CC BY
426
ВЕСТНИК Курбанов К. CD
УНИВЕРСИТЕТА Правовые особенности независимой гарантии * ^^ '
имени O.E. Кутафина(МГЮА)
ПРАВОВЫЕ ОСОБЕННОСТИ НЕЗАВИСИМОЙ ГАРАНТИИ
Большую роль в договорных отношениях в банковской сфере играет институт обеспечения исполнения обязательств, в частности такой способ, как независимая гарантия. Данный способ обеспечения исполнения обязательств введён взамен ранее существовавшей банковской гарантии, которая уже не отвечала потребностям международного торгового оборота, о чем говорится в Концепции развития гражданского законодательства РФ. Целью данной работы является анализ основных изменений, внесенных в § 6 главы 23 ГК РФ, их оценка, рассмотрение проблем применения данного способа обеспечения обязательств, возникающих в практике. Ключевые слова: независимая гарантия, принципал, банковская гарантия, бенефициар, соглашение о выдаче гарантии, гарант, срок действия гарантии, контргарантия.
Курбан КУРБАНОВ*,
студент 4-го курса Университета имени О.Е. Кутафина (МГЮА)
KURBANOV K.,
4th year student of the Kutafin Moscow State Law University (MSAL)
LEGAL FEATURES INDEPENDENT GUARANTEE
The Institute of provision for the fulfillment of obligations, in particular such way as independent guarantee, plays a big part in contractual relationships in banking. This method of provision for the fulfillment of obligations is introduced instead of the previously existing bank guarantee, which did not answer the needs of international trade system, which is mentioned in Conception of development of civil legislation in Russian Federation.The aim of this work is analyzing of the main changes in § 6 Chapter 23 of Civil Code of Russian Federation, including valuation, considering problems of applying the method of provision for the fulfillment of obligations which exists in practice.
Keywords: independent guarantee, bank guarantee, principal, beneficiary, extradition agreement of guarantee, guarantor, duration of warranty, counter-guarantee.
□
TJ □
СП >
пера"
* Победитель Х Всероссийской научно-практической конференции молодых ученых. Круглый стол «Проблемы правоприменения банковского законодательства», научный руководитель кандидат юридических наук, старший преподаватель кафедры банковского права Университета имени О.Е. Кутафина (МГЮА) И. Е. Михеева.
>
© К. Курбанов, 2016
1
УНИВЕРСИТЕТА
имени О.Е. Кутафинв (МПОА)
Одним из востребованных способов обеспечения исполнения обязательств должника в банковской практике является гарантия. В связи с внесенными изменениями ФЗ от 08.03.2015 г. № 42-ФЗ1 в ГК РФ появился институт независимой гарантии. Следует отметить, что регулирование независимой гарантии максимально приближено к требованиям Конвенции ООН о независимых гарантиях и резервных аккредитивах2. В Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации3 справедливо отмечается, что оставление института банковской гарантии в прежней редакции создавало затруднения в международной торговой практике.
Обозначение независимой гарантии в качестве абсолютно нового инструмента было бы не совсем верным, поскольку ГК РФ и до этого предусматривал в качестве способа обеспечения обязательств банковскую гарантию. Законодатель сохранил институт «банковской гарантии», который теперь можно рассматривать как вид независимой гарантии.
Целью настоящего исследования является анализ изменений в регулировании гарантии с учетом ФЗ от 08.03.2015 г. № 42-ФЗ, вступивших в силу с 01.06.2015 (далее — действующая редакция либо в редакции ФЗ от 08.03.2015 № 42-ФЗ).
Существенные изменения затронули понятие «гарант». Ранее гарантом могли выступать банки, НКО и страховые организации (ст. 368 ГК РФ4).
Согласно действующей редакции гарантом могут быть как банки и НКО, так и другие коммерческие организации (абз. 1 п. 3 ст. 368 ГК РФ). Также в абз. 2 п. 3 ст. 368 ГК РФ указано, что в случае выдачи независимой гарантии лицами, не указанными в абз. 1 этого же пункта, к таким правоотношениям будут применяться правила о договоре поручительства (здесь говорится, в частности, о выдаче гарантии некоммерческой организацией).
Изменилось требование к лицу, которое может выступать бенефициаром. В ранее действующей редакции ГК РФ бенефициар являлся кредитором принципала (ст. 368 ГК РФ). То есть бенефициар по гарантии и кредитор принципала по основному обязательству всегда совпадают в одном лице.
