Банковские платежные обязательства по трансграничной контргарантии Текст научной статьи по специальности «Право»

56 ВЕКТОР ЮРИДИЧЕСКОЙ НАУКИ

ГУНИВЕРСИТЕТА

имени О.Е. Кугафина(МГЮА)

Ильяс Мифтахович КУТУЗОВ,

кандидат исторических наук, доцент, доцент кафедры международного частного права Университета имени О.Е. Кутафина (МГЮА) [email protected] 125993, Россия, г. Москва, ул. Садовая-Кудринская, д. 9

БАНКОВСКИЕ ПЛАТЕЖНЫЕ ОБЯЗАТЕЛЬСТВА ПО ТРАНСГРАНИЧНОЙ КОНТРГАРАНТИИ

Аннотация. В статье рассмотрены особенности обязательственных отношений в таком новом виде независимой трансграничной гарантии, как контргарантия. Освещены платежные обязательства контргаранта, их содержание и порядок исполнения. Указанные вопросы анализируются с учетом действующих унифицированных правил Международной торговой палаты для гарантий по требованию и Конвенции ООН по независимым гарантиям и резервным аккредитивам. Высказывается мнение, что в процессе гармонизации права возможно закрепление в российском гражданском праве норм, регулирующих контргарантийные отношения, в том числе трансграничного характера.

Ключевые слова: контргарантия, контргарант, требование по контргарантии, надлежащее представление, платеж, валюта платежа, приостановка платежа, отклонение требования, применимое право.

DOI: 10.17803/2311-5998.2016.28.12.056-062

© И. М. Кутузов, 2016

I. M. KUTUZOV,

Candidate of Science, Associate Professor, Associate Professor of the Department of Private International Law of the Kutafin Moscow Stat Law University (MSAL) [email protected] 125993, Russia, Moscow, Sadovaya-Kudrinskaya Str, 9

BANKING PAYMENT OBLIGATIONS ON CROSS-BORDER HUNTER-GUARANTEE

Review. The article describes the features of obligations relations in this new form of independent cross-border guarantee as counter-guarantee. When covering the payment obligations of counter-guarantor, the content and order of the obligations execution. These issues are analyzed in light of current unified rules of the International Chamber of Commerce for Demand Guarantees and the United Nations Convention on Independent Guarantees and standby letters of credit. It has been suggested that in the process of harmonization of law possible consolidation in the Russian civil law rules governing counter-guarantee relations, including cross-border nature.

Keywords: counter-guarantee, counter-guarantor, demand on counter-guarantee, proper requirement, payment, currency of payment, suspension of payment, rejection of the request, the applicable law.

имени О.Е. Кутафина (МГЮА)

Одним из распространенных в международной коммерческой деятельности видов обеспечения исполнения контрактных обязательств (особенно денежных) являются независимые гарантии по требованию. Такие гарантии представляют собой обязательство гаранта осуществить платеж определенной денежной суммы бенефициару по его письменному требованию и в соответствии с условиями, указанными в гарантии. В большинстве случаев гарантами выступают коммерческие банки и, соответственно, в гарантийных отношениях возникают банковские платежные обязательства.

Содержание и характер банковских гарантийных обязательств различается в зависимости от структуры гарантии. В прямых (трехсторонних) гарантиях гарантом обычно выступает банк принципала, а в непрямых (четырехсторонних) гарантиях — банк бенефициара. При этом в непрямых гарантиях появляется дополнительный субъект гарантийных отношений — инструктирующая сторона, в роли которой обычно выступает банк в стране принципала.

Инструктирующая сторона в соответствии с Конвенцией ООН по независимым гарантиям и резервным аккредитивам 1996 г.1 и Унифицированным правилам Международной торговой палаты для гарантий по требованию 1992 г.2 может взять на себя платежное обязательство перед гарантом, предусматривающее платеж по простому письменному требованию гаранта. Такое обязательство было обозначено термином «контргарантия», а принявшая на себя такое денежное обязательство инструктирующая сторона стала именоваться контргарантом.

