CC BY
528
3.17. НЕКОТОРЫЕ ВОПРОСЫ ИСТОРИИ БАНКОВСКОЙ ГАРАНТИИ
Климентьев Владимир Александрович. Должность: начальник правового департамента. Место работы: ООО «ГлавАудит». E-mail: v.climentyev@grs-group.com
Аннотация: Формирующиеся в нашей стране рыночные отношения и приобретающий всё большее многообразие и масштабы гражданский оборот, учитывая при этом их российскую специфичность, обуславливают необходимость создания эффективной и гибкой системы специальных обеспечительных мер, соответствующей реалиям времени, для «доставления обязательственному праву той твёрдости, которой недостаёт ему по существу» 1. Одной из таких мер стало создание и дальнейшее развитие института банковской гарантии. Некоторые вопросы ее истории будут рассмотрены в статье ниже.
Ключевые слова: банк, гарантия, история.
SOME QUESTIONS OF HISTORY OF A BANK GUARANTY
Klimentyev Vladimir Aleksandrovich. Position: head of legal department. Place of employment: LLC «GluvAudit». E-mail: v.climentyev@grs-group.com
Annotation: Market relations, forming in our country, and civil turnover, getting more and more greater variety and scales, taking into account their Russian specificity at that, stipulate necessity of making effective and flexible system of the special provisional measures, corresponding to the time realities, for « giving to a promissory right that hardness which is not enough for it basically ». One of such measures became creating and further development of the institute of a bank guaranty. Some questions of its history will be considered in the clause below. Keywords: bank, guaranty, history.
Востребованность банковской гарантии как способа обеспечения исполнения обязательств, растет с каждым годом, и это неслучайно, так как банковская гарантия является уникальным инструментом, который при правильном использовании способен защитить интересы, как принципала, так и бенефициара.
Обратимся вначале к вопросу об используемой терминологии. В западной юридической науке не существует унифицированного определения гарантии, которое использовалось бы в международной коммерческой практике2. Это связано в первую очередь с тем, что национальное право различных государств базируется на разных концепциях обеспечения контрактных обязательств и использует различные термины (например, guarantee, standby letter of credit, performance bond, etc.). Кроме этого, европейская юридическая практика, особенно в странах англосаксонской системы права, разграничивает понятия «гарантия» (guarantee) и «гарантийное письмо» (letter of guarantee), рассматривая гарантию как первичное обязательство уплатить определенную денежную
1См.: Мейер Д.И. «Русское гражданское право». Ч. 2. - М., 1997, С. - 179
2 См.: Horn N., Wymeersch E. Bank Guarantees, Standby Letters of Credit and Performance Bonds in International Trade // Horn N. (ed.) The Law of International Trade Finance. - Boston, 1989. Vol. 6. P. -459, 460; Bertrams R. Bank Guarantees in International Trade. The Hague, 2004; Kurkela M. Letters of Credit and Bank Guarantees under International Trade Law. - Oxford, 2007; Aubin P. International Bank Guarantees Handbook. The Hague, 2010.
сумму в качестве обеспечения исполнения основного контракта, а гарантийное письмо - как вторичное обязательство3.
Гарантия изначально была институтом международного частного права. Впервые она вошла в обиход именно в области международных финансово-кредитных отношений. Это сравнительно новый правовой инструмент. Практика международных судов показывает, что его появление следует отнести к 60-м годам XX века.
60-70 годы XX века связывают с бурным развитием международной торговли. Участие в международных сделках влечет для участников гораздо большие, по сравнению с внутригосударственными, риски. Коммерсанты сталкиваются с незнакомыми и, порой, не понятными им правовыми системами, сложностями в применении международного и национального права, непредсказуемыми политическими ситуациями, наконец, с территориальной разобщенностью. Резко возрастает риск неисполнения обязательств. Увеличение объема товарообменных операций, удорожание сделок, общая тенденция к превращению скорости оборота денег во все более ощутимый источник эффективности делают последствия просрочки исполнения или неисполнения обязанностей контрагентом все более разорительными. Отсутствие особых сверхнадежных гарантий быстрого исполнения денежных обязательств становится препятствием для развития произ-
4
водства и торговли .
