства. Следует заметить, что текст ст. 1603 ГК РМ совпадает с текстами ст. 55 и 56 румынского закона № 105 1992 г. «Применительно к регулированию отношений международного частного права»2.

1 «Морские, воздушные и космические корабли в международный: пространствах рассматриваются как территория государства их флага»; Лукашук И.И. Международное право. Общая часть: Учебник. 2-е изд., перераб. и доп. М.: БЕК, 2000. С. 360.

2 Международное частное право: иностранное законодательство / Предисл. А.Л. Маковского, сост. и научн. ред. А.Н. Жильцов, А.И. Муранов. М.: Статут, 2000. С. 501—502.

Применение принципа lex rei sitae к недвижимости, на первый взгляд, не вызывает затруднений, поскольку классическая формулировка этого правила подразумевает именно право собственности на недвижимость, и, кроме того, недвижимость объективно не может менять место расположения, как это происходит с движимым имуществом. Недвижимость составляет часть государственной территории; следовательно, применение по отношению к ней принципа lex rei sitae и широкое его распространение обусловлено интересами государства местонахождения. Этим объясняется практически повсеместное требование о регистрации недвижимости и прав ее приобретения по месту ее фактического нахождения. Как отмечает Л.П. Ануфриева, сложной может оказаться в ряде случаев лишь привязка недвижимости к соответствующему праву, когда речь идет о ее пограничном в буквальном смысле местонахождении, т.е. когда вещь расположена на участке, который охватывается территорией двух или более государств 1.

Также непростыми могут оказаться ситуации в связи с сервитутами. Особенно это важно для стран, по территории которых протекают водотоки, питающие земли и хозяйства ряда государств. Если «служебный» и «господствующий» участки земли расположены в разных странах (когда земельное владение находится по обе стороны границы или исток ручья находится на территории одной страны, а орошаемый участок земли — на территории другой), вопрос о lex rei sitae становится краеугольным и в то же время неоднозначно решаемым2. Некоторые авторы приходят к выводу, что, поскольку фактические действия по реализации сервитута имеют место на «служебном» участке, должен быть применен закон страны местонахождения последнего, хотя вспомогательный его характер по отношению к основному участку и не подлежит сомнению3.

По отношению к движимому имуществу современная международная практика выдвигает два положения: во-первых, вещь, правомерно приобретенная в собственность лицом, сохраняется за ее собственником при изменении места нахождения вещи (тем самым признается право собственности на вещь, приобретенную за границей); во-вторых, объем права собственника определяется законом места нахождения вещи. Тем не менее, применение принципа закона местонахождения вещи сопряжено с трудностями прежде всего в двух ситуациях: (1) изменение местонахождения вещи может повлечь за собой изменение статута; (2) иностранные институты вещного права, неизвестные праву данной страны, не всегда могут применяться или учитываться без адаптации4.

1 Там же.

2 Там же. С. 119.

3 Там же.

4Кох X., Магнус У., Винклер фон Моренфельс Ї.Указ. соч. С.197.

Из самого факта, что вещи могут перемещаться, вытекает трудность ответа на вопрос, каков статут вещи при перемещении ее в другое, третье государство и т.д. При этом могут возникнуть обстоятельства, уточнить которые с помощью прежнего закона не представляется возможным. Такого рода ситуации в МЧП именуются подвижными коллизиями (а также мобильными коллизиями или мобильными конфликтами)1. В данном случае действует главное правило: вещные права подчиняются новому закону местонахождения вещи, который, однако, не может игнорировать некоторые юридические факты, возникшие на основании прежнего lex rei sitae. Право собственности не колеблется до тех пор, пока не изменится ее статут — тем самым, как видно, защищается право добросовестного приобретателя2. Таким образом, право собственности на движимые вещи определяется по закону того государства, в котором вещь находилась в момент возникновения основания перехода права собственности.

Общее правило, установленное в ч. 1 ст. 1602 ГК РМ и ч. 1 ст. 1206 ГК РФ, совпадает: возникновение и прекращение права собственности и иных вещных прав на имущество определяются по праву страны, где это имущество находилось в момент, когда имели место действие или иное обстоятельство, послужившие основанием для возникновения либо прекращения права собственности и иных вещных прав, если иное не предусмотрено законом. В то же время ч. 2 ст. 1602 ГК РМ предусматривает правило, подчиняющее приобретение и прекращение права собственности и других вещных прав на имущество, являющееся предметом сделки, «закону, подлежащему применению к данной сделке», «установленному соглашением сторон». Такого правила в российском ГК нет, хотя его отголоски встречаются в п. 1 ст. 1213: согласно этому пункту, только в случае отсутствия соглашения сторон о праве, подлежащем применению к договору в отношении недвижимого имущества, применимое право надлежит определять в соответствии с нормой, установленной в ГК (право страны, с которой договор наиболее тесно связан). Если попытаться проследить, откуда эта норма появилась, то мы обнаружим идентичное правило в ч. 4 ст. 38 Минской конвенции 1993 г., однако между нормой Конвенции и нормой ГК РМ все-таки есть существенное различие: в Конвенции формулировка «соглашение Сторон» подразумевает соглашение Договаривающихся Сторон, государств

— т.к. слово «Стороны» написано с большой буквы, — а в тексте статьи ГК РМ имеются в виду стороны сделки, гражданско-правового договора. На данном примере очевидно, как сильно на смысл нормы влияет не просто изменение одного слова, но написание строчной буквы вместо заглавной.

1 Ануфриева Л.П. Международное частное право: В 3-х т. Том 2. Особенная часть: Учебник. — 2-е изд., перераб. и доп. — М.: БЕК, 2002. С. 124. Оба варианта встречаются в работе Толстых В.Л. Указ. работа. С. 71 и далее.

2 Ануфриева Л.П. Указ. раб. С. 125.

Статья 1605 ГК РМ и п. 2 ст. 1206 ГК РФ регулируют один и тот же вопрос — возникновение и прекращение права собственности и иных вещных прав в отношении движимого имущества, находящегося в пути, — однако между ними есть различия. Статья 1206 ГК РФ предусматривает в качестве исключения из общего правила «иное», предусмотренное законом, а ст. 1605 ГК РМ отсылает к соглашению сторон, а также упоминает о том, что личное имущество пассажира регулируется его национальным законом. Касательно последнего положения хотелось бы отметить, что оно не сочетается с основной частью статьи, в которой установлено, что речь идет о «возникновении и прекращении права собственности и других вещных прав по сделке». Какое отношение к сделке имеет личное имущество пассажира? По всей видимости, эта статья была скомпонована из двух частей: общее правило попало в нее из российского ГК, а два «исключения» (а) и (b)

— из румынского закона, который содержит сходные положения в ст. 53.

Существуют и другие проблемы относительно права собственности в МЧП, и многие из них специфичны для конкретных правовых систем. Следует отметить, что критика целесообразности применения lex rei sitae к движимому имуществу продолжается ', и если ранее закону местонахождения противостоял в части движимого имущества личный закон собственника, то в сегодняшних условиях спектр предлагаемых привязок значительно шире — альтернативой закону местонахождения выступают коллизионные нормы, свойственные обязательствам (lex voluntatis, lex loci actus, lex domicilii или lex patriae цедента, а также собственное право договора).

Что касается правового регулирования данного вопроса в законодательстве РМ, то проведенный сравнительно-правовой анализ показал: при работе над проектом Гражданского кодекса были использованы тексты ГК Российской Федерации, румынского закона № 105 1992 г. и Минской конвенции 1993 г. Подтверждением этого служит, помимо всего прочего, тот факт, что в статьях молдавского ГК наблюдается неустойчивость терминологии: тогда как в российском ГК употребляется термин «возникновение права собственности», в молдавском Кодексе встречаются сразу три равнозначных термина — возникновение, приобретение и установление права собственности. В тексте на молдавском языке, что примечательно, термины тоже разные. Таким образом, в статьях молдавского ГК присутствуют логические противоречия и неточности, и некоторые из них могут на практике оказаться весьма серьезной проблемой. Работа по «стыкованию» норм, позаимствованных из разных актов, явно не закончена, и Кодекс нуждается в существенном редактировании.

1 Ануфриева Л.П. Указ. соч. С. 123.

И.А. Некрасов,

аспирант МГЮА

ПРИМЕНЕНИЕ ИНОСТРАННОГО ПРАВА СУДАМИ РФ: ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА И ЗНАЧИМОСТЬ

Вопрос применения иностранного права традиционно заслуживал и справедливо заслуживает отдельного изучения в науке международного частного права. Данному вопросу было посвящено значительное количество трудов отечественных и зарубежный ученых '. Несмотря на это, в связи с возрастающей актуальностью исследуемого явления, оно нуждается в должной дальнейшей теоретической проработке и законодательном урегулировании. Требует уточнения и понятийный аппарат в области установления порядка применения иностранного права.

Социально-экономическая и политико-правовая сущность явления схематично выражается в следующем. Смоделируем ситуацию: существуют два суверенный государства и некое частноправовое отношение, например, договор купли-продажи, спор по которому рассматривается судом одного из этих государств. Чтобы разрешить обытныш спор, не осложненныш каким-либо иностранным элементом, суду вполне достаточно «своих» процессуально-правовых норм. Но предположим, что продавец, а следовательно, одно из лиц, участвующих в деле — гражданин другого, второго государства. В таком случае у суда может возникнуть необходимость обратиться к законодательству этого государства, поскольку спорное материальное правоотношение является трансграничным. В приведенном примере в качестве варианта иностранного элемента в этом правоотношении является его субыект — иностранный гражданин. Но иностранный элемент может проявляться и в том, что субыектом спорного материального правоотношения, и одновременно с этим надлежащей стороной по делу является иностранное юридическое лицо или иностранное государство; либо в том, что обыектом правоотношения, по поводу которого возник спор, является вещь, находящаяся за границей; либо в том, что юридические факты, с которыми связаны возникновение, изменение или прекращение правоотношений, входящие в предмет доказывания по делу, имеют место за границей2.

Возникает вопрос — почему в подобных ситуациях для разрешения спора может возникнуть необходимость применять право иностранного государства? В первую очередь, причина сугубо юридического характера.

1 Например: Тимохов Ю.А. Иностранное право в судебной практике. М.: WoltersKluwer (БЕК), 2004; Richard Fentiman. Foreign Law in English Courts: Pleading, Proof and Choice of Law. — Oxford.: Clarendon Press, 1998.

2 Лунц Л.А. Курс международного частного права: В 3 т. М.: Спарк, 2002. Т. 1. С. 26—27.

Правовая регламентация одного и того же вопроса правовыми системами разных государств может различаться, причем весьма существенно. Хотя этот факт и очевиден, как лежащий в основе существования коллизии права как таковой, но упомянуть об этом необходимо, поскольку в общем случае коллизия — это именно то явление, существование которого вообще ставит вопрос о применении права того или иного государства, и которая может быть разрешена в пользу необходимости применения иностранного права.

Но существует и ряд причин несколько иного плана, которые сейчас представляют для нас больший интерес. Любое правоотношение без иностранного элемента связано, по большому счету, только с одним государством. Иначе обстоит дело, если в правоотношении присутствует иностранный элемент: оно связано еще и с государством, к которому этот элемент относится. Поэтому некоторые стороны такого отношения целесообразно, с социально-экономической точки зрения, подчинять иностранному праву — в противном случае отношение не будет должным образом урегулировано. Иностранное право может применяться и по политическим мотивам, даже если отсутствует прямая социально-экономическая необходимость, но в любом случае на первом месте должно стоять дружественное и взаимовыгодное сотрудничество государств, в том числе в целях укрепления стабильности и развития трансграничныгх частно-правовыгх отношений.

Таким образом, для того, чтобы обеспечить должное регулирование трансграничныгх частно-правовых отношений и надлежащее разрешение споров, возникающих из таких отношений, большинство государств в ряде случаев допускают применение к ним на своей территории иностранного права. С этой целью в законодательство включают соответствующие положения (коллизионные нормы), определяющие, право какого государства должно применяться для регламентации тех или иных отношений, осложненных иностранным элементом. И если коллизионные нормы отсылают к иностранному праву, перед судом встает задача его применения. При этом процесс применения иностранного права имеет существенные отличия от применения права национального, так как перед судом возникают дополнительные и весьма важные вопросы, правильное разрешение которых зачастую существенно влияет на исход дела.

Среди них:

— непосредственно концепции применения иностранного права (как права и как факта);

— вопросы применения иностранного процессуального права;

— установление содержания норм иностранного права;

— сфера действия применимого права;

— ограничения применения иностранного права (оговорка о публичном порядке, применение императивных норм);

— применение права страны с множественностью правовых систем;

— взаимность и реторсии.

Отечественная и зарубежная доктрины по вопросу применения иностранного права содержат множество интересных концепций 1. Развитие шло по пути от полного отказа в применении иностранного права к постепенному его признанию и применению в той или иной мере и в той или иной форме, в зависимости от развития отношений и объективной потребности.

Исторически развитие национального института применения иностранного права начинается с момента возникновения первых нормативных актов, так или иначе регулирующих применение иностранного права. В начальные периоды международно-правового регулирования более верно говорить о дозволении применения иностранного права на своей территории вообще, что в силу менее развитых международных отношений было серьезным шагом. Современное же законодательство многих государств содержит соответствующие положения по вопросам применения иностранного права. Так, для России основными актами, содержащими подобное регулирование, являются Часть 3 Гражданского кодекса РФ, Арбитражный процессуальный кодекс РФ, Семейный кодекс РФ и некоторые другие акты.

Что касается зарубежных стран, соответствующие нормы международного частного права могут содержаться как в Гражданском кодексе, вводном законе к гражданскому уложению, ином подобном акте (Португалия, Перу, Монголия, Мексика, Канада, Йемен, Иран, Бразилия, Германия), так и в специальных законах о международном частном праве (Турция, Румыния, Польша, Лихтенштейн, Италия, Венесуэла, Венгрия, Австрия)2. По времени принятия большинство актов относится ко второй половине XX в., но некоторые (Франция, Германия) действуют еще с XIX столетия.

Объем правового регулирования по вопросу применения иностранного права варьируется от государства к государству. Так, везде присутствуют положения об ограничениях применения (наиболее часто встречается положение о нарушении публичного порядка), однако не везде урегулированы, например, вопросы об установлении содержания иностранного права и о применении права страны с множественностью правовых систем3.

Что касается перспектив развития национальных законодательств, то это в большой степени вопросы политики, государственного управления, а также характера и особенностей трансграничных частных отношений, сло-

1 Например: Макаров А.Н. Основные начала МЧП. — М.: Юрид. издат-во НКЮ РСФСР, 1924. С. 52—58; Fawcett J.J., North P. Cheshire and North’s Private International Law. UK.: LexisNexis, 2004. C. 99-101.

2 Дмитриева Т.К.., Филимонова М.В. Международное частное право. Сборник нормативных актов. — М.: ТК Велби, Изд-во «Проспект», 2004. С. 7-14.

3 По материалам сборника: Жильцов А.Н., Муранов А.И. Международное частное право: иностранное законодательство. М.: Статут, 2001.

жившихся между конкретными государствами, группами государств и всеми странами мира в целом. Однако можно сделать предположение о дальнейшем развитии и совершенствовании нормативно-правового регулирования вопросов применения иностранного права. Такое совершенствование может быть выражено, как минимум, в более детальной регламентации, а возможно и в усилении процессов гармонизации и унификации соответствующих частно-правовых норм.

