CC BY
443
И.А. Некрасов,
аспирант МГЮА
ПРИМЕНЕНИЕ ИНОСТРАННОГО ПРАВА СУДАМИ РФ: ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА И ЗНАЧИМОСТЬ
Вопрос применения иностранного права традиционно заслуживал и справедливо заслуживает отдельного изучения в науке международного частного права. Данному вопросу было посвящено значительное количество трудов отечественных и зарубежный ученых '. Несмотря на это, в связи с возрастающей актуальностью исследуемого явления, оно нуждается в должной дальнейшей теоретической проработке и законодательном урегулировании. Требует уточнения и понятийный аппарат в области установления порядка применения иностранного права.
Социально-экономическая и политико-правовая сущность явления схематично выражается в следующем. Смоделируем ситуацию: существуют два суверенный государства и некое частноправовое отношение, например, договор купли-продажи, спор по которому рассматривается судом одного из этих государств. Чтобы разрешить обытныш спор, не осложненныш каким-либо иностранным элементом, суду вполне достаточно «своих» процессуально-правовых норм. Но предположим, что продавец, а следовательно, одно из лиц, участвующих в деле — гражданин другого, второго государства. В таком случае у суда может возникнуть необходимость обратиться к законодательству этого государства, поскольку спорное материальное правоотношение является трансграничным. В приведенном примере в качестве варианта иностранного элемента в этом правоотношении является его субъект — иностранный гражданин. Но иностранный элемент может проявляться и в том, что субъектом спорного материального правоотношения, и одновременно с этим надлежащей стороной по делу является иностранное юридическое лицо или иностранное государство; либо в том, что объектом правоотношения, по поводу которого возник спор, является вещь, находящаяся за границей; либо в том, что юридические факты, с которыми связаны возникновение, изменение или прекращение правоотношений, входящие в предмет доказывания по делу, имеют место за границей2.
Возникает вопрос — почему в подобных ситуациях для разрешения спора может возникнуть необходимость применять право иностранного государства? В первую очередь, причина сугубо юридического характера.
1 Например: Тимохов Ю.А. Иностранное право в судебной практике. М.: WoltersKluwer (БЕК), 2004; Richard Fentiman. Foreign Law in English Courts: Pleading, Proof and Choice of Law. — Oxford.: Clarendon Press, 1998.
2 Лунц Л.А. Курс международного частного права: В 3 т. М.: Спарк, 2002. Т. 1. С. 26—27.
Правовая регламентация одного и того же вопроса правовыми системами разных государств может различаться, причем весьма существенно. Хотя этот факт и очевиден, как лежащий в основе существования коллизии права как таковой, но упомянуть об этом необходимо, поскольку в общем случае коллизия — это именно то явление, существование которого вообще ставит вопрос о применении права того или иного государства, и которая может быть разрешена в пользу необходимости применения иностранного права.
Но существует и ряд причин несколько иного плана, которые сейчас представляют для нас больший интерес. Любое правоотношение без иностранного элемента связано, по большому счету, только с одним государством. Иначе обстоит дело, если в правоотношении присутствует иностранный элемент: оно связано еще и с государством, к которому этот элемент относится. Поэтому некоторые стороны такого отношения целесообразно, с социально-экономической точки зрения, подчинять иностранному праву — в противном случае отношение не будет должным образом урегулировано. Иностранное право может применяться и по политическим мотивам, даже если отсутствует прямая социально-экономическая необходимость, но в любом случае на первом месте должно стоять дружественное и взаимовыгодное сотрудничество государств, в том числе в целях укрепления стабильности и развития трансграничных частно-правовых отношений.
Таким образом, для того, чтобы обеспечить должное регулирование трансграничных частно-правовых отношений и надлежащее разрешение споров, возникающих из таких отношений, большинство государств в ряде случаев допускают применение к ним на своей территории иностранного права. С этой целью в законодательство включают соответствующие положения (коллизионные нормы), определяющие, право какого государства должно применяться для регламентации тех или иных отношений, осложненных иностранным элементом. И если коллизионные нормы отсылают к иностранному праву, перед судом встает задача его применения. При этом процесс применения иностранного права имеет существенные отличия от применения права национального, так как перед судом возникают дополнительные и весьма важные вопросы, правильное разрешение которых зачастую существенно влияет на исход дела.
Среди них:
— непосредственно концепции применения иностранного права (как права и как факта);
— вопросы применения иностранного процессуального права;
— установление содержания норм иностранного права;
— сфера действия применимого права;
— ограничения применения иностранного права (оговорка о публичном порядке, применение императивных норм);
— применение права страны с множественностью правовых систем;
— взаимность и реторсии.
Отечественная и зарубежная доктрины по вопросу применения иностранного права содержат множество интересных концепций 1. Развитие шло по пути от полного отказа в применении иностранного права к постепенному его признанию и применению в той или иной мере и в той или иной форме, в зависимости от развития отношений и объективной потребности.