В Европе банковская гарантия появилась в качестве дополнения к поручительству именно тогда, когда этот классический способ обеспечения обязательств оказался неспособным обслуживать интересы финансово-кредитного рынка в мире, существенно изменившемся после Второй мировой войны. С точки зрения правового эффекта и порождаемых юридических последствий европейские юристы неоднократно подчеркивали схожесть банковской гарантии с договором поручительства (suretyship) и отчасти с договором страхования (insurance)5. Если абстрагироваться от деталей, то так же можно заметить сходство и с аккредитивом. К такому выводу приходили многие авторы, исследуя данные правоотношения 6. Подобное сходство не случайно.
Наиболее близки по своему содержанию к банковским гарантиям резервные аккредитивы, которые возникли в середине 19 века в некоторых штатах США, где банкам было законодательно запрещено выступать гарантами или поручителями, обеспечивающими выполнение обязательств за третьих лиц под страхом аннулирования банковской лицензии. В ответ на законодательный запрет банковская практика США выработала инструмент, который по форме соответствовал бы международно признанному и широко распространенному документарному аккредитиву, а по существу
3 См.: Ерпылева Н.Ю, «Законодательство и экономика», 2010, № 5 //СПС Гарант 2010
4 См.: Рассказова Н.Ю. «Банковская гарантия по российскому законодательству». - М.: Статут, 2005. - С. - 8
5См., например: Жамен С., Лакур Л. Торговое право. - M., 1993. - С. - 216-217; Day D., Griffin B. The Law of International Trade. -London, 1993, P. - 146-149.
6 См., например: Карашев К.В. Аккредитивное правоотношение:
понятие, сущность, сравнительно-правовой анализ. // СПС
ГАРАНТ 2010.; Княжевская А.Б. Правовое регулирование банковских гарантий и резервных аккредитивов: российская, зарубежная и международная практика. // Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук. М., 2004.; Бертрамс. Банковские гарантии в международной торговле. М., 2001.
представлял собой способ обеспечения исполнения обязательств за третьих лиц, работающий согласно принципов, характерных для независимых гарантий. Этот инструмент получил название резервного аккредитива7. Полномочия банков на проведение таких операций были поддержаны судебной практикой, и спустя некоторое время резервные аккредитивы получили в США, а затем и в других странах широкое распространение.
По мнению профессора Р. Гуда, резервный аккредитив с правовой точки зрения есть не что иное, как гарантия по требованию, только с иным названием: «Разница между резервным аккредитивом и гарантией по требованию не правовая, а в практике и деловой терминологии, резервный аккредитив развился в общецелевой инструмент финансовой поддержки с более широким кругом использования, чем обычная гарантия по требованию»8.
Таким образом, у банковской гарантии, в современном ее понимании, два прародителя: институт поручительства и институт документарного аккредитива.
Чтобы правильно оценить и дать характеристику банковской гарантии, как самостоятельному институту права, необходимо установить причины её возникновения, а так же цели, которые достигаются в хозяйственном обороте с помощью этого способа обеспечения исполнения обязательств.
Рассмотрим как развивался этот институт права в Европе на примере международных торгов (тендеров), получивших широкое распространение в послевоенный период.
Большую опасность при проведении международных торгов представляет отказ победителя торгов от заключения договора. А точнее, неуплата этим лицом в надлежащий срок суммы неустойки за такой отказ, -суммы, которая покрыла бы расходы организатора торгов на их проведение и используемой в дальнейшем для организации повторных. Риск того, что нужная сумма не будет получена в срок очень высок: размер суммы значителен; ответчик, зачастую, находится в чужой стране; рассмотрение спора в суде длительно; существует опасность, что ответчик будет апеллировать к неизвестным для организатора торгов нормам своего национального права и т.д. Неудача в проведении торгов оборачивается для заказчика и организатора торгов убытками, размер которых может достигнуть порой весомых цифр. В связи с этим организаторы международных торгов стали нуждаться в надежных партнерах, обладающих соответствующим капиталом, репутация которых была бы известна на международном финансовом рынке и которые смогли бы снивелировать подобные неблагоприятные для организатора и заказчика торгов последствия. Таким критериям в первую очередь соответствуют банки. Именно банки имеют такую структуру фондов (имущества), которая позволяет им осуществлять крупные выплаты практически немедленно, т.е. по первому требованию кредитора. Они же являются и активными участниками международных финансовых отношений, что само по себе в данной связи является весьма существенным.