Развитие института непрямых гарантий привело к формированию в трансграничных гарантийных отношениях самостоятельного дополнительного вида независимой гарантии — контргарантии с самостоятельным субъектным составом. Унифицированные правила МТП для гарантий по требованию 2010 г.3 (далее — УПГТ-758) не увязывают контргарантию с обязательствами инструктирующей стороны и в статье 2 определяют ее как «любое подписанное обязательство, предоставленное контргарантом другой стороне для обеспечения выдачи гарантии (или контргарантии), и предусматривающее платеж по предъявлении надлежащего требования по контргарантии, выданной в пользу этой стороны». Контргарантом, согласно УПГТ-758, является сторона, которая выдает контргарантию как в пользу гаранта, так и в пользу другого контргаранта и включает в себя сторону, действующую за счет собственных средств. Принципал не упоминается в качестве участника контргарантийных отношений. Его функции выполняет инструктирующая сторона, которая дает инструкции на выдачу контргарантии и несет ответственность за возмещение контргаранту. Инструк- Ш

тирующая сторона может являться (но не обязательно) одновременно аппли- А

кантом — стороной первоначальной гарантии, обязательство которой по основ- □

ной сделке обеспечивается гарантией. Банк-гарант, в пользу которого выдается ^

контргарантия, фактически является бенефициаром. ^

1 Конвенция вступила в силу с 1 января 2000 г Россия в ней не участвует. 1

2 ICC Uniform Rules for Demand Guarantees. ICC Publication № 458. Paris, 1992.

A

3 Унифицированные правила ICC для гарантий по требованию. Редакция 2010, В публикация ICC № 758 : пер. с англ. М. : Инфотропик Медиа, 2010.

п

* к В К

НАУКИ Ъ

vflw Ii > ■ Lj/Jf MS

58 ВЕКТОР ЮРИДИЧЕСКОЙ НАУКИ Ш_~Ъ УНИВЕРСИТЕТА

Я в^ имени O.E. Кугафина (МГЮА)

Для характеристики контргарантии (так же, как и гарантии) важен принцип независимости. Обязательство контргаранта платить по контргарантии, согласно п. Ь ст. 5 УПГТ-758, не зависит от требования или возражений, вытекающих из каких-либо отношений, помимо отношений между контргарантом и гарантом, которому выдана данная контргарантия.

Субъектами контргарантийных отношений чаще всего являются коммерческие банки различных стран (банк-гарант находится в стране бенефициара, а банк-контргарант — в стране инструктирующей стороны и аппликанта). В силу этого обстоятельства межбанковские отношения по контргарантии носят трансграничный характер.

Банк-контргарант обязан платить по контргарантии, когда он установит, что требование, представленное банком-бенефициаром по контргарантии, является надлежащим (п. Ь ст. 20 УПГТ-758). При этом платеж должен быть совершен в отделении банка, выдавшем контргарантию, или в ином месте платежа, указанном в контргарантии. На определение того, что указанное требование является надлежащим, банку-контргаранту предоставляется пять рабочих дней, следующих после получения требования. При проверке представленных документов устанавливается, являются ли они по своим внешним признакам надлежащим представлением. Важным сопутствующим условием является то, что контргарант должен незамедлительно известить инструктирующую сторону о любом требовании по контргарантии.

Данные представленного документа, предусмотренного контргарантией, должны проверяться в контексте самого документа, содержания контргарантии и положений УПГТ-758. В частности, контргарант, согласно пп. (I) п. с ст. 19 УПГТ-758, примет документ в том виде, «в каком он представлен, если он по своему содержанию, по всей видимости, выполняет функцию документа, предусмотренного гарантией».

Требование по контргарантии должно, согласно п. Ь ст. 15 УПГТ-758, подкрепляться в любом случае заявлением стороны, в пользу которой была выдана контргарантия, т.е. заявлением банка-гаранта. В данном заявлении указывается, что банк-гарант получил надлежащее требование по выданной им гарантии. Строгость данного положения смягчается предусмотренной в п. с ст. 15 указанных правил возможностью упоминания в тексте контргарантии об исключении обосновывающего заявления.