В редакции ФЗ от 08.03.2015 № 42-ФЗ под бенефициаром понимается третье лицо, указанное принципалом (п. 1 ст. 368 ГК РФ). Таким образом, можно допустить ситуацию, когда к банку с просьбой о выдаче гарантии кредитору дочернего общества будет обращаться материнская компания. В данном случае гарантом выступает банк, принципалом — материнская компания, бенефициаром — кредитор дочернего общества.
Федеральный закон «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации» от 08.03.2015 № 42-ФЗ // Собрание законодательства Российской Федерации. 2015 г. № 10. Ст. 1412
Конвенция Организации Объединенных Наций о независимых гарантиях и резервных аккредитивах от 11.12.1995.
Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации (одобрена Советом при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства 7 октября 2009 г.) // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 2009. № 11.
Гражданский кодекс Российской Федерации (часть 1) от 30.11.1994 № 51-ФЗ // СЗ РФ. 1994 г. № 32. Ст. 3301.
2
3
ВЕСТНИК Курбанов К.
УНИВЕРСИТЕТА Правовые особенности независимой гарантии '
имени O.E. Кутнфина(МГЮА)
Следует согласиться с В. А. Беловым, который отмечает, что абз. 14 и 15 ст. 2 URDG разделяет единую у нас и в Конвенции ООН фигуру принципала на аппликанта — должника по тому самому обязательству, которое предполагается обеспечить с помощью гарантии, и инструктирующую сторону — контрагента, по договоренности с которым гарант выдает гарантию. Аппликант может совпадать в одном лице с инструктирующей стороной, а эта последняя — с аппликантом, но они могут быть представлены и разными лицами5. Внесенные в ГК РФ изменения, на мой взгляд, предусматривают подобное регулирование теперь и в российском законодательстве.
Дополнены положения относительно формы гарантии. Требование к письменной форме гарантии, предусмотренное ст. 368 ГК РФ, осталось неизменным (п. 2 ст. 368 ГК РФ). Относительно формы банковской гарантии Пленум ВАС РФ высказал следующую позицию: письменная форма банковской гарантии будет считаться соблюденной при совершении односторонней сделки путем направления должником кредитору по обязательству, возникающему из односторонней сделки, соответствующего документа посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от лица, совершившего одностороннюю сделку. В качестве примера в этом же акте приводится выдача гарантии в форме электронного сообщения с использованием телекоммуникационной системы SWIFT (СВИФТ). Суды должны учитывать, что даже несоблюдение простой письменной формы банковской гарантии не влечет ее недействительности; заинтересованные лица вправе приводить письменные и другие доказательства, подтверждающие сделку и ее условия (п. 1 ст. 162 ГК РФ)6. ГК РФ в редакции ФЗ от 08.03.2015 № 42-ФЗ, вступившей в силу с 01.06.2015 г., учтены указанные разъяснения ВАС РФ: п. 2 ст. 434 ГК РФ предусматривает, что договор в письменной форме может быть заключен путем составления одного документа, подписанного сторонами, а также путем обмена письмами, телеграммами, телексами, телефаксами и иными документами, в том числе электронными документами, передаваемыми по каналам связи, позволяющими достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору. Электронным документом, передаваемым по каналам связи, признается информация, подготовленная, отправленная, полученная или хранимая с помощью электронных, магнитных, оптических либо аналогичных средств, включая обмен информацией в электронной форме и электронную почту. Главным остается вопрос идентификации лица, от которого поступил электронный документ.
Изменилось требование к последствиям заключения соглашения гаранта с принципалом, во исполнение которого была выдана гарантия (соглашение о выдаче гарантии). В ранее действующей редакции для гаранта в силу ст. 379 ГК РФ заключение такого соглашения было фактически обязатель-
5 Вадим Анатольевич Белов, профессор кафедры коммерческого права и основ правоведения юридического факультета МГУ имени М.В. Ломоносова, доктор юридических наук. Независимая гарантия в измененном Гражданском кодексе Российской Федерации и актах — источниках международного торгового права // Вестник экономического правосудия. Р 2015. № 4.