Касаясь международно-правового регулирования, можно сделать вывод о том, что специальных договоров по вопросам применения иностранного права пока не существует, что вполне понятно, поскольку даже конвенций, посвященных исключительно вопросам международного частного права, на сегодняшний день не так уж и много. Соответствующие положения включаются в текст договоров с более широким объектом регулирования. Это договоры о правовой помощи и, например, Гаагские конвенции по вопросам международного частного права.

Хотя понятие применения иностранного права на первый взгляд кажется очевидным, при более детальном рассмотрении оказывается, что возможно различное его понимание. Корректно ли употреблять этот термин в отношении третейских судов и нотариата? Включать ли в применение иностранного права процесс его поиска? Можно ли говорить о применении иностранного процессуального права? В доктрине международного частного права существует целый ряд подходов к определению и содержанию понятия «применение иностранного права», в которых можно заметить существенную разницу при анализе работ разных авторов.

Подходы к определению понятия применения иностранного права можно разделить на основании трех критериев классификации.

1. По субъекту применения:

— государственные органы, учреждения и должностные лица (судебные органы, нотариат);

— общественные организации (третейский суд);

— физические и юридические лица (например, применение иностранного права контрагентами, подчиняющими свой контракт праву некоего государства (lex voluntatis)).

2. По стадиям применения (широкое или узкое понимание):

— широкое понимание применения иностранного права позволяет включать в это понятие, кроме непосредственно применения, также процесс поиска применимого права, квалификацию юридических понятий, обратную отсылку (renvoi);

— узкое понимание ограничивается лишь последней стадией — непосредственного применения иностранного права и не включает стадию поиска, а также связанные с поиском вопросы (квалификация, обратная отсылка).

3. По отраслевому признаку (применение материального или процессуального права).

В рамках второго критерия мы остановимся на узком понимании, и будем говорить о последнем этапе — непосредственном применении после прохождения такой стадии, как поиск применимого права. Подобной позиции, видимо, придерживаются Х. Кох, У. Магнус и П. Винклер фон Моренфельс: «После того, как в результате тщательно проведенного исследования установлено, материальное право какой страны подлежит применению в рамках решения поставленной проблемы, начинается последний этап работы: отыскание соответствующих норм и применение их к конкретному случаю»1.

Для того чтобы на основании указанный критериев определить понятие применения иностранного права, можно провести ассоциацию с общим понятием правоприменительной деятельности, осуществляемой государственными органами, учитывая и то, в какой мере это может относиться к международному частному праву.

В целом представляется обоснованным искусственно ограничить рассматриваемый вопрос и говорить о применении (в узком понимании) иностранного материального и процессуального права государственным судом в связи с рассмотрением споров.

В литературе этому вопросу уделяется некоторое внимание, однако не хватает систематизации материала и акцента на самом вопросе применения иностранного права, поскольку обычно он рассматривается либо в рамках других аспектов МЧП, либо применительно лишь к российским реалиям, без учета зарубежной доктрины, законодательства и практики. Так, можно упомянуть курсы международного частного права практически всех известных авторов, некоторые монографии и диссертации по отдельным вопросам применения иностранного права2. Намного меньше специальных работ по данной тематике — как зарубежных, так и отечественных3.

Из диссертаций следует упомянуть работы Ю.Г. Морозовой4 и Е.А. Осаве-люк5.

1 Кох X., Магнус У., Винклер П. фон Моренфельс. Международное частное право и сравнительное правоведение. — М.: Международные отношения, 2003. С. 37.

2 Из отечественный: авторов можно упомянуть о А.Н. Макарове, Б.С. Крышове, И.С. Пе-ретерском, Л.А. Лунце, Н.И. Марышевой, М.М. Богуславском, В.Л. Толстык, Т.Н. Нешатае-вой, Н.Ю. Ерпылевой, Г.К. Дмитриевой, Л.П. Ануфриевой, В.П. Звекове. Из зарубежный: авторов: М. Вольф, Чешир и Норт, Батиффоль и Лагард, Дайси и Моррис, Х. Шак, Х. Кох, У. Магнус и П. Винклер фон Моренфельс.

3 Тимохов Ю.А. Указ. соч; Ричард Фентиман. Иностранное право в английских судах: ведение дела, выбор права и доказывание. Оксфорд, 1998.

4 Морозова Ю.Г. Оговорка о публичном порядке в международном частном праве: понятие и современный порядок применения: Дис. ... канд. юрид. наук. М.: 2001.

5 Осавелюк Е.А. Определение места международного гражданского процесса в системе российского права: Дис. ... канд. юрид. наук. М.: 2004.

К вопросу о понятии контргарантии и правовом .

Долгушина Ю.Б.

Опубликован также ряд статей по данной тематике '. В целом пожаловаться на недостаток литературы сложно, но, тем не менее, ощущается потребность в полной систематизации материала, охватывающей все аспекты вопроса применения иностранного права — историю, доктрину, а также порядок, актуальные проблемы и перспективы правового регулирования данного явления как в России, так и за рубежом.

Ю.Б. Долгушина,

аспирантка МГЮА

К ВОПРОСУ О ПОНЯТИИ КОНТРГАРАНТИИ И ПРАВОВОМ РЕГУЛИРОВАНИИ ДАННОГО ВИДА БАНКОВСКОЙ ОПЕРАЦИИ В РФ

На протяжении всего периода существования и использования гарантийных операций в Российской Федерации одной из главныгх проблем остается их недостаточное законодательное регулирование. В частности, это касается такого вида гарантийныгх операций, как контргарантия. Отсутствие норм, регулирующих отношения сторон по предоставлению контргарантии, на фоне того, что контргарантии обращаются на специализированном рышке, ведет к неоднозначному пониманию этого института как участниками отношений, возникающих при предоставлении контргарантии, так и исследователями этого института. Важную роль в раскрытии понимания и сущности контргарантии играет такая гарантийная операция, как банковская гарантия, которая более широко применяется в гражданском обороте и лучше урегулирована на законодательном уровне. Кроме того, именно банковская гарантия является принципиальной основой конструкции контргарантии, появившейся вследствие применения банковской гарантии в области внешнеэкономических отношений.

1 Среди статей отметим: Воронина З.И. Применение судами Российской Федерации иностранного права // Российский судья, 2004, № 8; Крохалев С.В. Применение оговорки о публичном порядке в судебной практике // Международное публичное и частное право, 2002, № 5(9); Толстых В.Л. Применение права страны с множественностью правовых систем в международном частном праве // Международное публичное и частное право, 2003, № 2(11); Лаптев А. (Киль, ФРГ) Публичный порядок России: некоторые проблемы защиты // Международное публичное и частное право, 2003, № 3(12); Карабельников Б.Р. Подход российского законодательства и судебной практики к оговорке о публичном порядке // Международное публичное и частное право, 2005, № 5(26); Аболонин В.О. Понятие взаимности в международном гражданском процессе // Арбитражный и гражданский процесс, 2003, № 3; Розенберг М.ГНе-которые актуальные вопросы применения иностранного гражданского права российскими судами // Хозяйство и право, 2003, № 2.

Банковская гарантия представляет собой банковскую операцию, являющуюся одним из способов обеспечения исполнения обязательств. Юридическое закрепление банковской гарантии в качестве самостоятельного вида обеспечительных сделок следует связывать с введением в действие части первой ГК РФ. До этого момента банковская гарантия «де-юре» не существовала. В п. 6 Основ гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик от 31 мая 1991 г. гарантия рассматривалась как поручительство, а до вступления в действие Основ гражданского законодательства 1991 г. по ГК РСФСР 1964 г. гарантия представляла собой простое письменное обязательство, которое могло выдать любое юридическое лицо 1.

Конечно, понятие банковской гарантии, как способа обеспечения исполнения обязательств, известно и советскому, и российскому гражданскому праву давно, но как самостоятельным, отличныш от поручительства институт банковская гарантия появилась только с принятием современного ГК РФ.

Несмотря на то, что до этого момента банковская гарантия не была законодательно урегулирована, на практике операции по выдаче банковских гарантий, в том понимании, которое сформировал новый ГК РФ, осуществлялись и ранее. Об этом свидетельствует Инструкция Внешторгбанка СССР № 1 1985 г., в которой говорится, что Внешторгбанк СССР «может обеспечивать в денежной форме исполнение обязательств советских, иностранных и международных организаций, вытекающих из внешнеторговых и иныгх сделок, посредством банковских гарантий (поручительств) и иных видов обеспечения, применяемых в международной банковской практике». Инструкция предусматривает виды банковских гарантий, к которым относятся платежные гарантии и гарантии по первому требованию. Такие гарантии выдаются либо самим Внешторгбанком СССР, либо иностранным банком-корреспондентом по поручению Внешторгбанка СССР, который предоставляет свою контргарантию.

Таким образом, видно, что государственный банк, осуществляя операции на международном банковском рынке, руководствовался международными банковскими обычаями и выдавал предусмотренные ими контргарантии, несмотря на то, что национальное законодательство такой банковской операции не предусматривало. Кроме того, в п. 340 Инструкции содержалось положение о том, что Внешторгбанк СССР принимает в качестве обеспечения по гарантиям, выдаваемым по поручению иностранных банков, соответствующее покрытие в иностранной валюте или контргарантию иностранного банка. Это значит, что контргарантия уже на момент приня-

1 Ефимова ЛГ.Банковские сделки. Комментарий законодательства и арбитражной практики. М.: Юридическая фирма «Контракт», «ИНФРА-М», 2000.

тия Инструкции рассматривалась как вид обеспечения исполнения обязательств.

Однако только ГК РФ окончательно сформулировал понимание банковской гарантии именно как банковской операции, а также определил ее правовую природу в качестве обеспечительной сделки. Нормы о банковской гарантии были включены в гл. 23 ГК РФ «Обеспечение исполнения обязательств». В ст. 368—379 ГК РФ содержатся основные правила, сложившиеся при выпуске банковских гарантий на финансовом рынке внутри страны.

На нормы ГК РФ, регулирующие отношения по предоставлению банковской гарантии, значительное влияние оказали сложившиеся уже на тот момент международные правила по выдаче банковских гарантий, составленные и вышущенные Международной Торговой палатой (далее — МТП) — Унифицированные Правила для гарантий по первому требованию, публикация МТП № 458 1992 г. Данные правила содержат основные понятия, используемые на международном банковском рышке, и условия, на которых банки предоставляют различные виды гарантий.

В условиях расширения международного сотрудничества, и особенно с учетом того, что западный банковский рынок является более развитым и прогрессивным, обращение российского законодателя к признанным мировым финансовым сообществом Правилам МТП выглядит вполне логичным и закономерным. Но, к сожалению, Правила МТП не были восприняты в достаточном объеме, вследствие чего многие существенные вопросы, касающиеся применения банковской гарантии, оказались оставленными без внимания. В частности, остался неурегулированным порядок предоставления контргарантий.

Несмотря на отсутствие в российском законодательстве норм, регулирующих выщачу контргарантий, последние предоставляются всеми крупными российскими банками, так как в условиях интеграции отечественных банков в международный банковский сектор данная операция является востребованным инструментом обеспечения сделок, непредоставление которой лишает российские банки в определенной степени конкурентоспособности.

Конструкция контргарантии включает в себя четыре стороны и выглядит следующим образом:

1) бенефициар — контрагент принципала, потребовавший от последнего обеспечить надлежащее исполнение его обязательств банковской гарантией, получает такую гарантию от банка-гаранта;

2) банк-гарант рассматривает полученную просьбу контргаранта вместе с контргарантией и принимает решение о предоставлении в пользу бене-

фициара обычной прямой банковской гарантии, принципалом по которой выступает контрагент бенефициара, а не контргарант, по просьбе которого была выпущена прямая банковская гарантия;

3) принципал дает поручение обслуживающему его банку (контргарант) обратиться с просьбой к банку-гаранту о выщаче прямой гарантии и предоставить банку-гаранту свою контргарантию в обеспечение обязательств по прямой гарантии;

4) контргарант на основании просьбы принципала представляет свою контргарантию и дает поручение банку, на который указал бенефициар (банку-гаранту), выдать прямую гарантию в пользу последнего. В этом случае контргарант выступает, с одной стороны, как принципал, т.к. он обращается к другому банку с поручением-просьбой выдать гарантию, а с другой — как гарант, действующий по поручению принципала и предоставляющий свое обеспечение — контргарантию в пользу банка-гаранта.

Такая структура отношений сторон лежит в основе банковской операции, которая в международной банковской практике именуется контргарантией и применяется российскими банками в случае получения соответствующего поручения клиента.

Наиболее часто необходимость в осуществлении подобной операции возникает тогда, когда требуется обеспечить обязательства участника внешнеэкономической сделки, то есть когда будущие принципал и бенефициар, заключившие договор, принадлежат к различным государствам. Различный национальный статус юридических лиц порождает для бенефициара значительные риски, опосредованные невозможностью получить надежное обеспечение исполнения принципалом своих обязательств, а также, в случае неисполнения, взыскать с него убытки.

Аналогичная ситуация складывается и в случае, когда обеспечение предоставляется третьим лицом, так как лицо, готовое представить обеспечение за принципала, является, как правило, материнской компанией, учредителем/акционером, обслуживающим банком или иной компанией, принадлежащей к той же стране, что и принципал. Для минимизации рисков бенефициар обязывает принципала предоставить в качестве обеспечения его обязательств гарантию банка того же государства, что и бенефициар. Как правило, это банк, обслуживающий бенефициара, или банк, который находится в «круге доверия» бенефициара. В таком случае, принципалу представляется конкретный перечень банков, гарантию которых готов принять бенефициар.

В свою очередь банк, на которым указал бенефициар и к которому принципал обращается с просьбой о выдаче прямой гарантии, отказывает принципалу. Позиция банка-гаранта обыясняется тем же, чем и позиция

бенефициара — иностранным происхождением принципала, а следовательно, низкой надежностью большинства из способов обеспечения, которые принципал может представить. Имущество принципала-нерезидента находится в стране происхождения этого юридического лица, и обеспечительная сила обязательств принципала-нерезидента залогом такого имущества невелика. Это объясняется тем, что, в связи с обращением взыскания на такое имущество, у банка-гаранта может возникнуть множество проблем (к примеру, с признанием иностранного судебного решения на территории государства, где находится имущество, переданное в залог) и, кроме того, банк-гарант, в случае принятия в залог имущества, находящегося в другом государстве, может понести дополнительные затраты.

Схожие проблемы возникают с поручительством. В такой ситуации для банка-гаранта одним из наиболее приемлемых вариантов, при котором он может выдать гарантию бенефициару, является получение контргарантии и поручения контргаранта на выдачу прямой гарантии, в которой принципалом указывается не контргарант, несмотря на то, что с поручением обратился он, а должник бенефициара. Таким образом, обязанным перед банком-гарантом становится не неизвестный принципал-нерезидент, а участник одного с банком-гарантом специализированного рынка. Банк-гарант также указывает принципалу на конкретный банк, который должен выступить контргарантом. Выбор банка-гаранта, как правило, обусловлен наличием сотрудничества с потенциальным контргарантом, либо банку-гаранту известна положительная репутация контргаранта как участника международного банковского рынка.