Исторически развитие национального института применения иностранного права начинается с момента возникновения первых нормативных актов, так или иначе регулирующих применение иностранного права. В начальные периоды международно-правового регулирования более верно говорить о дозволении применения иностранного права на своей территории вообще, что в силу менее развитых международных отношений было серьезным шагом. Современное же законодательство многих государств содержит соответствующие положения по вопросам применения иностранного права. Так, для России основными актами, содержащими подобное регулирование, являются Часть 3 Гражданского кодекса РФ, Арбитражный процессуальным кодекс РФ, Семейныш кодекс РФ и некоторые другие акты.
Что касается зарубежных стран, соответствующие нормы международного частного права могут содержаться как в Гражданском кодексе, вводном законе к гражданскому уложению, ином подобном акте (Португалия, Перу, Монголия, Мексика, Канада, Йемен, Иран, Бразилия, Германия), так и в специальных законах о международном частном праве (Турция, Ру-мышия, Польша, Лихтенштейн, Италия, Венесуэла, Венгрия, Австрия)2. По времени принятия большинство актов относится ко второй половине XX в., но некоторые (Франция, Германия) действуют еще с XIX столетия.
Объем правового регулирования по вопросу применения иностранного права варьируется от государства к государству. Так, везде присутствуют положения об ограничениях применения (наиболее часто встречается положение о нарушении публичного порядка), однако не везде урегулированы, например, вопросы об установлении содержания иностранного права и о применении права страны с множественностью правовых систем3.
Что касается перспектив развития национальный законодательств, то это в большой степени вопросы политики, государственного управления, а также характера и особенностей трансграничных частныгх отношений, сло-
1 Например: Макаров А.Н. Основные начала МЧП. — М.: Юрид. издат-во НКЮ РСФСР, 1924. С. 52—58; Fawcett J.J., North P. Cheshire and North’s Private International Law. UK.: LexisNexis, 2004. C. 99-101.
2 Дмитриева Г.К., Филимонова М.В. Международное частное право. Сборник нормативных актов. — М.: ТК Велби, Изд-во «Проспект», 2004. С. 7-14.
3 По материалам сборника: Жильцов А.Н., Муранов А.И. Международное частное право: иностранное законодательство. М.: Статут, 2001.
жившихся между конкретными государствами, группами государств и всеми странами мира в целом. Однако можно сделать предположение о дальнейшем развитии и совершенствовании нормативно-правового регулирования вопросов применения иностранного права. Такое совершенствование может быть выражено, как минимум, в более детальной регламентации, а возможно и в усилении процессов гармонизации и унификации соответствующих частно-правовыгх норм.
Касаясь международно-правового регулирования, можно сделать вывод о том, что специальных договоров по вопросам применения иностранного права пока не существует, что вполне понятно, поскольку даже конвенций, посвященных исключительно вопросам международного частного права, на сегодняшний день не так уж и много. Соответствующие положения включаются в текст договоров с более широким объектом регулирования. Это договоры о правовой помощи и, например, Гаагские конвенции по вопросам международного частного права.
Хотя понятие применения иностранного права на первый взгляд кажется очевидным, при более детальном рассмотрении оказывается, что возможно различное его понимание. Корректно ли употреблять этот термин в отношении третейских судов и нотариата? Включать ли в применение иностранного права процесс его поиска? Можно ли говорить о применении иностранного процессуального права? В доктрине международного частного права существует целый ряд подходов к определению и содержанию понятия «применение иностранного права», в которых можно заметить существенную разницу при анализе работ разных авторов.
Подходы к определению понятия применения иностранного права можно разделить на основании трех критериев классификации.
1. По субъекту применения:
— государственные органы, учреждения и должностные лица (судебные органы, нотариат);
— общественные организации (третейский суд);
— физические и юридические лица (например, применение иностранного права контрагентами, подчиняющими свой контракт праву некоего государства (lex voluntatis)).
2. По стадиям применения (широкое или узкое понимание):
— широкое понимание применения иностранного права позволяет включать в это понятие, кроме непосредственно применения, также процесс поиска применимого права, квалификацию юридических понятий, обратную отсылку (renvoi);
— узкое понимание ограничивается лишь последней стадией — непосредственного применения иностранного права и не включает стадию поиска, а также связанные с поиском вопросы (квалификация, обратная отсышка).
3. По отраслевому признаку (применение материального или процессуального права).
В рамках второго критерия мы остановимся на узком понимании, и будем говорить о последнем этапе — непосредственном применении после прохождения такой стадии, как поиск применимого права. Подобной позиции, видимо, придерживаются Х. Кох, У. Магнус и П. Винклер фон Моренфельс: «После того, как в результате тщательно проведенного исследования установлено, материальное право какой страны подлежит применению в рамках решения поставленной проблемы, начинается последний этап работы: отыскание соответствующих норм и применение их к конкретному случаю»1.