Следующей значимой предпосылкой для появления банковской гарантии, как института права, становится
7 См.: Н.Ю. Ерпылева, Методический журнал «Международные банковские операции», № 6, ноябрь-декабрь 2005 г.
8См.: Руководство к унифицированным правилам для гарантий по требованию. Публикация № 510. Серия: «Издания Международной Торговой Палаты» - М.: Издательство АО «Консалтбан-кир», 1999. С. - 32.
то, что банки все менее охотно ручаются за участников торгов, поскольку классический способ обеспечения платежей - поручительство, представляется им все менее привлекательным, так как поручитель заменяет несостоятельного должника в отношениях с кредитором. Если поручитель уплатит кредитору, не воспользовавшись возражениями, которыми мог бы воспользоваться должник, последний может отказать поручителю в компенсации. Таким образом, поручитель должен вникать в суть правоотношений между должником и кредитором, в вопросы о действительности договоров, об ответственности сторон, об условиях оплаты и т.п. Банки не хотят заниматься этим, они не имеют для этого специалистов, им неинтересны чужие, небанковские, проблемы. Банки не хотят тратить время и силы на последующие споры с должником о том, был ли обязателен платеж и есть ли у банка право получить с него уплаченное кредитору. Важно то, что серьезные банки, стремясь создать вокруг своей деятельности атмосферу доверия, инстинктивно сторонятся судебных процедур. Банки интересуются лишь одним: выгодно продать свой товар, деньги, и получить компенсацию с заинтересованного лица -принципала9.
Все чаще в практике того времени стали встречаться сделки, в которых банки изъявляют готовность удовлетворить потребность в крупных и срочных платежах при условии освобождения их от обязанности вникать в проблемы, не свойственные природе банковской деятельности. Так появляется новый финансовый инструмент и, соответственно, новый институт права -банковская гарантия.
Понятие и содержание нового правоотношения формировалось постепенно. Не сразу был решен вопрос о его праве на существование. Первые споры по банковским гарантиям были связаны с попытками принципалов наложить запреты на платежи гарантов в пользу бенефициаров. При этом принципалы ссылались на правонарушения со стороны бенефициаров, якобы лишавшие последних права на получение платежей по договору с принципалом (основному договору), а значит и соответствующих сумм по банковской гарантии. Принципалы пытались защитить свои интересы, исходя из сложившихся представлений об обеспечительных обязательствах, в первую очередь о поручительстве. Однако суды усматривали в нетрадиционных текстах гарантий нечто принципиально отличное от поручительства10.
Типичным примером является дело по иску английской компании Edward Owen Engineering LTD к Barclaus Bank International LTD и соответчикам, рассмотренное апелляционным судом Великобритании в 1976 г. Истец должен был поставить строительные конструкции покупателю - государственному предприятию в Ливии. Исполнение договора поставщиком было обеспечено банковской гарантией. Покупатель являлся бенефициаром по гарантии, выданной ливийским банком (Umma Bank), последний - бенефициаром по гарантии, выданной английским банком (Barclaus Bank). Принципалом в отношении этой банковской гарантии выступал истец, который в свою очередь выдал Barclaus Bank обязательство возместить все могущие возникнуть в связи с исполнением банковской гарантии расходы. В соответствии с условиями основного договора покупатель должен был выставить в пользу
9 См.: Рассказова Н.Ю. там же, С. - 9
10 См.: Рассказова Н.Ю. там же, С. - 10
поставщика безотзывный подтвержденный аккредитив. Аккредитив открыт не был, и продавец отказался поставить товар. На основании этого покупатель предъявил требования Umma Bank, который в свою очередь потребовал выплаты от Barclays Bank International по их гарантии11.