В связи с отсутствием понятия контргарантии в российском законодательстве сложно однозначно утверждать, что контргарантия представляет собой международную сделку. Трудно также утверждать, что контргарантия является банковской операцией. Можно лишь говорить о том, что к российским банкам с поручением о предоставлении контргарантии обращаются только при необходимости получить банковскую гарантию иностранного банка и/или для обеспечения обязательств, возникших из внешнеэкономической сделки. А на внутреннем банковском рынке России для обеспечения исполнения обязательств данная сделка не применяется. Это объясняется тем, что российский коммерческий банк вряд ли откажет в выдаче прямой банковской гарантии резиденту РФ. Во-первых, обязательства принципала по соглашению о предоставлении банковской гарантии могут быть надежно обеспечены (вероятнее всего, это будет залог имущества, находящегося в стране происхождения гаранта, денежное покрытие или поручительство третьего лица, также являющегося резидентом РФ), а во-вторых, предоставление банковской гарантии экономически выгодно для банка,

поскольку является дорогостоящей банковской операцией. Даже если допустить, что банк, на который указал бенефициар, в силу какж-либо причин откажет принципалу, последний может в обеспечение свож обязательств по соглашению о выдаче банковской гарантии представить гарантию своего обслуживающего банка. При этом такая конструкция не будет являться контргарантией в силу того, что принципал непосредственно вступает в гражданские отношения с банком, на который указал бенефициар, заключая с ним соглашение о выдаче банковской гарантии и выдавая ему соответствующее поручение. Некоторые авторы именуют такую сделку cy-nepгapaнmueй 1.

Наличие непосредственный правоотношений между банком-гарантом и принципалом является главным отличительным элементом, который отличает обеспечение прямой банковской гарантией обязательств принципала по соглашению о выдаче гарантии от контргарантии. Само появление контргарантии вызвано нежеланием банка-гаранта вступать в гражданские правоотношения с должником бенефициара. Конечно, приняв контргарантию, банк-гарант предоставляет прямую гарантию в обеспечение исполнения обязательств должника бенефициара (последний становится принципалом по гарантии), что без заключения соглашения о банковской гарантии позволяет банку-гаранту предъявить к принципалу требование в порядке регресса. Однако гарантия выпускается только по просьбе контргаранта и только под его обеспечение, и в случае предъявления бенефициаром требования к банку-гаранту, последний взыщет сумму требования не с принципала по прямой гарантии, а с контргаранта.

Как видно, контргарантия имеет свою ярко выраженную специфику, которая состоит в отсутствии отношений между банком-гарантом и принципалом, наличии иностранного элемента среди участников отношений по выдаче контргарантии, в появлении нового участника — контргаранта, и в том, что основное обязательство по прямой гарантии всегда вытекает из международного контракта. Такое понимание контргарантии соответствует толкованию Правил МТП 1992 г. И в современной практике российские банки при исполнении поручения клиента, которому необxодимо получить гарантию иностранного банка, или при получении письменного поручения иностранного банка о выпуске гарантии с заверениями отвечать перед банком в случае неисполнения обязательств принципалом, рассматривают и называют такую конструкцию «контргарантия».

1 Пaвлoвuч ß.A. Независимые документарные обязательства. //М.: Wolters Kluwer, 2006.

С. 73.

ПРОБЛЕМЫ ПРАВА ЕВРОПЕЙСКОГО СОЮЗА

А.Ж. Степанян,

аспирант МГЮА

НЕКОТОРЫЕ АСПЕКТЫ ИЗБИРАТЕЛЬНОГО ПРАВА ЕВРОПЕЙСКОГО

СОЮЗА

Европейский Союз является послом демократии, играющим важную роль на международной арене. Рассмотрим особенности осуществления власти демоса — лиц, населяющих территорию государств — членов Европейского Союза.

На сегодняшний день, несмотря на продолжающуюся ратификацию Конституции для Европы ', действующими основными документами являются Договор о Европейском Союзе2 и Договор, учреждающий Европейское Сообщество3 (далее — Договор о ЕС). Эти документы претерпели достаточные изменения со времени своего первоначального принятия, однако многие базовые положения остались без изменений.

Традиционно наделение избирательным правом4 являлось исключительной прерогативой государства, в частности, его суверенной возможностью определения, кому принадлежит это право, а кому — нет. Само избирательное право широко рассматривается как синоним государственного суверенитета5. Лишение избирательного права неграждан некоторыми исследователями рассматривается уже как нарушение прав человека.

В частности, в 90-х гг. прошлого века особенную актуальность получили точки зрения, указывающие, что в случае признания за правами человека естественной защиты важность социальных и культурных условий, в которых живет и развивается личность, должна также признаваться. И в случае, когда развитие личности прямо зависит от таких условий, было бы оскорблением либеральной демократии убирать кого-то из общества, лишать возможности влиять на политическую судьбу этого общества вместе с другими6. Такая позиция вызывает озабоченность Парламентской Ассамб-

1 Official Journal (далее — OJ) C 310. 2004. 16 Dec.; Конституция Европейского Союза: Договор, устанавливающий Конституцию для Европы (с комментарием). М.: ИНФРА-М., 2005.

2OJ C 321E. 2006. 29 Dec.

3OJ C 321E. 2006. 29 Dec.

4 Автор употребляет слово право в единственном числе по причине схожести двух прав — активного избирательного права и пассивного избирательного права, за редким исключением регулируемых раздельно в соответствии с высокими стандартами демократии в современном мире и имеющих, по обыкновению, лишь разные требования к своей реализации. При необходимости автор прямо различает активное и пассивное избирательные права.

5 Day S., Shaw J. The Boundaries of Suffrage and External Conditionality: Estonia as Applicant Member of the EU // European Public Law. Volume 9. Issue 2. P. 212.

6 Rubio-Marin R. and O’Connell R. The European Convention and the Relative Rights of Resident Aliens // European Law Journal. 1999. 4—22. P. 22.

леи Совета Европы, выраженной по поводу того, что в некоторых государствах-членах, где процент неграждан среди населения высок, нет адекватных структур или возможностей для их политического участия. «Правами человека должны пользоваться все, независимо от их гражданства и страны происхождения, и ... демократическая легитимность требует участия в политическом процессе всеми группами общества»1.

Руководствуясь вышеуказанными тенденциями, в 1993 г. в Копенгагенских критериях Европейский Союз установил среди других необходимость «достижения стабильности институтов, гарантирующих демократию, верховенство права, прав человека и уважение и защиту меньшинств»2. Исходя из этого, можно сказать, что Европейский Союз установил в качестве требования к вступлению новых членов соответствие кандидата положениям ст. 19 Договора о ЕС. По сути это требование также относится и к имплементации вторичного законодательства Европейского Союза в национальное.

Статья 19 Договора о ЕС устанавливает за гражданами Европейского Союза право реализовывать свои активное и пассивное избирательные права не только в государстве-члене, гражданами которого они являются, но и в государстве-члене, где они проживают, на муниципальных выборах и на выборах в Европейский Парламент. Подобные положения содержатся также в ст. 39 и 40 Хартии Европейского Союза об основных правах3. Соответствующее acquis communautaire4 выражено в двух Директивах — Директиве 93/109/EC, «фиксирующей условия пользования активным избирательным правом и пассивным избирательным правом на выборах в Европейский парламент для граждан Союза, находящихся в государстве-члене, гражданами которого они не являются»5, и Директиве 94/80/EC, «фиксирующей условия пользования активным избирательным правом и пассивным избирательным правом на муниципальных выборах для граждан Союза, находящихся в государстве-члене, гражданами которого они не являются».

Указанное законодательство гармонично устанавливает корреляцию между признанием избирательного права за гражданами ЕС и их правом на свободное перемещение внутри Сообщества, установленное ст. 18 Договора о ЕС. Однако данные положения все равно ограничены национальным правом, в соответствии с которым решается, является ли данная личность

1 Participation of Immigrants and Foreign Residents in Political Life in the Council of Europe Member States. Report. Doc. 8916. 2000. 22. Dec.

2OJ 26. 1999. P. 13.

3 Хартия Европейского Союза об основных правах: комментарий / Отв. ред. С.Ю. Каш-кин. М.: Юриспруденция, 2001. С. 208.

4 Достижения Сообщества (перевод с французского). См.: Кашкин С.Ю. Право Европейского Союза. М.: Юристъ, 2003.

5 OJ L 329. 1993. 30 Dec. P. 34-38.

гражданином государства — члена Европейского Союза или нет. Положения ст. 17 Договора о ЕС лишь ставят наличие гражданства Европейского Союза в зависимость от наличия гражданства государства — члена ЕС.

Таким образом, можно сделать вывод, что положения законодательства Европейского Союза лишь частично реализуют прогрессивные положения либеральной демократии, наделяя избирательным правом иностранцев лишь постольку, поскольку их наделяет гражданством государство -член, в котором находится иностранец. Данный вывод также находит свое подтверждение в ряде работ западных ученых 1.

А.В. Баев,

аспирант МГЮА

О СТАТУСЕ ГРАЖДАН ТРЕТЬИХ СТРАН, ПОСТОЯННО ПРОЖИВАЮЩИХ НА ТЕРРИТОРИИ ЕВРОПЕЙСКОГО СОЮЗА (НА ПРИМЕРЕ РЕСПУБЛИКИ КИПР)

Рассматривая вопрос о свободе передвижения физических лиц в Европейском Союзе, нельзя обходить вниманием один их наиболее важных и актуальныгх моментов данной сферы — статус постоянно проживающих в нем граждан третьих стран.

Данный вопрос важен не только для Европейского Союза, но и стран, граничащих с ним, т.к. именно из них в Союз въезжает наибольшее количество физических лиц, изъявляющих желание получить статус «постоянно проживающих».

Согласно статистике Международной организации труда, более 90 млн граждан проживают за пределами своих роднык стран. В связи с этим быша разработана единая иммиграционная политика на уровне ЕС. В результате рассмотрения предложенных проектов в 2004 г. быша принята Гаагская Программа (на период 2005—2010 гг.), в основе которой заложена идея свободы, безопасности и справедливости в иммиграционнык вопросах в странах ЕС, а также план действий по активизации борьбы против нелегальной иммиграции по ряду широких направлений политики: безопасность границ, нелегальное трудоустройство, возвращение и сотрудничество с третьими странами.

1 Day S., Shaw J. European Union Electoral Rights and the Political Participation of Migrants in Host Polities // International Journal of Population Geography. 2002. № 8. P. 183, Shaw J. Sovereignty in Boundaries ofthe Polity. N Walker (ed.). Sovereignity in Transformation. Hart. Oxford, 2003.

На данный момент основными документами, регулирующими правовые отношения в данной сфере на территории Европейского Союза являются:

* Директива Совета 2003/109/ЕС от 25 ноября 2003 г. относительно статуса постоянно проживающих граждан третьих стран (OJ 2004 L 16/44).

* Директива Совета 2003/86/ЕС от 22 сентября 2003 г. о праве семей на воссоединение (OJ 2003 L 251/12).

* Директива Парламента и Совета 2004/38/ЕС от 29 апреля 2004 г. о праве граждан Союза и членов их семей свободно передвигаться и проживать на территории государств-членов.

Исходя из европейского законодательства, к числу последних разработок на тему иммиграции относятся:

— в области экономической миграции: принятие в декабре 2005 г. «Плана о легальной миграции» («Policy Plan on Legal Migration») COM (2005) 669, который предписывает действия и законодательные инициативы на ближайшее время;

— в области интеграции: принятие в сентябре 2005 г. «Общей Программы об интеграции» («A Common Agenda for Integration») COM (2005) 389, которая определяет систему интеграции граждан третьих стран на территории стран ЕС;

— в области незаконной иммиграции: принятие в сентябре 2005 г. Плана директивы о единых стандартах и процессе репатриации граждан третьих стран, незаконно проживающих на территории стран ЕС 1.

Итак, в соответствии с Директивой Совета 2003/109/ЕС лицо может получить статус постоянно проживающего в том случае, если:

1) непосредственно перед обращением с ходатайством о присвоении статуса долговременного жителя оно постоянно не менее пяти лет на законных основаниях проживало в государстве;

2) его период пребывания за пределами государства не превышает 6 месяцев подряд и в совокупности 10 месяцев в течение указанного пятилетнего периода;

3) оно имеет медицинское страхование;

4) оно имеет стабильный и регулярный доход;

5) оно не угрожает общественному порядку или безопасности государ-ства2.

Директива не применяется в отношении лиц, пребывающих в государстве в целях обучения, а также в отношении тех лиц, пребывание которых в

1 Николаева К. // Вестник Кипра. 2006. 18 авг.

2 Директива Совета 2003/109/ЕС от 25 ноября 2003 г. относительно статуса постоянно проживающих граждан третьих стран // OJ 2004 L 16/44.

пределах страны имеет временный характер (сезонные рабочие), и в отношении определенной категории работников, таких, как au pair (по обмену, на взаимной основе), и работников, направленных в командировку в случае трансграничного тендера услуги. Директива не применяется также в отношении иностранцев, которым предоставлена международная защита, и в отношении иностранных дипломатов.

К сожалению, на практике государства — члены Союза во многих случаях всячески стараются уклониться от исполнения Директивы и существенно ограничить поток легальных мигрантов. Чаще всего это связано с защитой национального рынка труда.

В качестве примера можно привести ситуацию, сложившуюся на сегодняшний день в Республике Кипр.

С 10 февраля по 28 августа 2006 г. на имя омбудсвуман Кипра поступило 16 жалоб от иностранцев, которых попросили покинуть остров в рамках специальной операции. Изучив обращения, Элиана Николау подготовила специальный доклад.

Согласно материалам доклада омбудсвуман, в 7 из 16 жалоб упоминается отказ в предоставлении статуса долговременного резидента гражданам третьих стран. По мнению Элианы Николау, такой отказ мог базироваться на одной из трех причин:

1) срок действия рабочих разрешений граждан третьих стран ограничен четырьмя годами, и, соответственно, данная категория иностранцев, по мнению кипрских властей, не подпадает под действие директивы ЕС;

2) временные разрешения тех, кому отказали в предоставлении статуса, закончились до 23 января 2006 г. — даты вступления в силу Директивы ЕС;

3) Республика Кипр до сих пор не приняла национальный закон, основанный на данной Директиве.

Остальные девять обращений, полученных омбудсвуман, содержат жалобы на искусственно затягиваемый властями процесс рассмотрения заявлений на предоставление статуса долговременного резидента, вследствие чего иммиграционные власти попросили иностранцев покинуть остров, поскольку срок действия их временных разрешений уже истек.

Проведя собственное расследование всех обстоятельств поступивших к ней жалоб, г-жа Николау пришла к заключению, что в настоящий момент «предпринимаются усилия для выдворения — с помощью угроз или с помощью иных способов — иностранцев, которые благодаря своему продолжительному пребыванию на острове могли бы воспользоваться преимуществами положений Директивы ЕС»1.

1 Дорос Поликарпу // Европа Кипр. 2006. 9 нояб.

Проблема частично разрешилась в связи с одобрением депутатами кипрского парламента проекта Иммиграционного закона 1 февраля 2007 г. Следует отметить, что принятие закона произошло с опозданием на год. 12 февраля 2004 г. вступила в действие упомянутая выше Директива Совета 2003/109/ЕС о статусе постоянно проживающих граждан третьих стран. В данной Директиве странам-участницам отводилось время для принятия внутригосударственных законов, регламентирующих статус долговременных резидентов стран — членов ЕС для граждан третьих стран. 23 января 2006 г. на территории стран, не успевших ввести в действие новыш миграционный закон, начала действовать Директива совета Европы. Однако, несмотря на прямое действие Директивы, на практике правоведы столкнулись с отсутствием механизма присвоения статуса постоянно проживающего лица. Именно поэтому проблема принятия соответствующего закона в каждой конкретной стране — члене ЕС остается более чем актуальной.

