CC BY
104Айвазян Артем Арамович Университет имени О. Е. Кутафина (МГЮА)
Институт частного права Россия, Москва 16artemayvazyan@gmail.com Ayvazyan Artem Aramovich The University named after O.E. Kutafin (MSAL)
The Institute of Private Law Russia, Moscow
ТРАНСГРАНИЧНОЕ БАНКРОТСТВО КОРПОРАЦИЙ: ПРОБЛЕМЫ
ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ Аннотация: в данной статье рассматривается вопрос трансграничного банкротства, внутренние и внешние проблемы, такие как возникновение параллельных производств, низкая предсказуемость рисков, проблемы применимого материального и процессуального права, принципы универсальности и территориальности, в соответствии с которыми происходит процедура банкротства. Рассматриваются подходы к применению исков вне процедуры, розыск имущества. Анализируются с упором на судебную практику вопросы юрисдикции, определения международной подсудности. Актуальность данного вопроса обусловлена развитием мирового экономического хозяйства, где корпорации владеют имуществом в различных юрисдикциях. Ключевые слова: трансграничное банкротство, иностранный кредитор, иностранный должник, несостоятельность, конкурсная масса.
УДК 34
TRANSNATIONAL INSOLVENCY CORPORATION: CHALLENGES
LEGAL REGULATION Annotation: This article examines the issue of cross-border bankruptcy, internal and external problems such as the emergence of parallel proceedings, low predictability of risks, problems of applicable substantive and procedural law, the principles of universality and territoriality. The approaches to the application of claims outside the procedure, the search for property are considered. Issues of jurisdiction, determination of international jurisdiction are analyzed with an emphasis on judicial practice. The relevance of this issue is due to the development of the world economic economy, where corporations own property in various jurisdictions.
Key words: transnational insolvency, foreign creditor, foreign debtor, insolvency, bankrupt estate.
В условиях глобализации экономики, когда субъекты мирового хозяйства имеют активы в разных государствах, разумеется, возникают ситуации банкротства корпораций, где применение процедуры в рамках одного государства нарушает интересы остальных, зарубежных должников. На этот счет был разработан институт трансграничного банкротства. «Трансграничное банкротство - это банкротство, осложненное иностранным элементом. Иностранный элемент может заключаться в том, что имеются, например, иностранный кредитор, иностранный должник; имущество должника, на которое обращается взыскание, находится в нескольких государствах; права требования возникли в иностранном государстве» [1, с. 15]. В трансграничном банкротстве можно выделить внутренние и внешние проблемы.
К внутренним проблемам можно отнести усложнение процедуры банкротства, в частности для арбитражных управляющих, если имеется иностранный элемент. В-первую очередь, если появляется иностранный кредитор, возникает вопрос статуса иностранного кредитора. Иностранный
кредитор имеет такие же процессуальные и материальные права, как и граждане РФ, однако возможна ситуация, когда российскому законодательству неизвестна его организационно-правовая форма. Тогда необходимо разобраться, имеет ли оно право участвовать в процессе. Во-вторых, непонятен вопрос с извещением иностранной стороны, временем запроса. В-третьих, имеется проблема с установлением требования кредитора, поскольку требования могут быть основаны на сделке, неизвестной российскому законодательству (различные виды договоров непоименованные в ГК), что затрудняет или же вовсе не позволяет применять их.
Следующая внутренняя проблема иностранного элемента в банкротстве это иностранный актив должника. Возникают проблемы: как их найти, как признать полномочия арбитражного управляющего, чтобы он мог вести деятельность на территории иностранного государства, как исполнить судебное поручение, как оспорить сделки, где предмет иностранного актива. Также проблемой является параллельное производство по делу одного лица в различных государствах. Это касается транснациональных корпораций, имеющих офисы, филиалы в нескольких государствах. Еще одним вариантом иностранного элемента является банкротство иностранного должника в российской юрисдикции. Наличие любого иностранного элемента позволяет говорить о трансграничной несостоятельности (практически нет в законодательстве РФ).