6
"0 □
Пункт 3 Постановления Пленума ВАС РФ от 23 марта 2012 г. № 14 «Об отдельных вопросах а
практики разрешения споров, связанных с оспариванием банковских гарантий». пера1
УНИВЕРСИТЕТА
имени О.Е. Кутафинв (МПОА)
ным, поскольку согласно п. 1 указанной статьи право гаранта потребовать от принципала в порядке регресса возмещение сумм, уплаченных бенефициару по банковской гарантии, определяется соглашением гаранта с принципалом, во исполнение которого была выдана гарантия. В ином случае гарант лишался возможности предъявления регрессного требования к принципалу. Судебная практика в дальнейшем дала разъяснения, что при отсутствии такого соглашения гарант мог потребовать от принципала уплаченных сумм как неосновательное обогащение. При этом отсутствие такого соглашения не может повлиять на права бенефициара. Как указано в п. 3 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 15.01.1998 № 27 отсутствие письменного соглашения между принципалом и гарантом не влечет недействительности гарантийного обязательства гаранта перед бенефициаром.
В действующей редакции ГК РФ правило об основаниях требования гаранта к принципалу изменилось: по общему правилу гарант имеет право потребовать возмещения от принципала уплаченных бенефициару сумм и при отсутствии такого соглашения. Так, согласно ст. 379 ГК РФ принципал обязан возместить гаранту выплаченные в соответствии с условиями независимой гарантии денежные суммы, если соглашением о выдаче гарантии не предусмотрено иное. Гарант не вправе требовать от принципала возмещения денежных сумм, уплаченных бенефициару не в соответствии с условиями независимой гарантии или за нарушение обязательства гаранта перед бенефициаром, за исключением случаев, если соглашением гаранта с принципалом предусмотрено иное либо принципал дал согласие на платеж по гарантии.
Вместе с тем следует отметить, что для гаранта заключение соглашения является, по моему мнению, важным, поскольку в соглашении стороны могут урегулировать вопросы уплаты комиссии за выдачу банковской гарантии, учитывая, что ее уплата не является обязательной по ГК РФ. Можно также в этом соглашении предусмотреть обеспечение исполнения обязательств принципала перед гарантом (например, залог, поручительство третьего лица и т.д.).
Значительно изменились требования к существенным условиям гарантии. В ранее действующей редакции ГК РФ напрямую не выделял существенные условия банковской гарантии. При этом, исходя из общих требований ГК РФ, в гарантии должен быть указать предмет, сумма гарантии, условия, при наступлении которых должна осуществляться выплата по гарантии. В то же время отсутствие в гарантии указания на бенефициара, которому она выдана, не являлось основанием для признания гарантии недействительной. Также в п. 2 Информационного письма ВАС содержится положение, согласно которому при отсутствии в документах, содержащих гарантийное обязательство, указаний о сроке, на который оно выдано, гарантийного обязательства не возникает7. Таким образом, вопрос о существенных условиях ранее разрешался на уровне судебной практики.
В редакции же ФЗ от 08.03.2015 г. № 42-ФЗ п. 4 ст. 368 ГК РФ устанавливает требования к содержанию независимой гарантии, и положения данного пункта можно рассматривать как существенные условия гарантии, в случае несоблюде-
Пункт 2 и 8 Информационного письма ВАС от 15.01.1998 г. № 27 «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации о банковской гарантии».
ВЕСТНИК Курбанов К.
УНИВЕРСИТЕТА Правовые особенности независимой гарантии '
имени O.E. Кутнфина(МГЮА)
ния которых сделка будет признана незаключенной. Существенными теперь являются: дата выдачи; принципал; бенефициар; гарант; основное обязательство, исполнение по которому обеспечивается гарантией; денежная сумма, подлежащая выплате, или порядок ее определения; срок действия гарантии; обстоятельства, при наступлении которых должна быть выплачена сумма гарантии.
Изменения затронули также нормы о предмете гарантии. В ранее действующей редакции предметом гарантии могли выступать исключительно денежные средства (ст. 368 ГК РФ).
Действующая же редакция в качестве предмета гарантии помимо денежных средств в п. 5 ст. 368 ГК РФ вводит и иные объекты: вместо денежных средств передаче подлежат акции, облигации или вещи, определенные родовыми признаками, если иное не вытекает из существа отношений. Можно сделать вывод, что введены так называемые «квазигарантии».