В Республике Кипр вопрос о вступлении в силу национального миграционного закона должен был решиться до конца февраля 2007 г. К этому времени закон должен быть подписан президентом Республики Кипр и опубликован в официальном периодическом издании. Хотелось бы проанализировать причины столь длительной задержки появления национального миграционного закона. Задержка в процессе принятия закона была вызвана несогласием части политических партий и неправительственных организаций с отдельными пунктами документа. Так, камнем преткновения стало требование о сдаче письменного и устного экзамена на знание греческого языка и истории и культуры Кипра, упоминаемого в ранней версии законопроекта. После длительных обсуждений при поддержке крупнейшей политической партии Кипра АКБЬ, Кипрской ассоциации международного бизнеса (С1ВА), Группы по поддержке иммигрантов (К18Л), Судоходному совету Кипра (С8С) и Представительству ООН по вопросам беженцев на Кипре было принято решение об исключении из условий получения статуса постоянно проживающих граждан третьих стран требования об обязательном знании греческого языка, истории и культуры острова. Ключевой идеей Директивы ЕС, на основе которой был создан местный иммиграционный закон, является интеграция в общество. При этом для получения достойной работы и дальнейшего карьерного роста гражданам третьих стран в любом случае придется овладеть знаниями греческого языка. В этом смысле задачей властей является помощь и поощрение лиц, желающих изучить язык страны.

Другой проблемой, вызвавшей бурные дебаты, стало предоставление в качестве подтверждения стабильного заработка не персонального, а коллективного трудового договора. Минусом персонального трудового догово-

ра является отсутствие у работника поддержки профсоюза. Однако вступление в профсоюз происходит на добровольной основе. И если человек не желает быть членом профсоюза, он не может быть принужден к этому. В ходе дебатов депутаты пришли к выводу, что соискатели на статус долговременных резидентов Республики Кипр могут предоставить как персональный трудовой контракт, так и коллективный договор.

Итак, в соответствии с последним проектом Миграционного закона Кипра лицо, претендующее на получение статуса постоянно проживающего гражданина третьей страны, должно соответствовать следующим условиям:

* Постоянно проживать на территории Кипра в течении 5-ти лет.

* Иметь фиксированные и регулярные доходы, которые могут обеспечить достойный уровень жизни заявителю и членам его семьи. Они должны быть получены не из социальных фондов Республики Кипр.

* Иметь полис о страховании здоровья, которым должен покрышать большинство страховых случаев.

* Кандидат не должен представлять угрозу для общественной безопасности Республики Кипр.

Как можно увидеть, условия, предписанные Миграционным законом Кипра, полностью соотносятся с требованиями, установленными Директивой Совета 2003/109/ЕС. Тем не менее, следует отметить, что механизм реализации этих требований несколько расширяет и уточняет их. Так, для того чтобы оценить уровень доходов претендентов, необходимо принять во внимание следующее:

— зарплату, получаемую в условиях полной занятости;

— доходы, получаемые из других легальных источников;

— прожиточный минимум, в который включена оплата аренды жилья на местном рынке недвижимости;

— контракт с работодателем, сроком не менее 18 месяцев или бессрочный контракт;

— жилье должно быть безопасным для жизни и здоровья соискателя на статус и его семьи;

— если соискатель выражает намерение открыть свое собственное дело, т.е. работать по системе самозанятости, необходимо оценить риски в той сфере бизнеса, в которой он намеревается открыть свое дело, а также его квалификацию и навыки для ведения бизнеса.

Также следует обратить внимание на список документов, необходимы« для предоставления в миграционные органы:

— действительный паспорт или другие проездные документы со сроком действия пять лет, а также копии страниц документов с отметками выезда с территории Кипра и въезда на территорию Кипра;

— действующее разрешение на проживание на территории Республики Кипр с указанием адреса места жительства на территории, контролируемой законными властями Республики Кипр;

— рабочий контракт (контракт с работодателем);

— дипломы и сертификаты, подтверждающие квалификацию и образовательный уровень;

— налоговые декларации за последние пять лет и справку об оплате налогов;

— справку о взносах в Фонд социального страхования за последние пять лет;

— справку об оплате НДС за последние пять лет;

— справки из банка о движении денег на счету заявителя;

— подтверждение о получении доходов (в случае, если заявитель не работает);

— титулы владельца недвижимости или контракт на аренду жилья с его описанием, номерами стационарных телефонов, счетами об уплате за пользование водой и электроэнергией;

— страховой полис (страхование здоровья);

— справка об отсутствии криминального прошлого 1.

При анализе вышесказанного можно заметить, что ряд вопросов являются не до конца проработанными. Так, например, дипломы и сертификаты, подтверждающие квалификацию и образовательный уровень. Будут ли приниматься документы всех стран или только тех, с которыми у Республики Кипр существуют соглашения о признании? Как это будет соотноситься с политикой Европейского Союза в этой области? Ответы на эти и другие вопросы сможет дать только практическое применение закона.

К сожалению, во многих странах из числа недавно присоединившихся к Европейскому Союзу проблема легальной миграции стоит очень остро. И несмотря на то, что несоблюдение государством-членом положений Директивы в части ее внедрения в законодательство государств-членов (в ст. 26 Директивы Совета 2003/109/ЕС говорится, что государства-члены должны имплементировать ее положения в свое законодательство не позднее 23 января 2006 г.) влечет ее прямое действие, отсутствие механизма реализации Директивы Совета 2003/109/ЕС делает невозможным ее фактическое исполнение странами, не принявшими национальные миграционные законы. В свою очередь, неисполнение нормативных актов Союза, имеющих прямое действие, грозит нарушителю серьезными санкциями.

Как мы можем видеть, несмотря на достаточно детальное регулирование рассматриваемой проблемы в европейском законодательстве, механиз-

1 Европа КИПР № 140 от 8 февраля 2007 года.

мы реализации и контроля за исполнением норм нуждаются в серьезной доработке.

При этом не менее серьезным становится вопрос регулирования уровня миграции из третьих стран и защиты национальных рынков труда, а также непротиворечия этих мер правам человека в целом и правам мигранта, установленным в рамках европейского законодательства.

В.А. Селиванова,

аспирантка МГЮА

ПРОБЛЕМА СОХРАНЕНИЯ «СПЕЦИАЛЬНЫХ ПРАВ»

У ГОСУДАРСТВА В ПРИВАТИЗИРОВАННЫХ КОМПАНИЯХ В ЕВРОПЕЙСКОМ СОЮЗЕ

Проблема ограничения провозглашенных в рамках Европейского Союза свобод передвижения лиц и капитала в виде сохранения за государствами — членами Европейского Союза специальных прав в приватизированных компаниях возникла еще в конце прошлого века.

Договором, учреждающим Европейского Сообщество 1 (далее — Учредительный договор), были провозглашены, в том числе, свободы движения лиц (право учреждения для юридических лиц) и капитала. Сохранение специальных прав государства в приватизированных компаниях является существенным ограничением вышеуказанных свобод. Сохраняющиеся у государств-членов специальные права подразумевали, в основном, сохранение за государством право накладывать вето на стратегические решения менеджмента приватизированных компаний (так называемая «золотая акция») или вводить разрешительную процедуру на отчуждение акций и (или) долей участия в таких компаниях иностранным инвесторам. Все указанное не только затрудняло приобретение иностранными инвесторами акций в приватизированных компаниях, но и делало вообще малопривлекательным осуществление иностранных инвестиций в такие предприятия или сферы экономики конкретных государств-членов.

Создание единого рынка вызвало в девяностых годах XX в. серьезное увеличение инвестиций внутри Европейского Союза, что затронуло много секторов экономики и способствовало их быстрому развитию. Такая эволюция имела место и в экономических секторах, в которых традиционно

1 Treaty establishing the European Community // Official Journal C 224. 1992. 31 Aug.; Consolidated version of Treaty on European Union, together with the complete text of the Treaty establishing the European Community // Official Journal C 321E. 2006. 29 Dec.

осуществляли свою деятельность государственные монополии, что сделало необходимым осуществление либерализации указанных секторов экономики и, соответственно, приватизации государственных компаний. Разумеется, что государства-члены в ходе приватизации оставили за собой право осуществлять наблюдение за приватизированными компаниями или соответствующими секторами экономики, а в некоторых случаях — контролировать приватизированные компании через сохранение специальных контрольных прав.

Когда такие действия государств-членов по сохранению и реализации специальных прав стали создавать ограничения трансграничных потоков капитала, они стали несовместимыми со свободами движения капитала и правом учреждения, провозглашенными Учредительным договором, и, соответственно, затруднили функционирование единого рынка.

Перед Европейской Комиссией встала сложная проблема: с одной стороны, не допустить нарушения принципов Учредительного договора, с другой — помочь государствам-членам сохранить определенный контроль за имеющими существенное значение для экономики и общественных интересов компаниями и (или) сферами экономической деятельности.

В рамках работы, проводимой Европейской Комиссий по выявлению нарушений государствами-членами положений Учредительного договора, Комиссией были выявлены факты чрезмерного использования некоторыми государствами-членами специальных прав. Поскольку нарушения не были устранены, Комиссия была вынуждена обращаться в Суд Европейских Сообществ. Суду нужно было найти ту тонкую грань, позволившую выявить приемлемые исключения, которые, с одной стороны, действительно служили бы общественным интересам, а с другой — не свели к нулю достигнутый уровень свободы движения капитала.

Первоначально такие ограничения обосновывались государствами-членами ссылкой на ст. 295 Учредительного договора, которая установила, что Договор не влияет на систему собственности, существующую в государствах-членах, то есть правовое регулирование государственной и частной собственности в каждом из них находится в ведении государства-члена. Фактически это позволяет государствам поддерживать государственную собственность таким способом, каким они считают наиболее приемлемым, в том числе путем сохранения специальных прав. В рамках дальнейшего расширительного толкования ст. 295, учитывая значимость таких сфер или компаний для экономики и общественных интересов соответствующих государств-членов, последние стали обосновывать вводимые ограничения «общими интересами».

В своей недавней практике Суд Европейских Сообществ отверг такое расширительное толкование ст. 295 Учредительного договора, указав, что

принятие решения о приватизации находится в исключительном ведении государств-членов, но проведение приватизации и осуществление прав акционеров должно ими соблюдаться с учетом принципов и положений Учредительного договора

Проанализировав возникшие трудности и сложившуюся судебную практику, Комиссия опубликовала Сообщение об определенных юридических аспектах, касающихся инвестиций внутри Европейского Союза2. Его задача состояла в том, чтобы указать национальным властям и экономическим субъектам на то, как Комиссия толкует Учредительный договор в этом отношении, особенно с учетом выводов Суда Европейских Сообществ.

Сообщение должно было, с одной стороны, помочь государствам-членам так проводить свою политику, чтобы это не приводило к нарушению права Европейского Союза, а с другой — позволить частным экономическим операторам осуществлять свободно свои права при осуществлении инвестиционной деятельности внутри Европейского Союза.

С учетом правоприменительной практики Суда Европейских Сообществ Комиссия указала следующие условия, при которых сохранение специальных прав, обоснованных «общими интересами», могло рассматриваться как совместимое с Учредительным договором.

В соответствии с п. 5 указанного Сообщения «национальные средства, затрудняющие или делающие менее привлекательным осуществление основных свобод, гарантированных Договором, должны соответствовать следующим четырем условиям»:

— применяться без дискриминации;

— отвечать императивным требованиям общих интересов;

— соответствовать достижению цели, которую они преследуют;

— не должны превышать того, что необходимо для достижения этой цели (то есть вводимые меры не должны быть чрезмерными по отношению к результату, которого они должны достигнуть).

В соответствии с выводами Комиссии в Сообщении сохранение специальных прав в приватизированных компаниях будет рассматриваться Комиссией как мера, совместимая со ст. 43 и 56 Учредительного договора, если они обоснованы «императивными требованиями общих интересов и базируются на объективных критериях, существуют постоянно и введены публично, и не имеют своей целью, в действительности, оставление контроля над компанией в руках национальных операторов»3.

1 Commission v France (case C-483/99) par. 44; Commission v Belgium (case C-503/99), par. 44; Commission v Spain (case C-463/00), par. 67.

2 Communication of the Commission on certain legal aspects concerning intra-EU investment (97/C 220/06) // Official Journal 220/06. 1997. 19 July.

3 См.: п. 8 Сообщения.

Целью указанного Сообщения было стремление Комиссии исключить любые искажения государствами-членами положений Учредительного договора, позволяющих вводить приемлемые ограничения свободы движения капитала, в том числе касающихся сохранения специальных прав в приватизированных компаниях. Несмотря на проделанную Комиссией работу, впоследствии Суд Европейских Сообществ рассмотрел большое количество дел в отношении государств-членов, вводивших по мотивам «общих интересов» ограничения, и признал их несовместимыми с Учредительным договором.

4 июня 2002 г. Суд Европейских Сообществ вынес решения в отношении нарушения Португалией (дело № C-367/98)1, Францией (дело № C-483/99)2 и Бельгией (C-503/99)3 ст. 43, 49 и 56 Учредительного договора в связи с использованием ими оговорки об «общих интересах» при введении ограничений свободы движения капитала. Рассматривая споры по указанным делам, Суд, фактически, определил критерии совместимости с Учредительным договором специальных прав, вводимых государствами-членами при приватизации публичных предприятий. Кроме того, Суд подтвердил ряд принципов, уже провозглашенных в вышеуказанном Сообщении Комиссии об определенных юридических аспектах, касающихся инвестиций внутри Европейского Союза (97/С 220/06).

К наиболее важным выводам Суда по указанным делам можно отнести следующие:

— сохранение специальных прав является ограничением свободного движения капитала, если они делают малопривлекательным для инвесторов из других государств-членов инвестирование в капитал таких компаний;

— ст. 295 Учредительного договора не может являться обоснованием приемлемости ограничений в случае, если приватизация сопровождалась выпуском специальных акций в государственных интересах;

— для обоснования сохранения специальных прав на основании ссылок на общие интересы такие ограничения должны быть подходящими для поставленных целей, не должны быть сверх необходимых для этого ограничений с тем, чтобы соответствовать принципу пропорциональности;

— требования, предусматривающие необходимость получения предварительного разрешения на инвестирование иностранных лиц в приватизированные предприятия, должны базироваться на объективном, недискриминационном критерии, который изначально известен всем вовлеченным

1 Commission v Portugal (Case C-367/98), Judgement of 4 June 2002.

2 Commission v France (Case C-483/99), Judgement of 4 June 2002.

3 Commission v Kingdom of Belgium (Case C-503/99), Judgement of 4 June 2002.

субъектам, и все лица, на которых распространяются ограничительные меры этого типа, должны иметь законные и доступные им средства для выполнения таких требований;

— цели экономической политики конкретного государства-члена (выбор стратегического партнера, укрепление конкурентной структуры на определенном рынке, модернизация или повышение эффективности средств производства и т.д.) не могут являться приемлемыми обоснованиями сохранения специальных прав.

Следует отметить, что проведенная Судом Европейских Сообществ работа, тем не менее, не позволила поставить точку в этом вопросе. Позже Суд еще не раз рассматривал аналогичные дела в отношении государств-членов, не выполнивших требования Комиссии об устранении нарушений Учредительного договора, связанных с сохранением специальных прав.