К внешним проблемам трансграничного банкротства можно отнести возникновение параллельных производств, в основном у международных компаний, имеющих имущество в нескольких иностранных государствах. Это может привести к раздельной продаже имущества. В качестве примера из судебной практики, можно привести дело о банкротстве компании KPNQuest 2003г. KPNQuest являлась компанией в собственности, которой был кабель, проходивший по территории Атлантики и Европы. Части кабеля лежали
на территории разных государств, и, соответственно, принадлежали национальным дочерним компаниям, входящим в KPNQuest. В результате банкротства материнской компании, находящейся в Дании, были начаты процедуры банкротства в отношении дочерних компаний, в ходе которых было принято реализовывать имущество частями. В результате принятого решения о продажи имуществ компании по отдельности, стоимость каждого актива была существенно ниже, из-за чего кредиторы компании получили меньше денежных средств[13]. Эта ситуация отражает то, что в рамках параллельного производства, вызванного территориальностью производств, существующие у компании активы, распродающиеся по отдельности, могут существенно потерять в стоимости.
Другой проблемой является низкая предсказуемость рисков банкротства, непонятно какое право будет применяться, в какой стране, какова цена залога. Также может начаться гонка кредиторов - нарушение возможности равенства бенефициаров из разных государств, при неравномерности распределения активов. Такая ситуация может возникнуть если компания имеет имущество в разных государствах и банкротиться тоже в разных, в этом случае может возникнуть ситуация, когда в одной стране кредиторов много, а имущества мало, и наоборот. В таком случае может возникнуть «гонка кредиторов» по поводу места возбуждения производства. Разумеется, побеждает кредитор с наибольшими финансовыми ресурсами. Еще одной проблемой является трансграничный эффект банкротства, заключающийся в признании иностранных банкротств, доступу к иностранным активам. Также, немало важной проблемой является «банкротный туризм», характеризующийся тем, что должник выбирает наиболее удобную для себя юрисдикцию, где процедура банкротства в большей мере затрагивает его интересы.
В данном вопросе имеется проблема применимого права, которая дифференцируется на применение норм материального и процессуального
права. Применяемые процессуальные нормы указывают, какое право будет применять судебная система для разрешения дела внутри страны. Данным положением также определяется порядок, в соответствии с которым суды будут рассматривать требования кредиторов. Особое значение имеют вопросы о неисполненных контрактах, обеспечительных средств и интересов, пределах допущения зачета и встречных требований, регулирование которых осуществляется в соответствии с законами страны, суды которых рассматривали вопрос. Необходимо различать, в зависимости от того какой принцип применяется в государстве, толкование lex fori. В соответствии с этим, основываясь на принципе территориальности, государствам надо быть готовым к применению большого числа процедур банкротств, в отличие от принципа универсальности, где страны при данной процедуре используют только свою законодательную базу. [1, с. 22]
Анализируя данный вопрос, необходимо обратиться к позиции Ануфриевой Л. П., которая утверждала, «что поскольку ни одна из систем не применяется государствами во всей их последовательности, т.е. страны, разделяющие как идеи «универсальной теории», так и «территориальности», предпочитают использовать их в интерпретации соответственно либо «ограниченного универсализма», либо «ограниченной территориальности», решение вопросов о применимом к процедурам праве иногда превращается в особое крайне серьезное обстоятельство».[1, с. 23]
Государства решают внутренние и внешние проблемы трансграничного банкротства в соответствии с двумя принципами: принцип универсальности и принцип территориальности. Государства, применяющие принцип универсальности, полагаются на тот факт, что требуется только одна процедура, когда лицо объявляется несостоятельным в рамках трансграничного банкротства. Объявление о банкротстве, инициированное в одной стране, вступает в силу во всех странах в соответствии с принципом универсальности.
Государства, основывающиеся на принципе территориальности, отдают предпочтение ограниченности действия процедур по банкротства, проводимых на территории страны. Исходя из этого, в каждом государстве необходимо принять законодательные меры, в том числе судебные, для объявления лица банкротом. Такая схема означает множество процедур банкротства, поскольку кредиторы должны подавать свои требования во всех странах, где открыты процедуры банкротства.