Принципал обратился в суд в надежде получить решение, которое обязало бы Barclaus Bank воздержаться от платежа по гарантии. При рассмотрении спора тщательному анализу были подвергнуты тексты обязательств, выданных друг другу участниками отношений. В частности, в гарантии Umma Bank было сказано, что соответствующая сумма будет уплачена покупателю-бенефициару по первому его требованию, которое будет получено в пределах срока действия гарантии («...the said amount will be paid on your first demand, which must reach us within the period of validity of the letter of guarantee»12). Гарантия Barclaus Bank подтверждала, что банк обязуется платить «по требованию, без доказательств и условий» («.confirm our guarantee . payable on demand without proof or condi-tions»13). Суд пришел к выводу о том, что банки приняли на себя обязательства особого рода, не похожие на традиционные ручательства. Вот заключение одного из судей: «Банк, который выдал гарантию по требованию, должен исполнить ее в соответствии с ее условиями. Она ни в малейшей степени не связана ни с отношениями между поставщиком и покупателем, ни с вопросом о том, исполнил поставщик свои договорные обязательства или нет, ни с вопросом о том, нарушил он договор или нет. Банк платит по требованию, как указано в гарантии, без доказательств и условий. Единственным исключением является наличие явного обмана, о чем банк был осведомлен»14.
Таким образом, суды признали законными выдаваемые банками гарантии, а также признали обязанность гаранта выполнять принятые на себя обязательства.
История появления и становления института банковской гарантии наглядно иллюстрирует идею о том, что правовые нормы - это плод исключительного творчества законодателей и судьей, в основе которого находится объективный общественный интерес.
Судебные решения, благодаря которым новый своеобразный финансовый инструмент получил право на существование, интересны не только в связи с предметом разбирательства как таковым. А тем, что одной из центральных их идей является презумпция добросовестности банка. Это означает то, что банкам должно быть позволено, соблюдать взятые на себя обязательства и быть свободными от вмешательства судов. В противном же случае, доверие к международной торговле может быть подорвано. Таким образом, эти решения наглядно иллюстрируют практическое значение принципа свободы воли субъектов частного права. Опираясь на этот принцип, юриспруденция выполняет свою позитивную роль в непрестанном процессе эко-
11 См.: Шмиттгофф К.М. Экспорт: право и практика международной торговли. - М., 1993. С. - 230
12 См.: Дело Edward Owen Engineering Ltd vs Barclays Bank International Ltd (CA) Court of Appeal 21 July 1977 - см. на интернет -странице:
http://www.oabpr.org.br/comissoes/relacoesinternacionais/Law%20 documents/Trade%20&%20Finance/Fraud%20DC%20Bguarantees/ Edward%20Owen%20Engineering%20Ltd%20v%20Barclays%20 Bank%20International%20Ltd.doc
13 См.: Там же
14 См.: Шмиттгофф К.М. Экспорт: право и практика международной торговли. - М. 1993. С. - 230. М., 1993. С. - 231
номического развития, поддерживая те новые отношения, которые не нарушают разумности и стабильности общественного устройства1 .
В 1978 году Международной торговой палатой (далее - ICC16), была предпринята первая попытка в области проведения систематизации и неофициальной кодификации обычаев, действующих в международной коммерческой и финансовой практике относительно банковской гарантии. Так на свет появились «Унифи-
17
цированные правила по договорным гарантиям» (Uniform Rules for Contract Guarantees) (далее - URCG 325). URCG 325 не делали попыток раскрытия правовой природы гарантии как самостоятельного обязательства и не приводили каких-либо правовых последствий, вытекающих из ее природы. В них просто определялись и описывались различные типы гарантий. Более того URCG 325 были составлены таким образом, что чаша весов явно склонялась в пользу принципала, а бенефициар, заявляя свое требование, был вынужден предоставлять доказательства, подтверждающие у него наличие права на получение выплаты по гарантии. Для признания претензии обоснованной и получения бенефициаром платежа по гарантии требовалось соответствующее решение судебного или арбитражного органа, что являлось крайне невыгодным для бенефициаров. Кроме того, URCG 325 не затрагивали вопроса о контр-гарантиях, чем также не устраивали банки. Поэтому Унифицированные правила по договорным гарантиям не нашли сколько-нибудь значительного применения на практике, и со временем о них стали забывать.