Сохранение специальных прав представляет собой серьезную проблему нормального функционирования единого рынка в рамках Европейского Союза. 22 июля 2005 г. Комиссией был опубликован Рабочий документ «Специальные права в приватизированных компаниях в рамках расширения Союза — десятилетняя эволюция»1, в котором Комиссия проанализировала проблему сохранения специальных прав.

В Рабочем документе Комиссия указала, что поскольку компании, в которых государства-члены сохраняют специальные права, зачастую играют значительную роль в экономике, специальные права имеют серьезные экономические последствия. По мнению Комиссии, специальные права могут затруднить приватизированным компаниям получение полной выгоды от проведенной приватизации, они могут нарушить реальную рыночную трансграничную активность не только в рамках осуществления прямых инвестиций, но и также в рамках портфельных инвестиций в приватизированные компании.

Комиссия особо отметила 2, что специальные права не только нарушают положения Учредительного договора, но и оказывают серьезное влияние на функционирование внутреннего рынка. В частности, неполная передача контроля над приватизированным предприятием в руки нового собственника, осуществление государственного вмешательства в управление делами компании, наложение дополнительных обязанностей на приобретателя акций такой компании оказывает негативное влияние на рыночную оценку компании и, как следствие, может привести к падению стоимости ее акций.

1 Commission StaffWorking Document «Special Rights in Privatized Companies in the Enlarged Union — a Decade Full of Developments». Brussels. 22.7.2005.

2 См.: п. 1.2 Рабочего документа.

В Рабочем документе также анализировалась ситуация, связанная со вступлением в Европейский Союз новых членов. Несмотря на то, что в этом документе указано, что на момент его опубликования указанные специальные права еще сохраняются во многих государствах-членах, Комиссия, тем не менее, указывает на уменьшающуюся роль специальных прав в достижении целей государств-членов. По мнению Комиссии, в настоящее время государства-члены в большей степени могут достигнуть целей сохранения контроля за определенными экономическими сферами путем регулирования этих сфер, а не сохранения специальных прав 1.

Следует отметить, что в 1999 г. начались переговоры с государствами-кандидатами на вступление в Европейский Союз. При этом одним из пунктов, по которому проводились переговоры, было возможное устранение специальных прав указанных государств в приватизированных компаниях и соглашениях купли-продажи, по которым государственные активы передавались стратегическим инвесторам.

Отмеченное еще раз подчеркивает объем наличия специальных прав для внутреннего рынка Европейского Союза. Комиссия начала работу по устранению таких прав в государствах-кандидатах в члены Европейского Союза еще до их вступления в Союз, и к моменту вхождения указанных государств в Европейский Союз многие из принадлежащих им специальных прав были устранены.

А.В. Карпов,

аспирант МГЮА

ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ДОСТУПА К ИНФОРМАЦИИ В ЕВРОПЕЙСКОМ СОЮЗЕ

На современном уровне развития цивилизации общество обладает всеми необходимыми средствами для осуществления беспрерывного наблюдения за процессом собственного управления. Оно имеет право знать, насколько власть выполняет свои обещания, соблюдает свои законы и учитывает общественный интерес при распределении ресурсов. Это право может быть реализовано только путем установления полной прозрачности функционирования общественных институтов. По этой причине доступ к информации является одним из важнейших демократических принципов во всех государствах-членах ЕС, играя одну из базовых ролей в обеспечении верховенства закона в европейских демократических режимах.

Во многих странах доступ к информации выступает в качестве законодательно закрепленного принципа. Законные право или обязанность получать

1 См.: абз. 2 стр. 5 Рабочего документа.

или предоставлять информацию должны создавать прозрачность (отсюда и принцип прозрачности), которая, в свою очередь, может защитить от произвола властей. Принцип доступа к информации в большинстве стран является принципом, усиливающим демократию. Независимо от того, закреплен он юридически или нет, он направлен на расширение участия граждан в процессе принятия решений и формирование государственной политики. В то же время этот принцип предоставляет возможность оказывать влияние и осуществлять контроль над действиями правительства и, таким образом, предотвращает коррупцию и другие злоупотребления, поэтому прозрачность может способствовать легитимности политики и решений правительства, значительно содействуя улучшению взаимодействия между правительством и обществом.

Сфера действия

Статья 1 Договора о ЕС гласит, что в Европейском Союзе решения принимаются максимально открытым путем. В ст. 255 Договора о ЕС говорится:

1. Любой гражданин Союза и любое юридическое или физическое лицо, проживающее или зарегистрированное в одном из государств-членов, имеют право доступа к документам Европейского Парламента, Совета и Комиссии при соблюдении принципов и условий, определяемых в соответствии с § 2 и 3.

2. Общие принципы и ограничения, касающиеся государственного или частного интереса, регулирующего данное право доступа к документам, определяются Советом, действующим в соответствии с процедурой, указанной в ст. 251, в течение двух лет с момента вступления в силу Амстердамского Договора.

3. Каждый орган, упомянутый выше, обязан предусмотреть в своем Регламенте специальные положения, касающиеся доступа к его документации.

Регламент 1049/2001 основывается на этом положении. Вопрос о том, является ли доступ к документам основным правом в ЕС, вызывает много споров. Лица, подававшие иски в европейские суды, ссылались на фундаментальную природу доступа к документам и заявляли, что определенные положения Регламента должны соответствовать этому праву 1. Несмотря на то, что Европейский Суд придает большое значение праву общественности на доступ к документам, он никогда не считал это право фундаментальным2. Когда договор, устанавливающий Конституцию для Европы, станет законом, дискуссия о фундаментальной природе права на доступ к документам

1 См., например: CFI от 5 марта 1997 г., WWF UKпротив Комиссии, дело Т-105/95 [1997], ECR II-313 и CFI от 7 июня 1998 г., Svenska Journalistforbundet против Совета, дело Т-174/95 [1998], ECR II-2289.

2 См.: ECJ от 20 апреля 1996 г., Нидерланды против Совета, дело С-58/94 [1996] ECR I-2169, § 35. См. также: ECJ от 6 декабря 2001 г., Совет против Хаутала, дело С-353/99 Р [2001] ECR I-9594 и заключение по данному делу AG Leger от 10 июля 2001 г., [2001] ECR I-9565.

может быть закрыта 1. Во-первых, Хартия ЕС об основных правах будет являться неотъемлемой частью Конституции, а следовательно, будет иметь обязательный характер. Статья 42 Хартии, которая станет ст. 11-102 Конституционного договора, включает в себя право на доступ к документам. В настоящее время Хартия не имеет обязательной юридической силы, так как она была лишь «торжественно провозглашена» во время Саммита в Ницце в декабре 2000 г. Во-вторых, аналогом ст. 255 Договора о ЕС станет ст. 1-50. Не только значительно расширилась ее сфера действия, но также и существенно изменилось ее место. Статья 255 включена в пятую часть Договора о ЕС, именуемую «Органы Сообщества», и имеет заголовок «Положения, общие для нескольких органов». В Конституционном договоре, с другой стороны, аналогичная статья включена в ч. I, конституционную часть договора, под заголовком «Демократическая жизнь Союза».

Как следует из ст. 255, право на доступ к документам ограничено документами, имеющимися в Европейском Парламенте, Совете и Комиссии. На практике, однако, большая часть других учреждений и органов выполняет нормы Регламента 1049/2001. Важным исключением является Суд. В Конституционном Договоре данная практика подтверждается посредством расширения сферы действия права на доступ к документам, находящимся «в учреждениях, органах, министерствах и агентствах Союза»2. В соответствии со ст. ІІІ-399 Конституционного договора на Суд также распространяются положения ст. І-50, хотя и только в отношении документов, связанных с осуществлением его административных функций. Документом является любое содержимое, независимо от носителя (записанное на бумаге или сохраненное в электронном виде или на звуковом, визуальном или аудиовизуальном носителе), касающееся вопроса, относящегося к стратегии, деятельности и решениям, входящим в сферу ответственности соответствующего органа (подп. «а» ст. 3 Регламента 1049/2001). Право доступа к информации предоставляется любому гражданину Союза и любому физическому или юридическому лицу, проживающему или имеющему зарегистрированный офис в государстве-участни-ке ЕС (§ 1 ст. 2 Регламента 1049/2001). § 2 ст. 2 позволяет учреждениям предоставлять доступ к документам любому физическому или юридическому лицу, не проживающему или не имеющему зарегистрированный офис в государстве-участнике; все три учреждения воспользовались данной возможностью3.

1 01. 2004. С310/1.

2 См.: Ст. 1-50 §3 и 11-102 Конституционного Договора.

3 См.: Решение 2001/840 Совета (01. 2001, Ь 313/40), Решение 2001/937 Комиссии (01. 2001, Ь 345/94) и Решение Европейского Парламента (01. 2001, Ь 374/1).

Исключения

В принципе все документы учреждений являются доступными общественности. Тем не менее, исключения распространяются на защиту определенных государственных и частных интересов '.

Основные исключения перечислены в ст. 4. Данная статья не содержит каких-либо абсолютных или диспозитивных исключений2. Все исключения сформулированы как обязательные с использованием таких выражений, как: «учреждения обязаны отказать в доступе к документам, если.». Данные обязательные исключения носят относительный характер. Существуют обязательные исключения, к которым применяется критерий вреда (§ 4 ст. 4). В доступе должно быть отказано, если раскрытие информации угрожает защите:

a) государственных интересов в сфере:

— государственной безопасности,

— обороны и военных вопросов,

— международных отношений,

— финансовой, кредитно-денежной или экономической политики Сообщества или государства-участника;

b) частной жизни и неприкосновенности личности, в особенности в соответствии с законодательством Сообщества о защите личных данных.

Также существует ряд интересов, обеспеченных защитой, если раскрытие ставит под угрозу их защиту, если только такое раскрытие не вызвано превалирующим интересом государства (§ 2 ст. 4). В случае применения данного «исключения из исключений» доступ к необходимым документам, тем не менее, может быть получен. Недавно Суд первой инстанции постановил, что «превалирующий государственный интерес» должен быть чем-то большим, чем «обычным» государственным интересом в раскрытии информации 3.

К охраняемым интересам относятся следующие:

— коммерческие интересы физического или юридического лица, включая интеллектуальную собственность;

— судебные разбирательства и юридические консультации;

— цель проверок, расследований и аудита.

Конфиденциальные документы

Регламент 1049/2001 предусматривает отдельный режим для обращения с конфиденциальными документами (см. ст. 9). Такие документы имеют

1 См.: § 11 Преамбулы Регламента 1049/2001.

2 См.: Ч. II для разъяснения данного различия.

3 СИ 23 ноября 2004 г., Турко против Совета, дело Т-84/03б п.у.р. § 83.

гриф «сверхсекретно», «секретно» или «конфиденциально» согласно правилам соответствующего учреждения. Данный отдельный режим существует для защиты жизненно важных интересов Европейского Союза или одного или более государств-участников в сферах, указанных в § 1(а) ст. 4, а именно: государственная безопасность, оборона и военные вопросы. Запросы о предоставлении доступа к таким документам обрабатываются исключительно уполномоченными на то лицами (§ 2 ст. 9). Внутренние правила можно найти в Решении Совета 2001/264 и Решении Комиссии 2001/844 '. Данные решения, содержащие подробные правила по безопасности, приняты без ущерба для ст. 255.

Институциональная структура

В Регламенте 1049/2001 не обозначено никакого надзорного органа, несмотря на то, что ст. 15 предусматривает наличие межведомственного комитета. Задачи этого комитета, однако, ограничиваются изучением оптимальных способов решения возможных конфликтов и обсуждением будущего развития ситуации в сфере публичного доступа к документам. Комитет был сформирован и начал свою работу в марте 2002 г. Наряду с данным Комитетом, следует упомянуть Европейского омбудсмена, который по своему собственному усмотрению предпринял несколько инициатив в сфере публичного доступа к документам2.

Другие характеристики

В соответствии со ст. 12 Регламента 1049/2001 учреждения должны, насколько это возможно, обеспечивать общественности прямой доступ к документам в электронном виде или через реестр. В частности, это должно делаться при условии соблюдения положений, содержащихся в ст. 4 и 9, в отношении законодательных документов, подготовленных или полученных в ходе процедуры принятия документов, которые являются юридически обязательными в государствах-участниках или для них (§ 2 ст. 2). Если через реестр прямой доступ не предоставляется, то в нем должно быть указано, где находится соответствующий документ (§ 4 ст. 12). Конфиденциальные документы хранятся только в реестре с согласия лица, предоставившего их (§ 3 ст. 9).

Каждое учреждение должно публиковать ежегодный отчет за прошедший год. § 2 ст. 17 обязал Комиссию опубликовать оценочный отчет к 31 января 2004 г., который был опубликован 20 января 2004 г.3.

1 Решение Совета 2001/264 от 19 марта 2001 г. (01. 2001. Ь 101/1) и Решение Комиссии 2001/844 от 2 ноября 2001 г. (01. 2001. Ь 317/1).

2 Например, на самом начальном этапе и по своей собственной инициативе запрос от 20 декабря 1996 г., который привел к принятию (внутренних) правил, регулирующих доступ к документам некоторых других учреждений ЕС, кроме Комиссии, Совета и Европейского Парламента. Данный запрос, а также другие запросы, можно найти на сайте Европейского омбудсмена // http://www.europarl.eu.int/ombudsman/home/en/default/htm

3 Смотрите Отчет Европейской Комиссии от 30 января 2004 г., часть I § 3.

Статья 5 Регламента содержит правило о доступе к документам, которые находятся у государств-участников и источником которых является одно из учреждений ЕС. До тех пор, пока не станет ясно, должен или не должен быть раскрыт соответствующий документ, государство-участник должно консультироваться с компетентным учреждением с тем, чтобы не ставить под угрозу выполнение целей Регламента 1049/2001.

Прочие виды деятельности по повышению прозрачности

Деятельность учреждений по повышению прозрачности тщательно изучается различными неправительственными организациями. Информацию об их деятельности можно получить на сайтах Б^а^г^а^сЬ или ¥геейотт/о1.

Заключение

Возникает вопрос, какой из уровней прозрачности является наиболее желательным, или какой из законодательных режимов — самый идеальный. Ответы на данные вопросы даст только история. Вдохновленные разнообразным законодательством, мы можем попытаться создать идеальную матрицу, в рамках которой доступ к информации мог бы быть смоделирован наилучшим образом. Одна из первых попыток сделать это имела место в ходе Конференции ЕС «Прозрачность в Европе — II». На ней была представлена матрица, содержащая три основных понятия. Эти понятия были поддержаны участниками.

Первое понятие состоит в том, что в соответствии с принципом верховенства закона доступ к информации должен тем или иным образом толковаться как право для индивидуумов независимо от того, является ли оно позитивным или (в случае зеркальной ситуации) властным предписанием предоставить информацию. Точный статус и границы данного права в рамках конституционной и правовой системы являются не столько вопросом права, сколько вопросом (политического) признания. Однако следует отметить, что начало дискуссии о фундаментальном характере права на доступ к информации было положено Договором, устанавливающим Конституцию для Европы, в которой право на доступ к документам упоминается дважды.

Во-вторых, как предпосылка верховенства закона, исключения из права на доступ к информации должны быть предусмотрены законом. Человек должен иметь возможность знать, по каким основаниям запрос на получение информации может быть удовлетворен или отклонен.