На данном этапе имеется ряд вопросов в процедуре трансграничного банкротства. Первый вопрос - вопрос юрисдикции, важно определить ее, т.к. именно право страны, в которой возбуждено дело о банкротстве, будет применяться. В ГК РФ не содержится, однако существует постановление Президиума ВАС РФ от 11 декабря 2013 г. по делу банка СНОРАС [7]. Российский банк уступил право требования к российской компании по кредитному договору банку СНОРАС. В результате ухудшения финансового положения банка СНОРАС Совет директоров Банка Литвы ввел мораторий, объявил банк неплатежеспособным и аннулировал выданную ему лицензию. В результате российский банк сообщил банку СНОРАС о расторжении ранее заключенного корреспондентского договора и потребовал возврата остатка на счете. Российская компания объявила о взаимозачете аналогичных встречных требований. СНОРАС обратился в российский арбитраж для признания взаимозачета недействительной, поскольку встречные иски не могут быть взаимнозачтены во время моратория по литовскому законодательству.
Президиум ВАС РФ посчитал, что суды не учли, что иск банка «СНОРАС» заявлен в связи с начатой в Литве процедурой банкротства. Президиум ВАС РФ, руководствуясь обстоятельствами дела, вынес следующую юридическую позицию: «суды должны были оценить допустимость и действительность оспариваемого зачета исходя из положений статьи 1202 Гражданского кодекса и
норм права государства, в котором осуществляется процедура банкротства (lex concursus) банка СНОРАС».
В ходе банкротства российских компаний, в которых были установлены требования кредиторов из иностранного государств, в которых оспаривалась сделка с иностранным элементом, неоднократно возникал вопрос о том, какое право применять к договорам должника в ситуации его банкротства.
В данной статье необходимо разобраться в вопросе определении международной подсудности в делах о несостоятельности. В данном вопросе существуют различные способы. Одним из этих способов является наличие основного и вторичного производства. Основными подходами в определении международной подсудности являются: по месту инкорпорации (регистрации) должника, а также по месту нахождения активов. Немало важным также будет местонахождение центрального органа управления и центра основных интересов должника (COMI-стандарт). Резюмируется, что COMI-стандарт находится по месту регистрации должника, но если будет установлено, что управление делами должника осуществляется с территории другого государства, то тогда он будет в этом месте и процедура будет здесь. Вторичное производство будет возбуждено по месту нахождения активов, не зависимее от коми-стандарта. В России имеются несколько подходов судов: ограничение на банкротство иностранных лиц (ст. 33 закона о банкротстве) и допущение банкротства иностранных лиц - ст. 247 АПК РФ, принцип тесной связи.
Однако в дальнейшем судебная практика изменилась. Суды перестали считать принцип гражданства основополагающим и отдают предпочтение принципу теснейшей экономической связи. Решением Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа [3] Кузнецова Н.В. была признана банкротом на территории Российской Федерации. Во-первых, суд опирался на известную российскую судебную практику - дело Кехмана, по которому Высокий суд Англии и Уэльса возбудил дело о банкротстве. Во-вторых, исходя
из положений Регламента Европейского союза [8] и Руководства ЮНСИТРАЛ для законодательных органов по вопросам законодательства о несостоятельности, необходимо учитывать и исходить из «центра основных интересов» при принятии решения о том, какой суд будет рассматривать производство по делу о банкротстве должника, место жительства должника. В-третьих, соблюдены все требования к рассмотрению дел с участием иностранных граждан в соответствии со статьей 247 Арбитражного регламента Российской Федерации. В-четвертых, он отвечает требованиям эффективной судебной системы. На основании этих заявлений суд постановил, что заявление о признании гражданки Кузнецовой несостоятельной является обоснованным, и признал себя правомочным. После решения по делу Кузнецовой, о котором говорилось выше, Арбитражный суд Московского округа отменил решение апелляционного суда по делу Брискина [9] и направил дело на новое рассмотрение. В своем решении Кассационный суд [10] сослался на следующие аргументы: Во-первых, согласно Конституции в Российской Федерации действует принцип равноправия иностранных граждан и граждан Российской Федерации. Во-вторых, дело о банкротстве гражданина рассматривается по месту его жительства, которое согласно п. 1 ст. 20 ГК РФ определяется как место, где он постоянно или преимущественно проживает.