Следует уделить особое внимание изменениям относительно независимости гарантии от основного обязательства. В пункте 1 статьи 369 ГК РФ ранее действовавшей редакции выделена обеспечительная функция банковской гарантии, а в ст. 370 ГК РФ закреплено, что обязательство по банковской гарантии независимо от основного обязательства, даже если в гарантии есть ссылка на это обязательство. Также в пункте 5 Информационного письма ВАС № 27 говорится, что обязательство гаранта перед бенефициаром подлежит исполнению по требованию бенефициара без предварительного предъявления требования к принципалу об исполнении основного обязательства, если иное не определено в гарантии.
Независимость банковской гарантии от обеспечиваемого обязательства также проявлялась и в том, что согласно п. 2 ст. 376, если гаранту до удовлетворения требования бенефициара стало известно, что основное обязательство, обеспеченное банковской гарантией, полностью или в соответствующей части уже исполнено, прекратилось по иным основаниям либо недействительно, он должен немедленно сообщить об этом бенефициару и принципалу. Полученное гарантом после такого уведомления повторное требование бенефициара подлежит удовлетворению гарантом. Несмотря на наличие такого положения в ГК РФ, судебная практика рассматривала данное положение с точки зрения добросовестности действий бенефициара. Так, в пункте 4 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 15.01.1998 было указано, что при наличии доказательств прекращения основного обязательства в связи с его надлежащим исполнением, о чем бенефициару было известно до предъявления письменного требования к гаранту, судом может быть отказано в удовлетворении требований бенефициара, квалифицируя такое требование как злоупотребление правом (ст.10 ГК РФ).
В действующей редакции ГК РФ нет указания на обеспечительную функцию гарантии. Законодатель установил практическую независимость гарантии от обеспечиваемого обязательства, несмотря на то, что институт независимой гарантии включен в главу ГК РФ «Обеспечение исполнения обязательств», что подтверждается следующим:
1. Статья 370 ГК РФ дополнена указанием на независимость гарантии не п
только от основного обязательства, а также независимость от отношений между ^
принципалом и гарантом, а также от каких-либо других обязательств, даже если а
в гарантии содержится ссылка на них. пера1
УНИВЕРСИТЕТА
имени О.Е. Кутафинв (МПОА)
2. Вводится запрет гаранта выдвигать против требований бенефициара возражения, вытекающие из основного обязательства, в обеспечение исполнения которого независимая гарантия выдана, а также из какого-либо иного обязательства, в том числе из соглашения о выдаче независимой гарантии, и в своих возражениях против требования бенефициара об исполнении независимой гарантии не вправе ссылаться на обстоятельства, не указанные в гарантии (п. 2 ст. 370 ГК РФ).
3. Гарант не вправе предъявлять бенефициару к зачету требование, уступленное гаранту принципалом, если иное не предусмотрено независимой гарантией или соглашением гаранта с бенефициаром (п. 3 ст. 370 ГК РФ). Независимость гарантии выносится в определение.
4. По истечении срока, предусмотренного п. 2 настоящей статьи, при отсутствии оснований для отказа в удовлетворении требования бенефициара (п. 1 настоящей статьи) гарант обязан произвести платеж по гарантии (п. 5 ст. 376 ГК РФ).
5. Следует обратить внимание на то, что название ст. 379 ГК РФ изменено: нет указания на «регрессность» требования гаранта к принципалу. По мнению В. А. Белова, такое условие более соответствует установленной в ст. 370 ГК РФ независимости гарантии от иных обязательств, в том числе от основного обязательства, поскольку регрессные обязательства являются обратными обязательствами, возникающими при исполнении основных обязательств.
Изменилось правило о возмездности гарантии. По ранее действующей редакции ГК РФ за выдачу гарантии принципал уплачивал гаранту вознаграждение (п. 2 ст. 369 ГК РФ).
Согласно ГК РФ в редакции ФЗ от 08.03.2015 г. № 42-ФЗ о вознаграждении ничего не говорится, следовательно, гарантия может быть выдана на безвозмездной основе, без уплаты комиссии.
Изменены положения относительно отзыва и изменения гарантии. В ранее действующей редакции ГК РФ было закреплено правило, согласно которому банковская гарантия не могла быть отозвана гарантом, если в ней не предусмотрено иное (ст. 371 ГК РФ). Про изменение гарантии ничего не говорилось.