Это обстоятельство заставило ICC начать работу над новым сводом правил, которые бы в большей степени отвечали интересам и потребностям сторон. В результате к 1991 году ICC разработала «Унифицированные правила для гарантий по требованию» (Uniform Rules for Demand Guarantees)18, которые вступили в силу с 1 января 1992 г. (далее - URDG 458). URDG 458 в большей степени отражали сложившуюся международную практику использования банковских гарантий и в то же время сохраняли цель URCG 325 -уравновешивать интересы сторон и не допускать злоупотреблений при требовании платежей по гарантии. Для этого URDG 458 устанавливали несколько нововведений. Самыми значимыми среди них являлись: независимость банковской гарантии от основного обязательства и ее безотзывность. В дополнение к этому был введен порядок предъявления требования к гаранту, лишивший его права анализа документов приложенных бенефициаром к требованию по уплате. Такие документы теперь должны были соответствовать только по форме и внешним признакам документам, перечисленным в тексте банковской гарантии.
Для большей привлекательности ICC выпустила две публикации № 50319 и №51020, которые сопровождали
15 См.: Рассказова Н.Ю. там же, С. - 11
16 См.: Международная торговая палата - Всемирная организация бизнеса (International Chamber of Commerce)
17 См.: Публикация Международной торговой палаты № 325, ред. 1978 г.
18 См.: Публикация Международной торговой палаты № 458, ред. 1992 г. (ICC Publication № 458, revision 1992)// Международное частное право: Сб. нормативных документов. М., 1994. С. -455 - 471.
19 См.: Типовые формы ICC для выдачи гарантий по требованию (Model Forms for Issuing Demand Guarantees) (публикация МТП № 503, редакция 1994 г.).
URDG 458. Первая предлагала пять типовых форм банковской гарантии для гарантий разных видов: тендерной, исполнения, возврата аванса, удержания денежных средств и др. Вторая являлась Руководством к Унифицированным правилам для гарантий по требованию.
Все это в значительной степени повысило роль URDG 458 в международной банковской практике, а после их включения Всемирным банком в свои формы гарантий и одобрения со стороны ЮНСИТРАЛ2 и ведущих отраслевых объединений, таких как Международная федерация инженеров-консультантов (FIDIC) -получила широкое признание.
Следующим, без преувеличения, эпохальным и основополагающим международно-правовым актом, выработанным мировым сообществом стала принятая 11 декабря 1995 г. в Нью-Йорке конвенция ООН «О независимых гарантиях и резервных аккредитивах»22 (далее - Конвенция), рекомендованная Генеральной Ассамблеей ООН к принятию государствами-членами. Ее нормы наиболее полно и всесторонне отражают международную концепцию в регулировании независимых обязательств, под которыми Конвенция понимала независимую гарантию или резервный аккредитив. Впервые, за все время своего существования, эти два самостоятельных обязательства стали регулироваться едиными нормами.
Работа над текстом Конвенции началась в 1989 г. Рабочей группе по международной договорной практике поручили подготовить соответствующий проект Конвенции, сглаживающий неопределенность и отсутствие единообразия, которые превалируют среди различных правовых систем в том, что касается независимых гарантий и резервных аккредитивов.
Стоит отметить, что написание Конвенции совпало с периодом, когда ICC выпустила пятую редакцию «Унифицированных правил и обычаев для документарных аккредитивов»23 (далее - UCP № 500) (редакция 1993 г.). Начиная со дня их первой публикации в 1933 году, данные правила были весьма успешны. Чему свидетельствует принятие UCP профессионалами из стран с различными экономическими и юридическими системами. Бесспорно UCP № 500 оказали на разработчиков Конвенции влияние, отдельные положения из которых, нашли отражение в тексте Конвенции.