К признакам того, что требование является ненадлежащим, относится предъявление требования на сумму большую, чем сумма контргарантии, или указание в обосновывающем заявлении суммы меньшей, чем в требовании. При этом необходимо учитывать, что контргарантия может предусматривать уменьшение или увеличение ее суммы и содержать условия такого уменьшения или увеличения.

Как отмечает Н. Ю. Ерпылева, «механизм выплаты гарантийной суммы составляет сердцевину любой гарантии»4. Порядок платежа по контргарантии внешне схож с организацией платежа по гарантии, хотя по содержанию выплаты банка-контргаранта являются возмещением денежных средств банку-бенефи-

Ерпылева Н. Ю. Банковские гарантии в международном банковском праве: современные тенденции регулирования // Законодательство и экономика. 2010. № 5.

имени О.Е. Кутафина (МГЮА)

циару, уплаченных им в качестве банка-гаранта бенефициару по гарантии. Если платежное требование бенефициара к банку-гаранту вызывается фактом неисполнения принципалом своего обязательства перед бенефициаром, то платежное требование банка-бенефициара к банку-контргаранту появляется в связи с фактом исполнения своих обязательств банком-гарантом перед бенефициаром. Как отмечает А. В. Миронов, «оплатив требование по гарантии, банк-гарант направляет свое требование о платеже банку-контргаранту и просит того возместить сумму денежных средств, уплаченных им по гарантии»5. В отличие от обычной гарантии, контргарантия не может быть переводной (п. a ст. 33 УПГТ-758). Уплата банку-гаранту суммы контргарантии означает надлежащее исполнение контргарантом своего обязательства и, соответственно, является основанием для прекращения такого обязательства.

Межбанковские отношения в рамках контргарантийной сделки перекликаются с межбанковским рамбурсированием в международных аккредитивных отношениях, с той лишь разницей, что рамбурсирование осуществляется в формате кредитования, а платеж по контргарантии является реализацией обеспечительных мер. В правовой литературе также отмечалось, что «контргарантия по выполняемым функциям аналогична встречному аккредитиву (back-to-back credit), когда первый аккредитив используется, по существу, только в качестве гарантии»6.

Платеж по контргарантии осуществляется в валюте платежа, указанной в контргарантии. Если такой платеж может привести к нарушению законодательства, действующего в месте платежа, контргарант должен совершить платеж в валюте места платежа. Это же правило действует в случае, когда контргарант не в состоянии произвести платеж в валюте, указанной в контргарантии, в силу других препятствующих этому обстоятельств, находящихся вне контроля контргаранта. При отличии валюты гарантии от валюты места платежа платеж совершается с учетом действующего в месте платежа обменного курса на момент фактического платежа.

Хотя контргарантия представляет собой самостоятельное и независимое (в том числе от гарантии) обязательство, возможна такая ситуация, когда платеж по контргарантии может быть приостановлен в связи с приостановлением платежа по гарантии. Согласно ст. 23 УПГТ-758 приостановка платежа по гарантии возможна, если надлежащее требование включает в себя в качестве альтернативы просьбу бенефициара продлить срок действия гарантии. И если после такой приостановки гарант предъявляет надлежащее требование по контргарантии, содержащее (также в качестве альтернативы) просьбу о продлении срока Ш ее действия, у контргаранта появляется право приостановить платеж. А

Срок приостановки платежа контргарантом не должен превышать период, □

на время которого приостанавливается платеж по гарантии, минус четыре ка-

лендарных дня. При этом контргарант уведомляет инструктирующую сторону о

б "О

5 Миронов А. В. Гарантийный случай по банковской гарантии // Международные бан- Ш ковские операции. 2012. № 1. П

6 Международное и финансовое регулирование: институты, сделки, инфраструктура: : монография / под ред. А .В. Шамраева. М., 2014. Ч. 2. С. 41.