В-третьих, принцип верховенства закона требует, чтобы право индивидуума на доступ являлось эффективным, подразумевая возможность его принудительного осуществления перед независимым органом. Для форми-

1 Интернет-сайты этих двух неправительственных организаций http://www.statewatch.org и http://www.freedominfo.org

рования реалистичного заключения о причинах отказа в доступе такой независимый орган должен иметь доступ к спорной информации, несмотря на ее секретность, грифы и императивные или абсолютные ограничения. Независимый орган должен также быть в состоянии аннулировать решение государственного органа власти, а в идеале — в состоянии давать распоряжения о раскрытии информации.

ПРАВОВЫЕ ПРОБЛЕМЫ ИНФОРМАТИКИ

В.В. Вешняков,

кандидат технических наук

ОБ ОДНОМ ПОДХОДЕ К КЛАССИФИКАЦИИ И ИЗМЕРЕНИЮ СОЦИАЛЬНО-ПРАВОВОЙ ИНФОРМАЦИИ

В настоящее время известно много способов классификации любой, в том числе и социально-правовой информации. В то же время единой, полной и полезной классификации еще не создано.

В настоящей статье не ставится задача определить идеальную классификацию, а рассматриваются лишь возможные ее цели, пути их достижения, а также подход к возможной классификации и измерению социальноправовой информации.

Каковы же основные цели классификации социально-правовой информации? Можно указать две основные цели: 1) обеспечение процесса изучения и анализа социально-правовой информации; 2) обслуживание процесса выбора информации при построении моделей (в том числе и математических) обработки социально-правовой информации.

В настоящее время трудно предложить единую классификацию, в равной мере удовлетворяющую обеим целям.

Существует два основных типа классификации:

— последовательная;

— параллельная.

Последовательная классификация предполагает вычленение частных объемов из более общих. Это процесс, тождественный делению родового понятия на видовые. При этом должны соблюдаться следующие правила: 1) основание деления (признак) должно оставаться одним и тем же при образовании любого видового понятия; 2) объемы видовых понятий должны исключать друг друга (требование отсутствия пересечения классов); 3) объемы видовых понятий должны исчерпывать объем родового понятия (требование полного охвата всех объектов классификации).

Параллельная классификация предполагает сложное информационное основание, состоящее не из одного, а из целого ряда признаков.

Основной принцип такой классификации — независимость выбора признаков (оснований), каждый из которых существенен, все они присущи одновременно предмету, и только их совокупность дает исчерпывающее представление о каждом классе.

Среди классификаций социально-правовой информации известны примеры обоих типов.

Примером последовательной классификации является классификация, предложенная А.Ф. Шабановым в книге «Правовая информация». Здесь вся информация, циркулирующая в рамках механизма правового регулирования, разделена на два вида: официальную и неофициальную.

К официальной предлагается отнести все сведения и данные о праве и законодательстве в широком смысле, то есть все сведения о действующих нормативных юридических актах, а к неофициальной — сведения, содержащиеся в монографиях, учебных пособиях, статьях и т.д.

Н.Г. Беляева и В.И. Ивлев предложили параллельную классификацию правовой информации, основанную на классификации по двум признакам: источники информации и назначение информации одновременно 1.

С.С. Москвин использовал многоуровневую последовательную (многоступенчатую) классификацию: на первом уровне он разделил информацию на документальную и иную. Далее каждый класс разделяется на официальную и неофициальную, затем — на общую и отраслевую, прямую и обратную и т.д.2.

Тех же принципов придерживаются и О.А. Гаврилов3 и В.А. Копылов4.

Ю.В. Кудрявцев предложил параллельную классификацию правовой информации по признакам назначения (целей), видов, форм и ценности информации одновременно5.

М.М. Рассолов, В.Д. Элькин, И.И. Рассолов используют два способа классификации социально-правовой информации:

— последовательную классификацию по различным основаниям (признакам): назначение информации, форма ее представления, пределы фиксации, способ и степень преобразования и т.д.;

— параллельную классификацию, в основание которой положен ряд классификационных признаков: цели и задачи правовой системы общества, принадлежность информации, функциональное назначение и т.д.6.

С.Г. Чубукова и В.Д. Элькин используют последовательную многоуровневую классификацию7.

1 Беляева Н.Г., Ивлев В.И.Информационное обслуживание в области права // Советское государство и право. 1969. № 12.

2 Москвин С.С. Теоретические проблемы системы правовой информации в СССР. М.: ВНИИ советского законодательства, 1977.

3 Гаврилов О.А. Математические методы и модели в социально-правовом исследовании. М.: Наука, 1980.

4 Копылов В.А. Информационное право. М.: Юрист, 1997.

5 Кудрявцев Ю.В. Нормы права как социальная информация. М.: Юридическая литература, 1988.

6 Рассолов М.М., Элькин В.Д., Рассолов И.М. Правовая информатика и управление в сфере предпринимательства. М.: Юрист, 1996.

7 Чубукова С.Г, Элькин В.Д.Основы правовой информатики. М.: Юридическая фирма «Контракт», 2004.

Вообще же можно еще раз подчеркнуть, что выбор типа классификации социально-правовой информации и классификационных признаков зависит от стоящих перед исследователем задач.

В зависимости от сложности и характера решаемых проблем изменяется объем обрабатываемой информации и разнообразие ее представления.

Методологически принято выделять два полярных способа описания событий — количественный и качественный. Во втором случае мы стремимся подчеркнуть, чем данное явление отличается от других, в первом случае

— насколько.

Самая совершенная модель не способна нормально, а зачастую вообще функционировать при отсутствии адекватной процедуры измерения входящих переменных. Определением таких процедур занимается теория измерений.

Основными проблемами теории измерений являются проблема представления, проблема единственности и проблема адекватности '.

Проблема представления касается доказательства справедливости приписания числовых значений объектам или явлениям (свойствам элементов, качественным признакам). И основная задача при измерении состоит в выборе числовой системы, которая содержала бы простые и понятные отношения отображаемого свойства в число.

Проблема единственности состоит в выяснении того, в каком смысле можно говорить о единственности числовых значений, приписываемых измеряемым явлениям (свойствам, признакам), то есть касается однозначной интерпретации полученных результатов измерений и приводит к понятиям видов измерений и видов шкал.

Решив проблемы измерения соответствующего вида социально-правовой информации, классифицированной в соответствии с поставленной целью, мы можем получить различные меры измерения социально-правовой информации.

Основными из них являются2: статистическая мера; структурная; мера разнообразия; семантическая.

Статистическая мера социально-правовой информации используется при измерении характеристик случайных процессов, событий, явлений или фактов. Ее правомерно применять в случаях, если трактовать состояние любого правового информационного образования (ПИО), его действия, либо принимаемые им решения (обобщенная характеристика) при получении информации (сообщений) как случайные, представляющие собой реализацию случайных процессов, функций или событий.

1 Теория прогнозирования и принятия решений / Под ред. С.А. Саркисяна. М.: Высшая школа, 1977.

2 Рассолов М.М, Элькин В.Д, Рассолов И.М. Указ. соч.

Такой подход правомерно применять к взаимодействию нескольких правовых информационных образований (ПИО) при реализации, например, их регулятивных функций, т.е. к информации, касающейся механизма правового регулирования отношений между этими ПИО.

В качестве меры количества информации в этом случае используется энтропия. Энтропия измеряется в битах.

В юриспруденции структурная мера разделяется на геометрическую и комбинаторную.

К геометрической мере прибегают в том случае, когда в правовых образованиях собираются достаточно сложные информационные комплексы, состоящие из большого числа томов, листов дела, страниц.

Использование геометрической меры для измерения предполагает построение геометрических моделей, а проще говоря измерения объемов, занимаемых информацией.

Информация — всеобщая основа природы; это универсальное поле Вселенной; начало всех начал; информация — первична, материя — вторична ‘. Вводится понятие информациогена и информациона. Информациоген — точка в Вакууме (единица пространства Вселенной), которая проявляется плотностью реликтового излучения, соответствующего тепловому излучению абсолютно черного тела при Т=3К, где К — температура по Кельвину. Информаци-он — квант соотношений информациогенов во Вселенной. При определении информациогена и информациона автор этого подхода И.И. Юзвишин использует калибровочный коэффициент, переводящий эти величины информации в биты, т.е. измеряет ее (информацию) в битах. Это особенно относится к информации, размещаемой в компьютере (или в АСУ) на магнитных носителях.

Известно, что компьютер может обрабатывать только информацию, представленную в числовой форме. Вся другая информация (текст, звуки, изображения и т.д.) должна быть преобразована в числовую форму.

Комбинаторная мера применяется тогда, когда необходимо оценить количество информации посредством различных комбинаций информационных элементов.

В практической юриспруденции с комбинаторными элементами приходится встречаться довольно часто. Например, в органах правотворчества образуются предварительные варианты (комбинации) законов и других нормативных актов.

Теория, основанная на концепции разнообразия, используется при анализе процесса правового регулирования в обществе и выработке оптимальных правовых данных2.

1 Юзвишин И.И. Основы информациологии. М.: Высшая школа, 2000.

2 Рассолов М.М., Элькин В.Д., Рассолов И.М. Указ. соч.

С понятием разнообразия приходится сталкиваться в процессе изучения механизма правового регулирования, взаимодействия ПИО и внешней среды и т.п.

Существует разнообразие субъектов управления и регулирования, задач и объектов правового воздействия, функций, юридических норм, санкций, мер по предупреждению противоправных действий и т.д.

Исходя из этого, разнообразием (если иметь в виду информационный аспект) можно считать информацию (в том числе и социально-правовую), содержащуюся в различных ПИО '. Или, наоборот, социально правовая информация — это само разнообразие.

Разнообразие, присущее ПИО, содержится, передается в них и во внешней среде. Информация — это разнообразие, которое один объект содержит в другом, это взаимное, относительное разнообразие. Другими словами, информация — это отраженное разнообразие, которое отражающий объект содержит об отображаемом или еще иначе, разнообразие — это информационно-объектовый изоморфизм.

С этой точкой зрения хорошо согласуется определение И.И. Юзвиши-на, что информация — это процесс самоотношения, конформного самоот-ражения и отношения точек и объектов пространства Вселенной 2.

В общем случае разнообразие, как и информация, измеряется по шкале отношений в битах.

Семантическая мера информации рассматривает содержательность, целесообразность и динамичность информации. Приемы вычисления этих характеристик социально-правовой информации осуществляются по абсолютной шкале и шкале отношений как вероятность и энтропия.

Рассмотрим проблему качественной оценки социально-правовой информации с чисто прагматических позиций, т.е. рассмотрим методы, позволяющие количественно оценить качество социально-правовой информации.

Проблема оценки качества информации, циркулирующей в правовой системе общества, может быть сведена в конечном итоге к оценке ее ценности и избыточности.

Понятие ценности в данном случае может быть связано с понятием полезности для достижения цели определенного вида юридической деятельности.

Понятие избыточности связывается с той частью информации, которая не несет полезной нагрузки.

1 Рассолов М.М, Элькин В.Д, Рассолов И.М. Указ. соч.

2 Юзвишин И.И. Указ. соч.

На практике ценность и избыточность социально-правовой информации может быть определена с помощью экспертных методов (методов экспертных оценок или методов эвристических оценок).

Экспертные оценки используют в случае, если стоящая перед исследователем задача трудноформализуема или нет подходящей теоретической основы получения результата.

Степень достоверности экспертизы устанавливается по абсолютной частоте, с которой оценки эксперта в конечном итоге подтверждаются последующими событиями.

Экспертные оценки разделяются на два класса: прямые и обратные.

Прямые экспертные оценки строятся по принципу получения и обработки независимого обобщенного мнения коллектива экспертов (или одного из них) при отсутствии воздействия на мнение каждого эксперта мнения другого эксперта или мнения коллектива.

Обратные экспертные оценки в том или ином виде воплощают принцип обратной связи путем воздействия на оценку экспертной группы мнением, полученным ранее от этой группы или от одного из ее экспертов.

Сущность получения экспертных оценок можно рассмотреть на примере метода Дельфи, разработанного в США сотрудниками корпорации РЭНД более четырех десятков лет назад и являющегося экспертным методом с обратной связью.

Метод эвристической оценки сходен с дельфийской техникой в том смысле, что в нем также применяются сбор и обработка суждений экспертов, но отличается тем, что перед исследователями ставится несколько целей (набор), что приводит к задаче векторной оптимизации, при этом цели могут быть чисто качественными (как в нашем случае), не поддающимися количественным измерениям.

Назначение метода эвристических оценок — выявление объективизированного представления о ценности и избыточности информации на основе систематизированной обработки оценок репрезентативной (представительной) группы экспертов.

СОДЕРЖАНИЕ

ПРОБЛЕМЫ ТЕОРИИ И ИСТОРИИ ГОСУДАРСТВА И ПРАВА

К.С. Кармадонов. О ПРАВОМЕРНОСТИ ИСПОЛЬЗОВАНИЯ СПРАВОЧНЫХ ПРАВОВЫХ СИСТЕМ КАК ИСТОЧНИКА ОФИЦИАЛЬНОГО ОПУБЛИКОВАНИЯ . . . 4

И.В. Пигузова. О ПОНЯТИИ ГОСУДАРСТВЕННОЙ ВЛАСТИ.............8

В.Н. Дианов. ВЗАИМОДЕЙСТВИЕ СТАТУТНОГО ПРАВА И ОБЩЕГО ПРАВА

АНГЛИИ В КОНЦЕПЦИИ ГОСПОДСТВА ПРАВА А.В. ДАЙСИ................14

Е.Е. Протопопов. МЕНОВАЯ ТЕОРИЯ ПРАВА......................21

B.А. Жбанков. КОНЦЕПЦИЯ ОТКРЫТОГО ОБЩЕСТВА КАК

СОСТАВНАЯ ЧАСТЬ ЕВРОПЕЙСКОЙ ИДЕИ..............................24

Н.В. Чуб. ИЗ ИСТОРИИ ФОРМИРОВАНИЯ РОССИЙСКОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА В СФЕРЕ ГОСУДАРСТВЕННО-СЛУЖЕБНЫХ ОТНОШЕНИЙ....................30

ПРОБЛЕМЫ КОНСТИТУЦИОННОГО И МУНИЦИПАЛЬНОГО ПРАВА

И.Ю. Корякина. ПОНЯТИЕ КОНСТИТУЦИОННО-ПРАВОВОГО

ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА.............................................38

Э.В. Габрелян. НЕКОТОРЫЕ ВОПРОСЫ ПРАВОВОЙ ЦЕЛОСТНОСТИ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ .............................43

C.Г. Кузьменко. ПРЕДПОСЫЛКИ ПОЯВЛЕНИЯ ВЫСШЕГО ПРЕДСТАВИТЕЛЬНОГО ОРГАНА ГОСУДАРСТВЕННОЙ ВЛАСТИ И ОСНОВНЫЕ ТЕНДЕНЦИИ РАЗВИТИЯ ИЗБИРАТЕЛЬНОГО

ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА РОССИЙСКОЙ ИМПЕРИИ...........................48

И.Н. Королева. К ВОПРОСУ О ПОНЯТИИ ПАРЛАМЕНТСКОГО РЕГЛАМЕНТА . . . . 54 А.А. Спиридонов. ИНСТИТУТ ПАРЛАМЕНТСКИХ РАССЛЕДОВАНИЙ: НОВЕЛЛА

РОССИЙСКОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА ИЛИ ПРАВОВАЯ КОЛЛИЗИЯ?...........60