Главной целью разработчиков Конвенции было, прежде всего, содействовать использованию независимых гарантий и резервных аккредитивов там, где традиционно используется только какой-либо один из этих инструментов. Разработанная ими Конвенция, по сути, содержала универсальные механизмы регулирования этих двух институтов права: собственно банковской гарантии (в терминологии Конвенции - независимой гарантии) и резервного аккредитива как ее разновид-
20 См.: Руководство к Унифицированным правилам для гарантий по требованию. Публикация МТП № 510. М.: АО «Консал-тбанкир», 1999. (Издания Международной торговой палаты).
21 См.: Справочник ЮНСИТРАЛ «Основные факты о комиссии Организации Объединенных наций по праву международной торговли», см. на официальной интернет - странице http://www.uncitral.org/pdf/russian/texts/general/06-58166_Ebook.pdf
22 См.: «Конвенция о независимых гарантиях и резервных аккредитивах» принята на 87-м пленарном заседании. Резолюция Генеральной Ассамблеи ООН от 11 декабря 1995 г. № 50/48 г. Конвенция вступила в силу с 1 января 2000 г.
23 См.: Публикация Международной торговой палаты № 500,
ред 1993 г. (ICC Publication №. 500, revision 1993).
ности, имеющего также реальное сходство с аккредитивной формой расчетов.
Конвенция закрепляла два провозглашенных ранее в URDG 458 принципа: независимость от основного обязательства и безотзывность. Но, а главной новеллой Конвенции явилось право гаранта на внесение изменений в текст выданного обязательства (правда, с согласия бенефициара). Данный подход нам видится оправданным, так как зачастую изменение условий контракта или конкурсной документации по сути обязательства принципала перед бенефициаром, исполнение которого и обеспечивается гарантией, автоматически не изменяет содержания самой гарантии, что влечет за собой ее неактуальность на текущий момент. Так же Конвенция закрепляла принцип непе-редаваемости прав по банковской гарантии.
В силу того, что независимая гарантия и резервный аккредитив являются обязательствами, выданными в пользу бенефициара, основное внимание в Конвенции уделяется отношениям между гарантом (эмитентом) и бенефициаром. Отношения же между гарантом (эмитентом) и принципалом (приказодателем) выходят за сферу применения Конвенции. Аналогичное можно сказать и об отношениях между гарантом (эмитентом) и инструктирующей стороной (банком, который от имени своего клиента (принципала или приказодателя) дает поручение гаранту (эмитенту) выдать независимую гарантию или резервный аккредитив)24.
К настоящему времени участниками Конвенции являются восемь государств (Беларусь, Габон, Кувейт, Либерия, Панама, Сальвадор, Тунис, Эквадор). США конвенцию подписали, но не ратифицировали. Россия в ней не участвует.
Дальнейшее развитие гарантия как самостоятельный правовой институт получила в 2009 году с принятием новой редакции «Унифицированных правил для гарантий по требованию» (Uniform Rules for Demand Guarantees)25 (далее - URDG 758). Главной целью пересмотра правил было отразить изменения произошедшие в международной практике в области банковского дела.
URDG 758 вступили в силу с 1 июля 2010 г. Разработчики новых правил полагали, что их задача состояла не только в кодификации уже сложившейся практики, но и в продвижении так называемой лучшей практики (best practices). Со слов Генерального секретаря Международной торговой палаты Ж. Розвадовски: «...новая редакция URDG - это не просто новая версия существующих правил, а результат амбициозного проекта по созданию совершенно нового свода правил для двадцать первого века - более четких, точных и содержательных. Новым правилам URDG 758 предназначено стать мировым стандартом для гарантий по требованию»26. И действительно, новые правила носят, скорее всего, не эволюционный, а революционный характер. Их разработчики пошли по пути заимствования стилистики, терминологии и некоторых положений из завоевавших всемирное признание «Унифицированных правил и обычаев для документарных аккре-
24 См.: Овсейко С. Комментарий к конвенции ООН о независимых гарантиях и резервных аккредитивах // Банковское право. 2001. № 3. С. - 54-64.