Согласно действующей редакции ГК РФ независимая гарантия не может быть отозвана или изменена, если в ней не предусмотрено иное (п. 1 ст. 371 ГК РФ). В пункте 2 этой же статьи говорится, что отзыв или изменение производится в форме, в которой выдана гарантия, если иное не предусмотрено гарантией. В пункте 3 говорится, что обязательство гаранта считается измененным или прекращенным с момента получения гарантом согласия бенефициара на это.
В пунктах 2, 3 статьи 8 Конвенции ООН о независимых гарантиях этот вопрос урегулирован иначе: если иное не оговорено в обязательстве или иным образом не согласовано между гарантом/эмитентом и бенефициаром, обязательство считается измененным с момента выдачи изменения, если бенефициар заранее дал на него разрешение (п. 2); если иное не оговорено в обязательстве или иным образом не согласовано между гарантом/эмитентом и бенефициаром, тогда как бенефициар заранее не дал разрешение на какое-либо изменение, обязательство считается измененным, только когда гарант/эмитент получит уведомление о согласии бенефициара на изменение в форме, указанной в п. 2 ст. 7 данной Конвенции (п. 3). В данном случае имеется возможность
ВЕСТНИК Курбанов К.
УНИВЕРСИТЕТА Правовые особенности независимой гарантии ' ^^ "
имени O.E. Кутвфина(МГЮА)
дачи предварительного согласия бенефициара на изменение гарантии, а в российском законодательстве нет.
По-иному регулируется передача прав по гарантии. В ранее действующей редакции ГК РФ принадлежащее бенефициару право требования к гаранту не могло быть передано третьему лицу, если в гарантии не предусмотрено иное (ст. 372 ГК РФ).
В действующей редакции ГК РФ указанное правило дополнено положением о возможности передачи бенефициаром прав по независимой гарантии другому лицу при условии одновременной уступки тому же лицу прав по основному обязательству (абз. 2 п. 1 ст. 372 ГК РФ). Если гарантией предусмотрена передача права требования бенефициара, то она допускается лишь с согласия гаранта, если в гарантии не предусмотрено иное (п. 2 ст. 372ГК РФ).
Возникает вопрос о необходимости дополнения ст. 372 ГК РФ п. 2, учитывая, что данное положение закреплено в Концепции. Кроме того, положение п. 2 ст. 372 ГК РФ по своему содержанию вступает в некое противоречие с другими положениями, которые направлены на усиление независимости гарантии от основного обязательства. На мой взгляд, абз. 2 п. 1 ст. 372 ГК РФ — это корабль, который плывет против течения.
В отношении ст. 371, 372 ГК РФ следует обратить внимание на изменение их названий. Раньше они назывались «безотзывность банковской гарантии», «не-передаваемость прав по банковской гарантии», а теперь «отзыв и изменение независимой гарантии», «передача прав по независимой гарантии». От изменения названия, может, смысл и не меняется, но дело в том, что если раньше отзыв и передача прав рассматривались в качестве исключения из общего правила, то теперь это регламентированная законом своеобразная альтернатива.
Изменено положение о вступлении гарантии в силу. В ранее действующей редакции ГК РФ было предусмотрено, что гарантия вступает в силу со дня ее выдачи, если иное не предусмотрено в гарантии (ст. 373 ГК РФ). При этом возникали вопросы относительно момента выдачи гарантии.
В действующей редакции ГК РФ данный вопрос, на мой взгляд, с точки зрения юридической техники решен лучше: гарантия вступает в силу с момента ее отправки (передачи) гарантом, если иное не предусмотрено в гарантии (ст. 373 ГК РФ) (иное может быть предусмотрено в гарантии, например, с даты предоставления займа, кредита, с даты письменного акцепта гарантом требований бенефициара и т.п.). На мой взгляд, отправкой (передачей), как указанно в п. 1 ст. 7 Конвенции ООН о независимых гарантиях, необходимо считать тот момент, когда гарантия покидает сферу контроля соответствующего гаранта. Думаю, что данное изменение можно считать практически полезным.