М.А. Свистунова. КОНСТИТУЦИОННАЯ ЖАЛОБА В ФЕДЕРАТИВНОЙ РЕСПУБЛИКЕ ГЕРМАНИИ...........................................67

A.А. Кочнева. ПАРЛАМЕНТСКИЙ КОНТРОЛЬ НАД ПРАВИТЕЛЬСТВОМ:

СОВРЕМЕННЫЕ ТЕНДЕНЦИИ (НА ПРИМЕРЕ КАНАДЫ).....................75

B.А. Соцков. РОЛЬ ПОЛИТИЧЕСКИХ ПАРТИЙ ФРГ И РФ В

ФОРМИРОВАНИИ ЗАКОНОДАТЕЛЬНЫХ ОРГАНОВ ФЕДЕРАЦИИ................81

К.Н. Бобылева. СТАНОВЛЕНИЕ И РАЗВИТЕЕ ИНСТИТУТА

ПРЕЗИДЕНТА В РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ.............................87

А.В. Темираев. О КОНСТИТУЦИОННО-ПРАВОВЫХ ОСНОВАХ ПОРЯДКА ОБРАЗОВАНИЯ СУБЪЕКТОВ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ И ИХ СОВЕРШЕНСТВОВАНИИ........................................93

C.В. Турищев. ФОРМИРОВАНИЕ ОРГАНОВ МЕСТНОГО САМОУПРАВЛЕНИЯ

ПОСЕЛЕНЧЕСКОГО УРОВНЯ В КРАСНОДАРСКОМ КРАЕ..................101

ПРОБЛЕМЫ АДМИНИСТРАТИВНОГО ПРАВА С.А. Кулинич. ПРАВОВЫЕ АКТЫ В СОВРЕМЕННОЙ ПРАВОВОЙ

СИСТЕМЕ РОССИИ...............................................108

Е.В. Смирнова. АДМИНИСТРАТИВНАЯ ЮСТИЦИЯ НА СОВРЕМЕННОМ

ЭТАПЕ РАЗВИТИЯ АДМИНИСТРАТИВНОГО ПРАВА......................112

Е.О. Тысенко. СООТНОШЕНИЕ АДМИНИСТРАТИВНОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТИ ВОИНСКОЙ ЧАСТИ КАК ЮРИДИЧЕСКОГО

ЛИЦА ПУБЛИЧНОГО ПРАВА И ЕЕ ДОЛЖНОСТНЫХ ЛИЦ...................118

Самир Адил оглы Набиев. ФИНАНСОВЫЙ МОНИТОРИНГ В

СИСТЕМЕ СОЦИАЛЬНОГО УПРАВЛЕНИЯ................................126

Л.В. Базанова. КЛАССИФИКАЦИЯ ЦЕННЫХ БУМАГ В ЦЕЛЯХ НАЛОГООБЛОЖЕНИЯ. . 130 О.Ю. Бубнова. БЮДЖЕТНЫЙ КОНТРОЛЬ, ОСУЩЕСТВЛЯЕМЫЙ ВЫСШИМИ ОРГАНАМИ ФИНАНСОВОГО КОНТРОЛЯ ЗАРУБЕЖНЫХ СТРАН................137

ПРОБЛЕМЫ ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА К.С. Косякин. СООТНОШЕНИЕ ГРАЖДАНСКОЙ

ПРАВОСПОСОБНОСТИ И СУБЪЕКТИВНЫХ ПРАВ..........................145

Н.П. Коршунова. СУЩНОСТЬ И УСЛОВИЯ ОСВОБОЖДЕНИЯ ОТ ОТВЕТСТВЕННОСТИ

ЗА НАРУШЕНИЕ ДОЛЖНИКОМ ДОГОВОРНОГО ОБЯЗАТЕЛЬСТВА..............151

О.А. Николина. НЕКОТОРЫЕ ПРОБЛЕМЫ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ ИЗМЕНЕНИЯ И РАСТОРЖЕНИЯ ДОГОВОРА ЭНЕРГОСНАБЖЕНИЯ НА

РОЗНИЧНЫХ РЫНКАХ ЭЛЕКТРИЧЕСКОЙ ЭНЕРГИИ (МОЩНОСТИ).............159

О.А. Шипунова. НАНИМАТЕЛИ ПО ДОГОВОРУ НАЙМА ЖИЛОГО ПОМЕЩЕНИЯ

В ДОМЕ СИСТЕМЫ СОЦИАЛЬНОГО ОБСЛУЖИВАНИЯ НАСЕЛЕНИЯ.............165

Т.Р. Гильдт. О ПРАВОВОЙ ПРИРОДЕ ПРАВА ПОЖИЗНЕННОГО ПОЛЬЗОВАНИЯ ЖИЛЫМ ПОМЕЩЕНИЕМ ПО ДОГОВОРУ ПОЖИЗНЕННОГО

СОДЕРЖАНИЯ С ИЖДИВЕНИЕМ.......................................171

О.Г. Меткалова. К ВОПРОСУ О ЗАКЛЮЧЕНИИ ДОГОВОРА НА

ОКАЗАНИЕ ПЛАТНЫХ МЕДИЦИНСКИХ УСЛУГ............................176

А.И. Савельев. ОСОБЕННОСТИ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВОГО СТАТУСА ИНТЕРНЕТ-ПРОВАЙДЕРОВ ДОСТУПА. . . . 183 И.С. Матюшина. ВЫКУП АКЦИЙ МАЖОРИТАРНЫМ

АКЦИОНЕРОМ В РОССИИ И ГЕРМАНИИ: ПРАВО И ОБЯЗАННОСТЬ...........190

ПРОБЛЕМЫ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОГО (ХОЗЯЙСТВЕННОГО) ПРАВА И.К. Шабанова. УЧРЕДИТЕЛЬНЫЙ ДОГОВОР КАК УЧРЕДИТЕЛЬНЫЙ

ДОКУМЕНТ ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ.............198

Лю Чжэн. СРАВНИТЕЛЬНЫЙ АНАЛИЗ КИТАЙСКОГО И РОССИЙСКОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА ОБ ОБЩЕСТВЕ С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ . . . 204 Р.Ю. Ивлиев. ПРЕДЕЛЫ ОСУЩЕСТВЛЕНИЯ ПРАВ АКЦИОНЕРОВ КАК СРЕДСТВО

СОГЛАСОВАНИЯ ИНТЕРЕСОВ В КОРПОРАТИВНЫХ ОТНОШЕНИЯХ.............210

Н.С. Каржавина. АКЦИОНЕРНОЕ СОГЛАШЕНИЕ КАК СПОСОБ ПРЕОДОЛЕНИЯ КОРПОРАТИВНОГО КОНФЛИКТА И ПРОБЛЕМА ЕГО

ДЕЙСТВИТЕЛЬНОСТИ ПО РОССИЙСКОМУ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВУ..............214

Т.А. Андронова. СООТНОШЕНИЕ ЗАКОНОВ, РЕГУЛИРУЮЩИХ

БАНКОВСКУЮ ТАЙНУ..............................................220

Л.Я. Макова. НЕКОТОРЫЕ ВОПРОСЫ ЗАКОНОДАТЕЛЬНОГО ОБЕСПЕЧЕНИЯ НЕСОСТОЯТЕЛЬНОСТИ (БАНКРОТСТВА) КОММЕРЧЕСКИХ БАНКОВ...........226

ПРОБЛЕМЫ АГРАРНОГО И ЭКОЛОГИЧЕСКОГО ПРАВА

Н.А. Ковязина. ОСНОВНЫЕ АСПЕКТЫ ЗЕМЕЛЬНОЙ РЕФОРМЫ

В РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ И ЕЕ ИТОГИ.............................234

Н.В. Минченко. НЕКОТОРЫЕ ПРОБЛЕМЫ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ ТРАДИЦИОННОГО ПРИРОДОПОЛЬЗОВАНИЯ КОРЕННЫХ

МАЛОЧИСЛЕННЫХ НАРОДОВ В РФ....................................238

А.А. Седов. ФУНКЦИИ УПРАВЛЕНИЯ ЛЕСНЫМ ХОЗЯЙСТВОМ...........244

И.В. Хамнаев. ПОНЯТИЕ ЭКОСИСТЕМЫ ОЗЕРА БАЙКАЛ И НЕОБХОДИМОСТЬ

ЕЕ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ....................................251

С.В. Марков. СТРОИТЬ НЕЛЬЗЯ ПАХАТЬ. ВОПРОСЫ ОРФОГРАФИИ И ГЕОГРАФИИ . . 258

ПРОБЛЕМЫ ТРУДОВОГО ПРАВА И ПРАВА СОЦИАЛЬНОГО ОБЕСПЕЧЕНИЯ

A.Ю. Рыбаков. НЕКОТОРЫЕ ТЕОРЕТИЧЕСКИЕ ПРОБЛЕМЫ КОДИФИКАЦИИ

ТРУДОВОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА НА СОВРЕМЕННОМ ЭТАПЕ...............263

Е.И. Петрова. К ВОПРОСУ О СООТНОШЕНИИ ПОСТАНОВЛЕНИЙ ПРАВИТЕЛЬСТВА РФ И ЗАКОНОВ СУБЪЕКТОВ РФ В СИСТЕМЕ

ИСТОЧНИКОВ ТРУДОВОГО ПРАВА....................................269

Е.Р. Брюхина. СОДЕРЖАНИЕ УЧЕНИЧЕСКОГО ДОГОВОРА О

ПРОФЕССИОНАЛЬНОЙ ПЕРЕПОДГОТОВКЕ...............................276

Т.А. Ацканов. СТИМУЛЫ ВЫСОКОЭФФЕКТИВНОГО ТРУДА КАК ПРОБЛЕМА

ТРУДОВОГО ПРАВА...............................................282

И.Ю. Сафронов. ПРАВОВАЯ ЗАЩИТА ЗАРАБОТНОЙ ПЛАТЫ............287

Ж.А. Саркисова. ЕДИНСТВО И ДИФФЕРЕНЦИАЦИЯ В ПРАВОВОМ РЕГУЛИРОВАНИИ ТРУДА ГОСУДАРСТВЕННЫХ ГРАЖДАНСКИХ СЛУЖАЩИХ . . . 292 Р.А. Каримова. ОСОБЕННОСТИ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ ТРУДА ЖУРНАЛИСТОВ: СРАВНИТЕЛЬНЫЙ АНАЛИЗ ПОЛОЖЕНИЙ ТРУДОВОГО

КОДЕКСА РФ В СТАРОЙ И НОВОЙ РЕДАКЦИИ..........................299

Н.Д. Потапова. ОСОБЕННОСТИ СПЕЦИАЛЬНОЙ ДИСЦИПЛИНАРНОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТИ РАБОТНИКОВ ЖЕЛЕЗНОДОРОЖНОГО

ТРАНСПОРТА, СВЯЗАННЫХ С ДВИЖЕНИЕМ ПОЕЗДОВ.....................304

B.С. Козлов. ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ПРОДОЛЖИТЕЛЬНОСТИ

РАБОЧЕГО ВРЕМЕНИ ПО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВУ АНГЛИИ...................311

А.А. Шкадо. ПРИНЦИПЫ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ ТРУДОВЫХ ОТНОШЕНИЙ С УЧАСТИЕМ ЧАСТНЫХ АГЕНТСТВ ЗАНЯТОСТИ

В СТРАНАХ ЕВРОПЕЙСКОГО СОЮЗА..................................318

М.И. Акатнова. МЕЖДУНАРОДНЫЕ АКТЫ О ПРАВЕ ЧЕЛОВЕКА

НА СОЦИАЛЬНОЕ ОБЕСПЕЧЕНИЕ И ПРОБЛЕМЫ ИХ ГАРМОНИЗАЦИИ..........322

О.В. Ерофеева. НЕКОТОРЫЕ ПРОБЛЕМЫ В ПРИМЕНЕНИИ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА О ПЕНСИОННОМ ОБЕСПЕЧЕНИИ.....................327

C.С. Маслов. К ВОПРОСУ О ПРИМЕНЕНИИ ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННЫХ МЕР ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТИ ЗА НАРУШЕНИЕ ОБЯЗАННОСТИ

ПО ПРЕДОСТАВЛЕНИЮ ГРАЖДАНАМ СОЦИАЛЬНОГО ОБЕСПЕЧЕНИЯ...........334

Н.В. Куценко. НЕКОТОРЫЕ ВОПРОСЫ ПЕНСИОННОГО ОБЕСПЕЧЕНИЯ ВОЕННОСЛУЖАЩИХ ИЗ ЧИСЛА ГРАЖДАН РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ,

ПОСТОЯННО ПРОЖИВАЮЩИХ НА ТЕРРИТОРИИ ДРУГИХ ГОСУДАРСТВ.........340

А.С. Коротаев. МЕДИЦИНСКОЕ СТРАХОВАНИЕ ИНОСТРАННЫХ ГРАЖДАН,

РАБОТАЮЩИХ В РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ.............................347

Е.В. Астраханцева. К ВОПРОСУ О ЛЬГОТАХ МЕДИЦИНСКИМ РАБОТНИКАМ, ПРОЖИВАЮЩИМ И РАБОТАЮЩИМ В СЕЛЬСКОЙ МЕСТНОСТИ.................353

ПРОБЛЕМЫ ГРАЖДАНСКОГО И АРБИТРАЖНОГО ПРОЦЕССА

Н.М. Степанова. НЕКОТОРЫЕ ИСТОРИЧЕСКИЕ АСПЕКТЫ ПРИНЦИПА ЕДИНОЛИЧНОГО И КОЛЛЕГИАЛЬНОГО РАССМОТРЕНИЯ ГРАЖДАНСКИХ ДЕЛ В СУДЕ . . . . 360 М.А. Ягудина. НЕКОТОРЫЕ ПРОБЛЕМЫ ПОДСУДНОСТИ СПОРОВ, ВОЗНИКАЮЩИХ ИЗ ЗЕМЕЛЬНЫХ ПРАВООТНОШЕНИЙ.......................367

А.И. Суворов. К ВОПРОСУ О ПРАВОВОМ ПОЛОЖЕНИИ ЭЛЕКТРОННОГО

ДОКУМЕНТА....................................................374

М.С. Белашова. ПРОБЛЕМА ЭЛЕКТРОННЫХ ДОКАЗАТЕЛЬСТВ В ДЕЛАХ О

ЗАЩИТЕ ЧЕСТИ, ДОСТОИНСТВА И ДЕЛОВОЙ РЕПУТАЦИИ................378

Э.Г. Вартапетян. СУДЕЙСКОЕ УСМОТРЕНИЕ КАК НЕОБХОДИМОСТЬ..384

O.A. Бек. НОРМАТИВНЫЙ ПРАВОВОЙ АКТ КАК ПРЕДМЕТ СУДЕБНОГО

НОРМОКОНТРОЛЯ...............................................391

Т.А. Онопко. РЕАЛИЗАЦИЯ ПРИНЦИПА ДИСПОЗИТИВНОСТИ В ПРОИЗВОДСТВЕ АРБИТРАЖНОГО СУДА ПО ДЕЛАМ ОБ УСТАНОВЛЕНИИ

ФАКТОВ, ИМЕЮЩИХ ЮРИДИЧЕСКОЕ ЗНАЧЕНИЕ........................396

Н.В. Черная. НЕКОТОРЫЕ ПРОБЛЕМЫ ЗАЩИТЫ ИНТЕРЕСОВ ОТВЕТЧИКА ПРИ

РЕАЛИЗАЦИИ МЕР ПО ОБЕСПЕЧЕНИЮ ИСКА В АРБИТРАЖНОМ ПРОЦЕССЕ....403

С.М. Ахмедов. ПРАВОВАЯ ПРИРОДА И ЗНАЧЕНИЕ СТАДИИ ПРОИЗВОДСТВА ПО ПЕРЕСМОТРУ СУДЕБНЫХ АКТОВ, ВСТУПИВШИХ В ЗАКОННУЮ СИЛУ ПО ВНОВЬ ОТКРЫВШИМСЯ ОБСТОЯТЕЛЬСТВАМ В АРБИТРАЖНОМ ПРОЦЕССЕ...........409