Но в судебной практике по трансграничному банкротству имеются случаи, когда суд отказывал в удовлетворении ходатайства. Для примера рассмотрим дело Ямщикова. В рамках дела о банкротстве должника кредитор обратился с иском в суд с целью привлечения Ямщикова Д. Г. И Ямщикова Е. Г. К субсидиарной ответственности, которые судом первой инстанции были привлечены к ответственности, а определением суда апелляционной инстанции и округа [5] были оставлены без изменений. Не согласившись с принятыми по обособленному спору судебными актами, заявитель обратился в ВС РФ с кассационной жалобой. Кроме того, заявителем подано ходатайство о
приостановлении исполнения обжалуемых судебных актов. Согласно части 3 статьи 291.6 АПК РФ в случае истребования дела судья ВС РФ вправе вынести определение о приостановлении исполнения обжалуемых судебных актов до окончания производства в суде кассационной инстанции, если лицо, подавшее кассационные жалобу, представление, ходатайствует о таком приостановлении, при условии, что заявитель обосновал невозможность или затруднительность поворота исполнения судебных актов либо предоставил встречное обеспечение. В данном случае заявитель не обосновал невозможность или затруднительность поворота исполнения судебных актов. Изложенные в ходатайстве доводы не подтверждают с должной степенью достоверности, что в случае приостановления исполнения обжалуемых судебных актов будет соблюден баланс прав и интересов всех лиц, участвующих в деле о признании должника банкротом [11]. В результате этого, суд отклонил ходатайство.
В данной статье необходимо разобраться в вопросе сотрудничества при трансграничном банкротстве. Для этого применяются протоколы о сотрудничестве - заключаемые для международного сотрудничества соглашения, регулирующие и координирующие несколько производств по делам о банкротстве одного должника в разных государствах. По зарубежному опыту, суды рассматривают и утверждают протоколы в рамках судебного заседания (имеются случаи совместных заседаний судов разных государств по ВКС). По российскому опыту, практика утверждения протоколов о сотрудничестве отсутствует.
Следующий момент, возможность предъявления исков и рассмотрения их вне процедуры банкротства. Первый подход, полное игнорирование иностранного банкротства. По данному вопросу имеется Постановление по делу Кехмана В. А. [12], который обратился в АС города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о признании на территории РФ определения Высокого Суда Правосудия Англии о признании заявителя
банкротом [4]. Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 25.09.2012 Кехман В.А. обратился в Высокий Суд Правосудия Англии с заявлением о признании его несостоятельным (банкротом), где был признан банкротом. В обоснование своего заявления по настоящему делу Кехман В.А. сослался на заключение по ряду вопросов английского права [2], касающихся приказа английского суда о признании его банкротом, согласно которому приказ является окончательным решением по смыслу правил гражданского судопроизводства. После вынесения Приказа в отношении Кехмана В.А. никто из кредиторов должника не имеет никаких прав судебной защиты, в рамках истребования задолженности у Кехмана или его имущества для взыскания указанной задолженности. При этом заявитель сослался на то, что 11.07.2014 английский суд посредством признания решения АС г. Москвы на основании заявления, поданного в соответствии с Положениями о трансграничной несостоятельности, признал ликвидацию неплатежеспособного российского банка в качестве «основного иностранного производства».
При наличии обстоятельств, перечисленных в статье 244 АПК РФ, арбитражный суд отказывает в признании и приведении в исполнение решения иностранного суда полностью или в части. Основываясь на нормах АПК РФ, изложенных выше, и установленных обстоятельствах дела, суд первой инстанции правомерно принял решение пришел о неприменении и неисполнении приказа на территории РФ. Суд, основываясь, на том, что Россия не является стороной международных договоров о несостоятельности, что позволяет ей не применять данные решения. Английский суд, руководствуясь положениями о трансграничной несостоятельности (СВЖ), применил право государства место открытия производства по делу и признал полномочия арбитражного управляющего - АСВ, которыми его наделил российский суд в соответствии с нормами российского права. Между тем Кехман В.А. является гражданином Российской Федерации и постоянно проживает на ее территории,
признан банкротом российским судом в связи с наличием долга перед российским банком и в связи с деятельностью, осуществляемой на территории Российской Федерации; в реестр требований его кредиторов наряду с требованиями иных кредиторов также включены требования ФНС, заявленные в связи с неуплатой должником обязательных платежей в бюджет Российской Федерации. Суд первой инстанции справедливо исходил из того, что отсутствуют доказательства того, что английским правосудием признаются судебные акты российских судов о признании гражданина Великобритании несостоятельным на территории РФ по нормам российского права, признание российским судом Приказа в качестве решения иностранного суда, которое, по утверждению заявителя, исключает производство о его банкротстве в российском суде, в отсутствие соответствующих международных договоров или законов повлекло бы неправомерное ограничение прав кредиторов должника на судебную защиту и уважение собственности (статьи 46 и 35 Конституции РФ и статьи 6 Европейской конвенции о защите прав человека и гражданина). На основании этих положений, суд отклонил кассационную жалобу.