Изменения относительно предъявления и рассмотрения требований бенефициара. В ранее действовавшей редакции ГК РФ (ст. 374) было предусмотрено, что в требовании к гаранту об уплате денежной суммы или в приложении к нему бенефициар должен указать, в чем состоит нарушение принципалом основного обязательства, в обеспечение которого выдана гарантия. Данным требованием подчеркивалась определенная связь банковской гарантии с основным обя- п зательством. Кроме того, в п. 2 указанной статьи был предусмотрен тот факт, что ^ гарант должен рассмотреть требование бенефициара с приложенными к нему а документами в разумный срок и проявить разумную заботливость, чтобы устано- пера1
УНИВЕРСИТЕТА
имени О.Е. Кутафинв (МПОА)
вить, соответствуют ли это требование и приложенные к нему документы условиям гарантии (п. 2 ст. 375 ГК РФ).
В ГК РФ в редакции ФЗ от 08.03.2015 г. № 42-ФЗ предусмотрено, что в требовании к гаранту об оплате денежной суммы или в приложении к нему бенефициар должен указать обстоятельства, наступление которых влечет выплату по независимой гарантии (п. 1 ст. 374 ГК РФ). Здесь уже нет намека на связь независимой гарантии с основным обязательством. Кроме того, законодатель установил конкретный срок, в течение которого необходимо рассмотреть требование, — 5 дней со дня, следующего за днем предъявления требования (однако законом предусмотрена возможность увеличить этот срок в гарантии до 30 дней), и необходимость платежа по этому требованию, если требование признано им надлежащим (п. 2 ст. 375 ГК РФ). Также в п. 3 говорится, что гарант проверяет соответствие требования бенефициара условиям независимой гарантии, а также оценивает по внешним признакам приложенные к нему документы. Только непонятно, про какие именно внешние признаки здесь говорится.
Изменились положения относительно отказа гаранта в удовлетворении требований бенефициара. В ранее действующей редакции ГК РФ об отказе в удовлетворении требований бенефициара гарант уведомляет его немедленно (абз. 2 п. 1 ст. 376 ГК РФ). При этом отсутствовало указание конкретного срока. Согласно п. 2 ст. 376 ГК полученное гарантом повторное требование бенефициара подлежит удовлетворению гарантом. Данное положение подчеркивало независимость банковской гарантии от основного обязательства, однако создавало также и почву для злоупотреблений со стороны недобросовестного бенефициара, который пожелает получить удовлетворение как от основного должника — принципала, так и от гаранта. Полагаю, суды не могли не понимать возможности подобных злоупотреблений, поэтому в п. 4 Информационного письма ВАС от 15.01.1998 г. и появилось положение, согласно которому при наличии доказательств прекращения основного обязательства в связи с его надлежащим исполнением, о чем бенефициару было известно до предъявления письменного требования к гаранту, судом может быть отказано в удовлетворении требований бенефициара, квалифицируя такое требование как злоупотребление правом (ст.10 ГК РФ). На мой взгляд, судебной практикой этот вопрос был разрешен лучше, чем законодателем.
В ГК РФ в редакции ФЗ от 08.03.2015 г. № 42-ФЗ установлен пятидневный срок уведомления бенефициара об отказе в удовлетворении его требований и необходимость указания причины отказа, чего ранее не было(п. 1 ст. 376 ГК РФ). Данный срок может быть увеличен до 30 дней. Основания отказа остались прежними.
Новеллой является введение возможности приостановления гарантом платежа на срок до 7 дней при наступлении указанных в п. 2 ст. 376 ГК РФ обстоятельств, после чего, разумеется, если не будут обнаружены основания для отказа в удовлетворении требований бенефициара, необходимо произвести платеж. Также при приостановлении платежа гарант обязан уведомить об этом принципала и бенефициара с указанием причин и срока приостановления. Однако для ограничения злоупотреблений со стороны гаранта в п. 4 ст. 376 ГК РФ установлено, что гарант несет ответственность перед бенефициаром и принципалом за необоснованное приостановление платежа.