п

* к

Н К,

НАУКИ

ВО ВЕКТОР ЮРИДИЧЕСКОЙ НАУКИ Ш_~Ъ УНИВЕРСИТЕТА

Я в^ имени O.E. Кугафина (МГЮА)

такой приостановке. Если по решению контргаранта платеж приостанавливается, то требование платежа считается отозванным. Соответственно, если продление не предоставляется, то надлежащее требование должно быть оплачено. Согласно п. д ст. 23 контргарант не несет ответственности за приостановку платежа в результате применения альтернативы «продлевайте или платите».

Контргарант вправе по собственному усмотрению не осуществлять платеж (отклонить требование) по контргарантии, если определит, что требование является ненадлежащим. Предварительно он может обратиться к инструктирующей стороне за согласием принять требование с расхождениями, хотя даже принятие такого согласия не обязывает контргаранта принять какое-либо расхождение.

В уведомление об отклонении требования, помимо указания на то, что контргарант отклоняет требование, включается информация об обнаруженных расхождениях. Согласно п. е ст. 24 УПГТ-758, такое уведомление должно быть направлено инструктирующей стороне «без промедления, но не позднее окончания пятого рабочего дня, следующего за днем представления». При нарушении требований к содержанию и срокам отправки уведомления об отклонении требования контргарант лишается права ссылаться на то, что требование и связанные с ним документы не являются надлежащим требованием. Соответственно, платежное обязательство контргаранта остается в силе.

Говоря о праве банка-контргаранта отклонить требование по уплате, следует отметить, что такое право может быть обусловлено общими положениями о независимых гарантиях, содержащимися в других применимых к конкретной контргарантии источниках международного банковского права. В частности, определенные исключения из обязательства производить платеж по гарантии регламентируются Конвенцией ООН 1995 г. о независимых гарантиях и резервных аккредитивах. Согласно ст. 19 данной Конвенции гарант вправе приостановить платеж, если «совершенно очевидно, что: а) какой-либо документ не является подлинным или был подделан, Ь) платеж не причитается на основании, указанном в требовании, или с) с учетом вида и цели обязательства для требования не имеется достаточных оснований». Согласно Конвенции суд по просьбе принципала может выдать предварительный приказ, который обязывает гаранта задержать платеж (ст. 20).

В соответствии с УПГТ-758 контргарант несет ответственность по платежному обязательству перед банком-гарантом в соответствии с условиями контргарантии и в пределах суммы контргарантии. Гарантийная сумма уменьшается на суммы, частично выплаченные по контргарантии и в связи с включенными в контргарантию основаниями о частичном освобождении контргаранта от ответственности. Указанное обязательство контргаранта прекращается исполнением требования по оплате в полном объеме по истечении срока контргарантии и при представлении контргаранту подписанного заявления банка-гаранта об освобождении контргаранта от обязательств по контргарантии. В частности, такое заявление возможно в случае, когда сам банк-гарант получит аналогичное заявление от бенефициара по гарантии. Если условия контргарантии не позволяют определить дату истечения ее срока, то действие контргарантии прекращается через 30 календарных дней после прекращения действия гарантии. Действие самой гарантии в подобной ситуации прекращается по истечении трех лет с даты ее вы-

имени О.Е. Кутафина (МГЮА)

дачи. В этой связи УПГТ-758 закрепляет обязанность гаранта незамедлительно известить контргаранта о прекращении действия гарантии (п. е ст. 25).

Совершению платежа по контргарантии могут препятствовать обстоятельства вне контроля контргаранта (форс-мажор). Среди них: стихийные бедствия, бунты, гражданские волнения, восстания, войны, террористические акты. Ответственности за последствия форс-мажора контргарант не несет. Согласно положениям ст. 26 УПГТ-758, надлежащее требование по контргарантии, представленное до наступления обстоятельств форс-мажора, но не оплаченное по причине форс-мажора, должно быть оплачено по окончании действия обстоятельств форс-мажора, даже если срок действия контргарантии истек. Срок действия контргарантии приостанавливается на время действия обстоятельств форс-мажора и затем продлевается на 30 календарных дней с даты извещения контргарантом гаранта о прекращении действия таких обстоятельств.