По второму подходу иностранное банкротство принимается во внимание, если получена экзекватура. И российские арбитражные суды раньше использовали этот принцип, например, дело компании «Калинка Трейд Апс» [13], российская компания отправила иск в суд в отношении датской компании. Однако после получения экзекватуры на решение о его зарубежном банкротстве, суд отказал в удовлетворении исковых требований, изложенных российской компанией в отношении датского должника. При этом требования российского кредитора были включены в иностранный реестр требований кредиторов. Основываясь на ст. 241 - 245 АПК РФ и изложенных выше фактах, арбитражный суд РФ определил: признать на территории РФ решение Морского и Коммерческого суда Копенгагена о признании банкротом АО компании «Калинка Трейд Апс».
Данная конструкция поддерживает универсальный эффект иностранной несостоятельности, однако эффективность ее работы будет зависеть от четкости исполнения механизмов признания иностранных банкротств. В этой ситуации, чтобы получить экзекватуру на иностранное судебное решение о несостоятельности корпорации, необходимо проверить отсутствие весомых нарушений прав кредиторов, на которых может быть основан отказ в признании, после чего индивидуальные действия на искомой территории могут быть заблокированы иностранным банкротством. Проблемным вопросом является механизм получения экзекватуры, который несовершенен в РФ.
Третий подход рассматривает иностранное банкротство как факт, в результате чего экзекватура не требуется. Данный подход прослеживается в деле «Трейдинг-Капитал». Согласно определению АС Брянской области [6] в отношении компании «Трейдинг-Капитал», суд оставил исковое заявление российского истца без рассмотрения, основываясь на положениях ст. 148 АПК РФ, как подлежащее рассмотрению в рамках дела о несостоятельности в ситуации, когда в отношении должника было возбуждено производство о признании его банкротом в Республике Казахстан.
Розыск зарубежных активов. Он является большой проблемой, т.к. процедура требует значительных финансовых средств. Существуют проблемы: как найти имущество, где найти имущество, и в случае, если нашли, как включить в конкурсную массу, чтобы реализовать. Розыск имущества должника в рамках процедуры банкротства - это самостоятельные действия арбитражного управляющего по установлению наличия у должника имущества за пределами РФ. Однако нет ресурса, где можно посмотреть все иностранное имущество гражданина России. Определение исчерпывающего перечня юрисдикции поиска, определение имущества, которое станет объектом поиска, детальный анализ информации, полученной из открытых источников (реестры юридических лиц, реестры движимого и недвижимого имущества, финансовая
отчетность, телефонные книги, данные о регистрации по месту жительства, кодификационные сборники судебных решений), запросы с целью оказания содействия к юридическим и иным компаниям, работающим на данном рынке, обращений в иностранные организации и регистрирующие органы. В рамках сотрудничества с российскими органами власти, такими как ФНС РФ, которая не имеет права раскрывать арбитражным управляющим информацию о зарубежных счетах и имуществе лиц, в отношении которых инициирована процедура банкротства. В ФЗ «о несостоятельности» закреплено право арбитражного управляющего, в делах о признании должника банкротом, делать запросы для получения необходимых сведений, в том числе тех, которые составляют служебную, коммерческую и банковскую тайну. Кроме того, положения международных договоров не допускают разглашение информации, полученной ФНС России в ходе автоматического обмена от компетентных органов иностранных государств. На основании этого сообщается, что налоговая служба не имеет юридических оснований для раскрытия информации о зарубежных счетах и других активах, принадлежащем лицам, в отношении которых начата процедура банкротства.