25 См.: Публикация Международной торговой палаты № 758, ред 2010 г. (ICC Publication №. 758, revision 2010).
26 См.: Ж.Развадовски Унифицированные правила ICC для гарантий по требованию. Редакция 2010. Публикация ICC № 758. М.:Инфотропик Медиа, 2010. С. -8.
дитивов»27и «Международной практики по аккредитивам стенд-бай» 28.
Авторы URDG 758 пошли по пути дальнейшего сближения этих правоотношений. В связи с этим в новой редакции Правил появились новые понятия. Понятие «принципал» было заменено понятием - «аппли-кант», пришедшим из документарных аккредитивов. К счастью, понятие «бенефициар» не претерпело изменений: бенефициаром по-прежнему называется сторона, в пользу которой выдается банковская гарантия. Расширился субъектный состав правоотношения. Кроме привычных нам сторон Гарант, Аппликант (Принципал), Бенефициар, появились такие, присущие институту документарного аккредитива, как: Представляющее лицо, Авизирующая сторона и Инструктирующая сторона.
Появились новые, не знакомые ранее разделы, посвященные авизованию гарантий, форс-мажору, ответственности за расходы, отказу от ответственности за действительность документов и др.
Предусмотрен абсолютно иной механизм выплаты гарантийной суммы. Согласно URDG 758 теперь, гарантийная сумма выплачивается Гарантом немедленно после получения соответствующего платежного требования от бенефициара. Бенефициар не должен более доказывать неисполнение или ненадлежащее исполнение принципалом своих обязательств по основному контракту. Обязательство гаранта платить по гарантии не зависит от требований и возражений, возникающих из-за каких-либо отношений помимо отношений между гарантом и бенефициаром. Более детально урегулирован вопрос о последствиях наступления событий форс-мажора. Не случайно в отношении нового механизма регулирования действий гаранта и контр-гаранта в связи с наступлением событий форс-мажора многие используют выражение «прозрачный». Именно это, по мнению составителей, существенно улучшает положение всех вовлеченных сторон, делая дальнейшее развитие ситуации прогно-зируемым29. Для большей привлекательности пользователей в публикацию URDG 758 также включены типовые формы гарантии (контр-гарантии) и факультативные условия для использования в тексте гарантии. Поэтому последняя редакция Унифицированных правил для гарантий по требованию может оказаться более удобным и практичным инструментом как для банковских специалистов, так и для клиентов банков.
Резюмируя сказанное выше, стоит отметить, что сегодня международная унификация права рассматривается как одна из важнейших задач современности. Особое значение приобретает унификация норм материального права. Именно они, единообразно регулируя общественные отношения, обеспечивают единый правовой режим и позволяют создать единое правовое пространство. И в подобной унификации давно назрела насущная необходимость. На данный момент сложилась такая ситуация, что в международном частном праве существует целый ряд достаточно схожих правовых институтов. Это и резервный аккредитив -
27 См.: Публикация Международной торговой палаты № 600, редакция 2010 г. (ICC Publication № 600, revision 2007). (UCP 600).
28См.: Международная практика по аккредитивам стенд-бай (International Standby Practices) (ISP 98)//Публикация Международной торговой палаты № 590, редакция 1998 г.
29 См.: Ранних Н.А. Банковские гарантии в свете новой редакции URDG // Международные банковские операции. 2010. № 2. С. - 8-24.
специфический способ обеспечения обязательства, родившийся в США. Это и банковская гарантия в чистом виде - эволюционировавшая из поручительства, получившая широкое распространение в Европе в середине XX века. Граница между указанными правовыми институтами проходит вовсе не в сфере механизма их правового регулирования, а в практике применения в торговом обороте. Все это подтверждает, что в ближайшем будущем в международной практике и резервный аккредитив и банковская гарантия (гарантия по требованию) неизбежно сольются в единый институт права - независимую гарантию с едиными нормами регулирования.