ВЕСТНИК Курбанов К. Л СЭС1
УНИВЕРСИТЕТА Правовые особенности независимой гарантии ' ^^^^
имени O.E. Кутвфина(МГЮА)
Наиболее важным представляется вопрос относительно срока действия гарантии и срока предъявления требований по гарантии. Следует отметить, что ни в предыдущей редакции, ни в новой ГК РФ законодатель не разграничивает срок действия гарантии и срок предъявления требований по гарантии, тогда как данные понятия не являются тождественными по своей природе. Особенно важным стало такое разграничение в связи с определением в новой редакции срока, который предоставляется гаранту для рассмотрения требований бенефициара и произведения платежа, который равен 5 дням (можно в гарантии увеличить, но не более, чем до 30 дней), а также с учетом положений ст. 165.1 ГК РФ. Разграничение данных понятий является важным, поскольку позволяет разрешить спорные ситуации, связанные с предъявлением требований бенефициара к гаранту, например, когда требование предъявляется в пределах срока действия гарантии, но платеж проводиться за пределами этого срока, в частности, в случае, если требование о платеже предъявляется в последний день срока действия гарантии, и гарант может рассматривать это требование в срок от 5 до 30 дней. В таком случае платеж либо отказ в платеже осуществляется за сроком действия гарантии. Относительно данной ситуации В. А. Белов высказал следующее мнение: «....Требование бенефициара к гаранту необходимо заявлять в пределах срока действии гарантии, сокращенного на предельный (максимальный) срок рассмотрения требования (5 дней или иной до 30 дней, который указан в гарантии)»8. Поскольку нормативно закреплено только требование к «сроку действия гарантии» (п. 4 ст. 368, п. 2 ст. 374 ГК РФ), представляется, что предложенное В. А. Беловым определение срока для предъявления требования бенефициара будет ограничивать такой срок на предельный срок рассмотрения требования гарантом. При таком подходе, по моему мнению, тяжесть неурегулированности данного вопроса ложится только на бенефициара, что нарушает принцип равноправия.
Не менее важным является ответ на вопрос относительно определения момента надлежащего предъявления требования к гаранту с целью признания такого требования, поступившим гаранту в пределах срока действия гарантии, поскольку согласно п. 1 ст. 376 ГК РФ основанием для отказа гаранта бенефициару в удовлетворении его требования является предъявление требования или приложенных к нему документов гаранту по окончании срока действия независимой гарантии.
Решение данного вопроса не является однозначным, поскольку существуют различные мнения и судебная практика.
Первая позиция основана на том, что соблюдением срока действия гарантии признают направление требования бенефициаром гаранту путем сдачи в отделение связи требования бенефициара, что обусловлено положением п. 1 ст. 194 ГК РФ, предусматривающей, что действие, ограниченное сроком, может быть совершено в последний день срока до 24 часов последнего дня срока. В пункте 2 этой же статьи закреплено, что письменные заявления и извещения, сданные в
□
Вадим Анатольевич Белов, профессор кафедры коммерческого права и основ правоведения юридического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова, доктор юридических наук. Независимая □
гарантия в измененном Гражданском кодексе Российской Федерации и актах — источниках а
международного торгового права // Вестник экономического правосудия. Апрель 2015. № 4. пера1
8
190 ПРОБА ПЕРА
ЕСТНИК
УНИВЕРСИТЕТА
имени О.Е. Кутафинв (МПОА)
организацию связи до двадцати четырех часов последнего дня срока, считаются сделанными в срок. Судебная практика в большинстве случаев поддерживает данный вывод, так, например, в постановлении Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.06.2015 № 18АП-5005/2015 по делу № А47-8770/2014 суд, анализируя положение ст. 194 ГК РФ и ссыпаясь на п. 20 постановления Пленума ВАС РФ от 22.06.2012 № 35, п. 15 Постановления Пленума ВС РФ от 12.11.2001 №15, Постановление Пленума ВАС от 15.11.2001 №18, пришел к выводу о том, что закон связывает наступление правовых последствий с обращением участников гражданского оборота именно в организацию связи9.
Вместе с тем существует также и иная позиция: так, с учетом изменений, вступивших в силу с 01.09.2013 г., ГК РФ был дополнен ст. 165.1, предусматривающей, что заявления, уведомления, извещения, требования или иные юридически значимые сообщения, с которыми закон или сделка связывает гражданско-правовые последствия для другого лица, влекут для этого лица такие последствия с момента доставки соответствующего сообщения ему или его представителю. Сообщение считается доставленным и в тех случаях, если оно поступило лицу, которому оно направлено (адресату), но по обстоятельствам, зависящим от него, не было ему вручено или адресат не ознакомился с ним. Так, в одном из своих постановлений Арбитражный суд Московского округа указал, что применение положений ст. 194 ГК РФ к спорным правоотношениям по банковской гарантии не мотивировано, хотя указанная статья определяет порядок совершения действий в последний день срока, а на подобное обстоятельство ни одно из участвующих в деле лиц не ссылалось. Кроме того, при наличии указанных в названной статье обстоятельств она могла бы являться общей нормой по отношению к специальной ст. 165.1 Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку ст. 194 ГК РФ не определяет порядок доставки юридически значимых сообщений, выделенных законом в отдельную категорию. В связи с приведенным примером представляется, что к отношениям по представлению требований по банковской гарантии в течение срока действия гарантии следует применять специальную норму ст. 165.1 ГК РФ, а не общую норму ст. 194 ГК РФ10.