ПРОБЛЕМЫ УГОЛОВНОГО ПРАВА

Ю.С. Черепенникова. ПРОБЕЛЫ И ПРИМЕНЕНИЕ УГОЛОВНО-ПРАВОВЫХ НОРМ . . . .418 Н.В. Шигина. СУБЪЕКТЫ УГОЛОВНОГО ПРАВА И УГОЛОВНО-ПРАВОВЫХ

ОТНОШЕНИЙ....................................................422

М.А. Фомичева. УГРОЗА КАК СПОСОБ В КВАЛИФИЦИРОВАННОМ

СОСТАВЕ ПРЕСТУПЛЕНИЯ.........................................431

Е.В. Лошенкова. ПОЗИТИВНАЯ ЮРИДИЧЕСКАЯ ОТВЕТСТВЕННОСТЬ:

ЕСТЬ ЛИ ДОСТАТОЧНЫЕ ОСНОВАНИЯ ДЛЯ ЕЕ ПРИЗНАНИЯ?..............437

С.А. Огурцов. ШТРАФ КАК ВИД НАКАЗАНИЯ, НАЗНАЧАЕМЫЙ

НЕСОВЕРШЕННОЛЕТНИМ..........................................444

А.С. Жумаев. НАЗНАЧЕНИЕ БОЛЕЕ МЯГКОГО НАКАЗАНИЯ, ЧЕМ ПРЕДУСМОТРЕНО

ЗАКОНОМ ЗА ДАННОЕ ПРЕСТУПЛЕНИЕ (ст. 64 УК)...................452

P.P. Хайрутдинов. СОВЕРШЕНСТВОВАНИЕ НОРМЫ ОБ УСЛОВНО-ДОСРОЧНОМ

ОСВОБОЖДЕНИИ................................................456

А.С. Пунигов. МЕРЫ УГОЛОВНО-ПРАВОВОГО ХАРАКТЕРА: ПРОБЛЕМЫ

ОПРЕДЕЛЕНИЯ ПОНЯТИЯ..........................................458

Н.В. Васильева. ПСИХИЧЕСКОЕ РАССТРОЙСТВО КАК ВИД ПРИЧИНЕНИЯ

ТЯЖКОГО ВРЕДА ЗДОРОВЬЮ ПОТЕРПЕВШЕГО..........................467

Е.В. Поддубная. ПОНЯТИЕ ИЗНАСИЛОВАНИЯ И НАСИЛЬСТВЕННЫХ

ДЕЙСТВИЙ СЕКСУАЛЬНОГО ХАРАКТЕРА.............................474

М.И. Клебанов. ОБ УГОЛОВНО-ПРАВОВЫХ СРЕДСТВАХ БОРЬБЫ

С НЕЗАКОННЫМ ВОЗМЕЩЕНИЕМ НДС, СОВЕРШЕННЫМ В СОУЧАСТИИ.......481

М. Муркштис. УЧАСТИЕ В СОВЕРШАЕМЫХ БАНДОЙ НАПАДЕНИЯХ

(СПОРНЫЕ ВОПРОСЫ ТОЛКОВАНИЯ И КВАЛИФИКАЦИИ)..................488

H.A. Платошкин. ХУЛИГАНСКИЙ МОТИВ И МОТИВ ХУЛИГАНСТВА.....496

С.В. Астахин ВИНА В ПРЕСТУПЛЕНИЯХ, СВЯЗАННЫХ С НАРУШЕНИЕМ

ПРАВИЛ БЕЗОПАСНОСТИ ДОРОЖНОГО ДВИЖЕНИЯ......................504

Т.А. Веденеева. ОБЪЕКТ И ОБЪЕКТИВНАЯ СТОРОНА ФАЛЬСИФИКАЦИИ

ДОКАЗАТЕЛЬСТВ, ПРЕДУСМОТРЕННЫХ Ч. 2 СТ. 303 УК РФ............508

Б.А. Дряев. АГРЕССИЯ В МЕЖДУНАРОДНОМ УГОЛОВНОМ ПРАВЕ......514

А.К. Князькина. ЗАПРЕЩЕННЫЕ СРЕДСТВА И МЕТОДЫ ВЕДЕНИЯ ВОЙНЫ ИЛИ ЗАКОНЫ И ОБЫЧАИ ВОЙНЫ?...................................521

P.C. Чобанян. МЕЖДУНАРОДНО-ПРАВОВЫЕ ОСНОВЫ ПРОТИВОДЕЙСТВИЯ

ПЫТКАМ........................................................528

Я.А. Махарамов. КЛАССИФИКАЦИЯ НАКАЗАНИЙ ПО

МУСУЛЬМАНСКОМУ УГОЛОВНОМУ ПРАВУ...............................534

Н.Ю. Турищева. ЗАКОНОДАТЕЛЬНОЕ ОПИСАНИЕ СОСТАВА ВОСПРЕПЯТСТВОВАНИЯ ОСУЩЕСТВЛЕНИЮ ИЗБИРАТЕЛЬНЫХ ПРАВ И ПРАВА НА УЧАСТИЕ В РЕФЕРЕНДУМЕ В УК СТРАН СНГ И БАЛТИИ......542

ПРОБЛЕМЫ КРИМИНОЛОГИИ

М.Ю. Карасева. КРИМИНОЛОГИЧЕСКАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА ПОТЕРПЕВШЕГО. . . 549 А.Л. Соловьев. НЕЗАКОННАЯ ТРАНСПЛАНТАЦИЯ ОРГАНОВ И (ИЛИ)

ТКАНЕЙ ЧЕЛОВЕКА И ЕЕ ПРЕДУПРЕЖДЕНИЕ...........................554

H.A. Башьян. ОРГАНИЗОВАННАЯ ЛЕГАЛИЗАЦИЯ ДОХОДОВ КАК ВИД

ОРГАНИЗОВАННОЙ ПРЕСТУПНОСТИ В СФЕРЕ ЭКОНОМИКИ.................560

Р.Ф. Арутюнян. ФАКТОРЫ ОРГАНИЗОВАННОГО ТЕРРОРИЗМА В КАВКАЗСКОМ РЕГИОНЕ СОДРУЖЕСТВА НЕЗАВИСИМЫХ ГОСУДАРСТВ....................567

ПРОБЛЕМЫ УГОЛОВНО-ПРОЦЕССУАЛЬНОГО ПРАВА

A.B. Коршунов. СПЕЦИАЛЬНЫЕ ЗНАНИЯ В УГОЛОВНОМ СУДОПРОИЗВОДСТВЕ:

ПРИНЦИП СОСТЯЗАТЕЛЬНОСТИ И РЕАЛЬНЫЕ ВОЗМОЖНОСТИ...............571

Т.А. Ашурбеков. КОНСТИТУЦИОННЫЕ ОСНОВЫ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ

ПРОКУРАТУРЫ ПО ОБЕСПЕЧЕНИЮ НАЦИОНАЛЬНЫХ ИНТЕРЕСОВ РОССИИ......576

А.Н. Володина. ПРЕДЕЛЫ ГЛАСНОСТИ ПРЕДВАРИТЕЛЬНОГО РАССЛЕДОВАНИЯ. . . . 581 Л.А. Подосинникова. ПОКАЗАНИЯ НА ПРЕДВАРИТЕЛЬНОМ СЛЕДСТВИИ СВИДЕТЕЛЯ, СТАВШЕГО В ПОСЛЕДУЮЩЕМ ОБВИНЯЕМЫМ.

ДОПУСТИМОЕ ЛИ ЭТО ДОКАЗАТЕЛЬСТВО?.............................588

H.A. Костикова. ОБ ИСПОЛЬЗОВАНИИ ЗВУКОВОЙ ИНФОРМАЦИИ,

ПОЛУЧАЕМОЙ В РЕЗУЛЬТАТЕ КОНТРОЛЯ И ЗАПИСИ ПЕРЕГОВОРОВ.........593

Т.Ю. Максимова. НЕКОТОРЫЕ ВОПРОСЫ ПРИЗНАНИЯ ДОКАЗАТЕЛЬСТВ

НЕДОПУСТИМЫМИ НА ПРЕДВАРИТЕЛЬНОМ СЛУШАНИИ.....................599

Т.Ю. Маркова. ПРОБЛЕМЫ ПРОЦЕССУАЛЬНОГО ПОРЯДКА ПОСТАНОВКИ

ВОПРОСОВ ПРИСЯЖНЫМ ЗАСЕДАТЕЛЯМ ...............................605

М.Б. Ляхович. СРОКИ КАССАЦИОННОГО ОБЖАЛОВАНИЯ СУДЕБНЫХ РЕШЕНИЙ, ПРИНИМАЕМЫХ В ХОДЕ ДОСУДЕБНОГО ПРОИЗВОДСТВА ПО УГОЛОВНОМУ ДЕЛУ . . . .612

ПРОБЛЕМЫ КРИМИНАЛИСТИКИ И СУДЕБНЫХ ЭКСПЕРТИЗ

Э.М. Курмансеитова. СОВРЕМЕННОЕ СОСТОЯНИЕ И ПЕРСПЕКТИВЫ ДАЛЬНЕЙШЕГО РАЗВИТИЯ КРИМИНАЛИСТИЧЕСКОЙ ТЕОРИИ

ПРИЧИННОСТИ...................................................619

И.К. Завгородний. О СОДЕРЖАНИИ И ПРИНЦИПАХ ОРГАНИЗАЦИИ

РАССЛЕДОВАНИЯ ДТП ............................................622

Н.В. Савельева. ОЦЕНКА ПОЛНОТЫ ЗАКЛЮЧЕНИЯ ЭКСПЕРТА.........626

Р.В. Зайцев. К ВОПРОСУ О НАЗНАЧЕНИИ КРИМИНАЛИСТИЧЕСКИХ ЭКСПЕРТИЗ ДО ВОЗБУЖДЕНИЯ УГОЛОВНОГО ДЕЛА......................629

ПРОБЛЕМЫ АДВОКАТУРЫ

А.Т. Филиппова. ПРАВОВАЯ ПОЗИЦИЯ АДВОКАТА КАК СРЕДСТВО

РЕАЛИЗАЦИИ ПОЛНОМОЧИЙ.........................................637

А.М. Пшуков. АДВОКАТСКАЯ ТАЙНА.............................644

О.В. Поспелов. НАЛОГООБЛОЖЕНИЕ АДВОКАТОВ И АДВОКАТСКИХ

ОБРАЗОВАНИЙ..................................................651

Е.А. Терела. СОВРЕМЕННАЯ АДВОКАТУРА ФРАНЦИИ...............658

ПРОБЛЕМЫ МЕЖДУНАРОДНОГО ПРАВА

О.И. Ильинская. КОДИФИКАЦИЯ МЕЖДУНАРОДНО-ПРАВОВЫХ НОРМ

В ОБЛАСТИ ПРЕКРАЩЕНИЯ ДЕЙСТВИЯ МЕЖДУНАРОДНЫХ ДОГОВОРОВ.......666

Е.С. Кац. ПРАВОВОЕ ОБЕСПЕЧЕНИЕ БЕЗОПАСНОСТИ СОВМЕСТНОГО

МОРСКОГО ПРОМЫСЛА.............................................671

Азер Каграман оглы Каграманов. ТРАНЗИТ ЭНЕРГОРЕСУРСОВ ТРУБОПРОВОДНЫМ ТРАНСПОРТОМ И ТРАНСГРАНИЧНЫЕ МЕСТОРОЖДЕНИЯ...................679

ПРОБЛЕМЫ МЕЖДУНАРОДНОГО ЧАСТНОГО ПРАВА

Л.В. Котова. К ВОПРОСУ О ПРИНЦИПАХ МЕЖДУНАРОДНОГО ЧАСТНОГО ПРАВА . . . 688 К.Н. Семисорова. ПЕРСПЕКТИВЫ РАЗВИТИЯ КОЛЛИЗИОННЫХ НОРМ

В МЕЖДУНАРОДНОМ ЧАСТНОМ ПРАВЕ В XXI в.........................694

Н.Г. Осояну. КОЛЛИЗИОННЫЙ ПРИНЦИП LEX REI SITAE КАК ОСНОВА РЕГУЛИРОВАНИЯ ПРАВООТНОШЕНИЙ СОБСТВЕННОСТИ В МЕЖДУНАРОДНОМ ЧАСТНОМ ПРАВЕ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ И РЕСПУБЛИКИ МОЛДОВА . . . . 703 И.А. Некрасов. ПРИМЕНЕНИЕ ИНОСТРАННОГО ПРАВА СУДАМИ РФ:

ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА И ЗНАЧИМОСТЬ............................710

Ю.Б. Долгушина. К ВОПРОСУ О ПОНЯТИИ КОНТРГАРАНТИИ И ПРАВОВОМ РЕГУЛИРОВАНИИ ДАННОГО ВИДА БАНКОВСКОЙ ОПЕРАЦИИ В РФ..........715

ПРОБЛЕМЫ ПРАВА ЕВРОПЕЙСКОГО СОЮЗА

А.Ж. Степанян. НЕКОТОРЫЕ АСПЕКТЫ ИЗБИРАТЕЛЬНОГО ПРАВА ЕВРОПЕЙСКОГО СОЮЗА...........................................721

A.В. Баев. О СТАТУСЕ ГРАЖДАН ТРЕТЬИХ СТРАН, ПОСТОЯННО ПРОЖИВАЮЩИХ

НА ТЕРРИТОРИИ ЕВРОПЕЙСКОГО СОЮЗА (НА ПРИМЕРЕ РЕСПУБЛИКИ КИПР).723

B.А. Селиванова. ПРОБЛЕМА СОХРАНЕНИЯ «СПЕЦИАЛЬНЫХ ПРАВ» У ГОСУДАРСТВА

В ПРИВАТИЗИРОВАННЫХ КОМПАНИЯХ В ЕВРОПЕЙСКОМ СОЮЗЕ............729

A.В. Карпов. ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ДОСТУПА К ИНФОРМАЦИИ

В ЕВРОПЕЙСКОМ СОЮЗЕ..........................................734

ПРАВОВЫЕ ПРОБЛЕМЫ ИНФОРМАТИКИ

B.В. Вешняков. ОБ ОДНОМ ПОДХОДЕ К КЛАССИФИКАЦИИ

И ИЗМЕРЕНИЮ СОЦИАЛЬНО-ПРАВОВОЙ ИНФОРМАЦИИ....................741

АКТУАЛЬНЫЕ ПРОБЛЕМЫ РОССИЙСКОГО ПРАВА № 1 (4)

Редактор И. Дмитриева Корректор Л. Гордеева

Подписано в печать 25.06.07. Формат 70 х 100/16. Объем 47 печ.л. Тираж 500 экз. Заказ

753