Рецензия
на научную работу Владимира Александровича Кли-ментьева - «Некоторые вопросы истории банковской гарантии».
Изучив научную работу В.А. Климентьева - «Некоторые вопросы истории банковской гарантии» мы можем сделать следующие, изложенные ниже, выводы.
Банковская гарантия на сегодняшний день является одним из всемирно признанных механизмов регулирования договорных отношений. Подобный механизм особенно сильно востребован в капитало- и ресурсоемких сегментах экономической деятельности. Наиболее привлекательна банковская гарантия с точки зрения кредитора, так как данный правовой институт позволяет не только учесть его интересы, но и исключить возможность возникновения незапланированных убытков и, не прибегая к помощи судебного процесса, практически незамедлительно удовлетворить требования к контрагенту при нарушении взятых обязательств. Действительно, в настоящий момент выдача банковских гарантий (осуществление гарантийных операций), стало одним из заметных направлений в деятельности кредитных организаций. Принимая во внимание, что для указанных операций характерны однотипность и массовость, высокий уровень их абстрактности - вывод о необходимости общемировой унификации их правового регулирования напрашивается сам собой.
Исходя из вышесказанного, тема рецензируемого научного исследования В.А. Климентьева, а так же область его научных изысканий, без всяких сомнений актуальна.
Автор посветил свою научную работу достаточно узкому сектору данной темы - истории возникновения и развития института банковской гарантии.
В рецензируемой научной работе строго определены основные предшественники международного частноправового института банковской гарантии:
- банковская гарантия как дополнение к институту поручительства, появившееся в середине XX века в послевоенной Европе;
- резервный аккредитив - специфический институт, характерный для банковского права США конца 19 -середины 20 веков - способ обеспечения исполнения обязательств за третьих лиц, работающий согласно принципов, характерных для независимых гарантий.
Автором совершенно верно делается вывод, что у банковской гарантии, в современном ее понимании, два прародителя: институт поручительства и институт документарного аккредитива. Притом В.А. Климентье-вым делается вывод, что водораздел между указанными правовыми институтами проходит вовсе не в сфере механизма их правового регулирования, а в практике применения в торговом обороте.
Особого внимания заслуживает тот факт, что автор проследил историю развития банковской гарантии в Европе на примере международных тендеров. Автор раскрывает динамику процессов изменения содержания этого достаточно нового правоотношения в исторической ретроспективе, в том числе и ссылаясь на конкретные примеры из судебной практики, которая без всякого сомнения, была исследована В.А. Климен-тьевым самым тщательным образом.
Однако некоторые аспекты избранной В.А. Климен-тьевым темы исследования - вопросов истории формирования такого правового института как банковская гарантия были рассмотрены недостаточно полно. Например, Международная торговая палата сыграла важную роль в систематизации норм национального права государств, регулирующих вопросы предоставления банками различных стран гарантий или выдачи аккредитивов, обычно-правовых норм международного характера, сложившихся в межбанковской практике на надгосударственном уровне. Автором в настоящем исследовании вопрос о роли и месте данного органа в развитии института банковской гарантии по нашему мнению был рассмотрен достаточно поверхностно, без должного внимания.
Однако учитывая то, что настоящее исследования было облачено В.А. Климентьевым в формат статьи в периодическом научном издании, невозможно ожидать от подобного формата всестороннего рассмотрения такой объемной темы как история банковской гарантии. Таким образом, высказанное нами выше замечание не играет принципиальной роли в оценки рецензируемой работы.
В общем и целом исследование В.А. Климентьева -«Некоторые вопросы истории банковской гарантии» выполнено на хорошем научном уровне, а автор в нем показал себя грамотным исследователем и ученым. Как следствие, научный потенциал данной работы высок, а само исследование, выполненное автором в форме статьи, рекомендованы для публикации в журнале, рецензируемым ВАК.
Старший преподаватель Московского Открытого Социального Университета, кандидат юридических наук Генеральный директор ООО «Дженерал Кредит» Максим Владимирович Лидак