Вместе с тем следует учитывать, что данное правило не является императивным и согласно п. 2 указанной статьи иное правило в отношении срока предъявления требования по гарантии может быть предусмотрено законом, условиями сделки, обычаем или практикой, установившейся во взаимоотношениях сторон.
Таким образом, с целью исключения спорных ситуаций принципалу необходимо вручить требование гаранту в срок действия гарантии либо в случае территориальной отдаленности гаранта и бенефициара предусмотреть возможность направления требования в электронном формате, либо возможность определения иного срока предъявления требования путем согласования его в тексте гарантии.
9 Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.06.2015 г № 18АП-5005/2015 по делу № А47-8770/2014 г.
10 Постановление Арбитражного суда Московского округа от 18.08.2015 № Ф05-10157/2015 по делу № А40-195682/14.
ВЕСТНИК Курбанов К.
УНИВЕРСИТЕТА Правовые особенности независимой гарантии ' ^^ '
имени O.E. Кутвфина(МГЮА)
Введены положениями об ответственности бенефициара. В ранее действовавшей редакции ГК РФ норма об ответственности бенефициара перед гарантом отсутствовала.
Согласно действующей редакции ГК РФ бенефициар обязан возместить гаранту или принципалу убытки, которые причинены вследствие того, что представленные им документы были недостоверными либо предъявленное требование — необоснованным (ст. 375.1 ГК РФ). Данное положение введено ФЗ от 08.03.2015 №42-ФЗ.
Дополнена норма относительно прекращения гарантии. Основания для прекращения гарантии, которые были указаны в ранее действующей редакции ГК РФ, частично претерпели изменения, а именно два последних основания, указанных в п. 1 ст. 378 ГК РФ.
В ГК РФ в редакции ФЗ от 08.03.2015 № 42-ФЗ предусмотрены новые основания прекращения гарантии:
1. Бенефициар может отказаться от прав по гарантии и без возврата самой гарантии гаранту.
2. Прекращение обязательства по гарантии на основании соглашения гаранта с бенефициаром.
В новой редакции ГК РФ (абз. 1 п. 2 ст. 378 ГК РФ) также предусмотрена возможность указания в гарантии или соглашении между гарантом и бенефициаром на необходимость возврата гарантии гаранту для прекращения обязательств по гарантии. Однако такая возможность установлена для третьего и четвертого оснований прекращения гарантии, указанных в п. 1 ст. 378 ГК РФ.
Исходя из проведенного анализа можно сделать вывод о том, что положения Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации поэтапно реализуются. Институт банковской гарантии существовал в части первой ГК РФ с момента его принятия. Внесенные изменения приблизили отечественное регулирование института гарантии к требованиям Конвенции ООН о независимых гарантиях и резервных аккредитивах, что позволит минимизировать проблемы в международной торговой практике с участием российских компаний. Несмотря на значительные изменения, внесенные в институт независимой гарантии, которые должны привести к положительному эффекту, не могу не обратить внимание на то, что некоторые важные вопросы остались не урегулированными. В частности, следует отметить, что российским законодательством не предусмотрен институт контргарантий, который, как отмечает И. Е. Михеева, является одним из наиболее востребованных способов обеспечения исполнения обязательств, применяемых кредитными организациями при осуществлении банковских операций11.
11 Ирина Евгеньевна Михеева, старший преподаватель кафедры банковского права Университета имени О.Е. Кутафина (МГЮА), кандидат юридических наук. Кто является должником кредитной организации по контргарантии, выданной против другой контргарантии? // Международные банковские операции. Методический журнал. № 2 (56). 2015. С. 47.