Проблемой сегодняшнего законодательства РФ о трансграничной несостоятельности является то, что нет ни одного договора с участием РФ по вопросам трансграничной несостоятельности, процесс банкротства регулируется только ФЗ «О несостоятельности», где содержатся положения, регулирующие процедуру банкротства, осложненную иностранным элементом. Однако ввиду изложенных в работе проблем этого недостаточно. РФ должна присоединиться к международным договорам о трансграничном банкротстве. Однако тут имеется другая проблема. В мире нет единого договора о трансграничной несостоятельности, который объединил бы все страны, следовательно, необходимо присоединяться к имеющимся региональным соглашениям. Одним из таких является, например, Конвенция по вопросам международного частного
права 1928 года, Регламент Европейского суда о производстве по делам о несостоятельности и Регламент 848, где содержатся положения, регулирующие банкротство группы компаний. Можно также упомянуть Типовой закон ЮНСИТРАЛ «О трансграничной несостоятельности» 1997 года. Он, как и Типовые законы Содружества Независимых Государств, которые не имеют обязательной юридической силы, однако могут использоваться для совершенствования национальной законодательства в области трансграничного банкротства. Такой нормативно-правовой акт может служить основанием создания и ратификации новых международных актов и конвенций в будущем или для интерпретации иных международных актов [14]. Данные конвенции не решат всех проблем трансграничного банкротства, но существенно уменьшат их, особенно если внести обязательный характер их исполнения странами-участницами. Также необходимо принятие отдельного закона, регулирующего трансграничное банкротство, т.к. существующего ФЗ недостаточно для определения юрисдикции, определения международной подсудности, международное, возможность предъявления исков, применимое право и сотрудничество при розыске иностранного имущества. Новый закон должен будет содержать нормы, регулирующие эти проблемы, а также, регулирующие банкротство группы иностранных компаний.
Список литературы:
1. Ануфриева Л.П. Международное частное право: В 3-х т. Том 3. Трансграничные банкротства. Международный коммерческий арбитраж. Международный гражданский процесс: Учебник. — М.: Издательство БЕК, 2001. — 768 с.
2. Заключение Высокого Суда Правосудия Англии № DAJG/TIJB/081035-0004 от 08.04.2016 // URL: https://www.supremecourt.uk
3. Определение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 30 июня 2016 г. по делу N А81-6187/2015 // СПС «Консультант Плюс».
4. Определение Высокого Суда Правосудия Англии от 05.10.2012 по делу N 4893-2012 // СПС «Консультант Плюс».
5. Определение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 22.02.2006 по делу N А56-56528/2005 // СПС «Консультант Плюс».
6. Определение Арбитражного Суда Брянской области от 14.01.2016 по делу N А09-14352/2014 // СПС «Консультант Плюс».
7. Постановление Президиума ВАС РФ от 12.11.2013 N 10508/13 по делу N А40-108528/12-50-1134 // СПС «Консультант Плюс».
8. Положение Регламента Европейского союза N 2015/848 от 20 мая 2015 г //СПС «ГАРАНТ».
9. Постановление Арбитражного Суда Московской области от 08.07.2016 г. по делу № А40-186978/2015 // СПС «Консультант Плюс».
10. Постановление Суда Кассационной инстанции от 8 июля 2016 г. N Ф05-8738/2016 делу N А40-186978/2015 // СПС «Консультант Плюс».
11. Определение Верховного Суда РФ от 18.08.2017 N 306-ЭС17-14224 по делу N А65-973/2015 // СПС «Консультант Плюс».
12. Постановление Арбитражного Суда Северо-Западного округа города Санкт-Петербурга от 14 ноября 2016 г. по делу N А56-27115/2016 // СПС «ГАРАНТ».
13. Galen Robert Van. The European Insolvency Regulation and Groups of Companies // INSOL Europe Annual Congress. Cork Ireland. 2003. 16 - 18 October
14. UNCITRAL Practice Guide on Cross-Border Insolvency Cooperation // United Nations Publication.