УПГТ-758 регламентируют основные аспекты обязательственных отношений по трансграничной контргарантии. Не затронутые правилами вопросы, в том числе касающиеся платежного процесса и банковского документооборота в рамках контргарантии, должны регулироваться применимым к конкретной контргарантии правом. Гарант и контргарант могут определить такое право на основе принципа автономии воли. Если стороны не придут к соглашению по данному вопросу и в контргарантии не будет никаких упоминаний о применимом праве, то согласно п. b ст. 34 УПГТ-758 отношения по контргарантии будут регулироваться «правом страны местонахождения отделения или конторы контргаранта, выдавшего эту контргарантию». Аналогичный подход закреплен в УПГТ-758 и к юрисдикции споров по трансграничной контргарантии (ст. 35). Если стороны не пришли к согласию относительно арбитражной оговорки, то спор между гарантом и контргарантом в отношении контргарантии «подлежит разрешению исключительно компетентным судом страны местонахождения отделения или конторы контргаранта, выдавшего эту контргарантию».

Если в отношениях трансграничной контргарантии в качестве контргаранта будет выступать российский уполномоченный банк, то в силу вышеуказанного коллизионного правила применимым правом в контргарантии будет российское право. Поскольку в российском праве отсутствует регулирование непосредственно контргарантий, применяться будут правовые нормы и принципы, регулирующие отношения по независимой гарантии. Закрепленные в новой редакции ГК РФ в 2015 г. положения о независимых гарантиях по многим аспектам совпадают или схожи с действующими международными правилами о независимых гарантиях. Дальнейшее развитие гражданско-правового регулирования га- Ш рантийных отношений в процессе гармонизации права с учетом международно- А правовой регламентации вполне может привести к формированию специальных □ внутренних правовых норм (материальных и коллизионных) по контргарантии7 ^ как самостоятельному виду независимой гарантии. ^

И

--D

7 Вопросы, связанные с необходимостью включения в российское законодатель- S

ство института контргарантии, анализировались, в частности, в ходе организован- ^

ной ICC Russia конференции «Банковские гарантии: международная и российская практика» (см.: Обзор материалов конференции «Банковские гарантии: правила, □

регуляторные требования и судебная практика» // Международные банковские операции. 2014. № 2).

□

НАУКИ'

12/2016

>

62

ВЕКТОР ЮРИДИЧЕСКОЙ НАУКИ

%т^ЕСТНИК

в Я УНИВЕРСИТЕТА

имени O.E. Кугафина (МГЮА)

БИБЛИОГРАФИЯ

1. Глариозов А. Г., Михайлов Д. М. Внешнеторговое финансирование и гарантийный бизнес: практическое пособие. — М. : Юрайт, 2011.

2. Ерпылева Н. Ю. Международное банковское право: теория и практика применения. — М. : Изд. дом «Высшей школы экономики», 2012.

3. Международное и финансовое регулирование: институты, сделки, инфраструктура : монография / под ред. А. В. Шамраева. — М., 2014. — Ч. 2.

4. Алексеева Д. Г. Правовые риски при выпуске банками контргарантии // Юридическая работа в кредитной организации. — 2013. — № 3.

5. Миронов А. В. Гарантийный случай по банковской гарантии // Международные банковские операции. — 2012. — № 1.

6. Тегнебидина Е. Ф. Банковская гарантия: требование «extend or pay» // Международные банковские операции. — 2013. — № 3.

7. Рылова Л. М. Содержание банковской гарантии и действия гаранта // Международные банковские операции. — 2014. — № 4.

8. Рылова Л. М. Выдача банковской гарантии и вступление ее в силу // Международные банковские операции. — 2014. — № 1.

9. Кутузов И. М. Контргарантийные обязательства в международном частном праве // Lex Russica. — 2012. — № 2. — С. 373—380.

10. Кутузов И. М., Пузырева Е. Н. Международные денежные расчеты : учебное пособие для магистров. — М. : Норма, 2016.