Для того чтобы на основании указанных критериев определить понятие применения иностранного права, можно провести ассоциацию с общим понятием правоприменительной деятельности, осуществляемой государственными органами, учитывая и то, в какой мере это может относиться к международному частному праву.
В целом представляется обоснованным искусственно ограничить рассматриваемый вопрос и говорить о применении (в узком понимании) иностранного материального и процессуального права государственным судом в связи с рассмотрением споров.
В литературе этому вопросу уделяется некоторое внимание, однако не хватает систематизации материала и акцента на самом вопросе применения иностранного права, поскольку обычно он рассматривается либо в рамках других аспектов МЧП, либо применительно лишь к российским реалиям, без учета зарубежной доктрины, законодательства и практики. Так, можно упомянуть курсы международного частного права практически всех известных авторов, некоторые монографии и диссертации по отдельным вопросам применения иностранного права2. Намного меньше специальных работ по данной тематике — как зарубежных, так и отечественных3.
Из диссертаций следует упомянуть работы Ю.Г. Морозовой4 и Е.А. Осаве-люк5.
1 Кох X., Магнус У., Винклер П. фон Моренфельс. Международное частное право и сравнительное правоведение. — М.: Международные отношения, 2003. С. 37.
2 Из отечественных авторов можно упомянуть о А.Н. Макарове, Б.С. Крылове, И.С. Пе-ретерском, Л.А. Лунце, Н.И. Марышевой, М.М. Богуславском, В.Л. Толстых, Т.Н. Нешатае-вой, Н.Ю. Ерпылевой, Г.К. Дмитриевой, Л.П. Ануфриевой, В.П. Звекове. Из зарубежных авторов: М. Вольф, Чешир и Норт, Батиффоль и Лагард, Дайси и Моррис, Х. Шак, Х. Кох, У. Магнус и П. Винклер фон Моренфельс.
3 Тимохов Ю.А. Указ. соч; Ричард Фентиман. Иностранное право в английских судах: ведение дела, выбор права и доказывание. Оксфорд, 1998.
4 Морозова Ю.Г. Оговорка о публичном порядке в международном частном праве: понятие и современный порядок применения: Дис. ... канд. юрид. наук. М.: 2001.
5 Осавелюк Е.А. Определение места международного гражданского процесса в системе российского права: Дис. ... канд. юрид. наук. М.: 2004.
Опубликован также ряд статей по данной тематике 1. В целом пожаловаться на недостаток литературы сложно, но, тем не менее, ощущается потребность в полной систематизации материала, охватывающей все аспекты вопроса применения иностранного права — историю, доктрину, а также порядок, актуальные проблемы и перспективы правового регулирования данного явления как в России, так и за рубежом.
Ю.Б. Долгушина,
аспирантка МГЮА
К ВОПРОСУ О ПОНЯТИИ КОНТРГАРАНТИИ И ПРАВОВОМ РЕГУЛИРОВАНИИ ДАННОГО ВИДА БАНКОВСКОЙ ОПЕРАЦИИ В РФ
На протяжении всего периода существования и использования гарантийных операций в Российской Федерации одной из главных проблем остается их недостаточное законодательное регулирование. В частности, это касается такого вида гарантийных операций, как контргарантия. Отсутствие норм, регулирующих отношения сторон по предоставлению контргарантии, на фоне того, что контргарантии обращаются на специализированном рынке, ведет к неоднозначному пониманию этого института как участниками отношений, возникающих при предоставлении контргарантии, так и исследователями этого института. Важную роль в раскрытии понимания и сущности контргарантии играет такая гарантийная операция, как банковская гарантия, которая более широко применяется в гражданском обороте и лучше урегулирована на законодательном уровне. Кроме того, именно банковская гарантия является принципиальной основой конструкции контргарантии, появившейся вследствие применения банковской гарантии в области внешнеэкономических отношений.
1 Среди статей отметим: Воронина З.И. Применение судами Российской Федерации иностранного права // Российский судья, 2004, № 8; Крохалев С.В. Применение оговорки о публичном порядке в судебной практике // Международное публичное и частное право, 2002, № 5(9); Толстых В.Л. Применение права страны с множественностью правовых систем в международном частном праве // Международное публичное и частное право, 2003, № 2(11); Лаптев А. (Киль, ФРГ) Публичный порядок России: некоторые проблемы защиты // Международное публичное и частное право, 2003, № 3(12); Карабельников Б.Р. Подход российского законодательства и судебной практики к оговорке о публичном порядке // Международное публичное и частное право, 2005, № 5(26); Аболонин В.О. Понятие взаимности в международном гражданском процессе // Арбитражный и гражданский процесс, 2003, № 3; Розенберг М.ГНекоторые актуальные вопросы применения иностранного гражданского права российскими судами // Хозяйство и право, 2003, № 2.
