CC BY
43
1 С частью материалов проекта можно познакомиться на сайте Фонда ИНДЕМ (www.indem.ru).
Обоснование
подхода
2 Цит. по: Леони 2008: 235.
3 Там же: 21.
________ЛАБОРАТОРИЯ______________
Г.А.Сатаров
ТРАНСФОРМАЦИЯ СУДЕБНОЙ ВЛАСТИ В РОССИИ -АЛЬТЕРНАТИВНЫЙ ВЗГЛЯД
Фонд ИНДЕМ завершил работу над большим трехгодичным проектом «Судебная реформа в России: институционально-социе-тальный анализ трансформации, ревизия результатов, определение перспектив», который осуществлялся при поддержке Фонда Форда и Центра международного частного предпринимательства (CIPE)1. По итогам проекта в 2010 г. будут выпущены две книги. Предваряя выход этих книг, мы сочли полезным опубликовать три материала, в которых представлены некоторые результаты проекта. В первом из них описывается наш подход к анализу трансформации судебной власти, а также содержание работ по проекту и приводятся некоторые выводы общего характера; во втором анализируется зарубежный опыт трансформации судебной системы; в третьем излагаются конкретные предложения по совершенствованию нормативного регулирования работы российской судебной власти.
Основная идея нашего подхода к анализу трансформации судебной власти может быть выражена с помощью двух цитат. Первое высказывание принадлежит известному немецкому правоведу и социологу права Ойгену Эрлиху: «Сегодня, как и в любое другое время, центр тяжести развития правовой системы находится не в законодательстве... но в самом обществе»2. Второе — Бруно Леони, в книге которого мы и нашли цитату из Эрлиха: «Почти никогда не замечают, что законодательное лекарство, возможно, действует слишком быстро, чтобы быть эффективным, слишком непредсказуемо, чтобы не иметь побочных последствий; кроме того, оно чересчур непосредственно связано с мнениями и интересами мизерной кучки людей (законодателей), кто бы они ни были, чтобы быть лекарством для всех. Даже когда это замечают, критика обычно направлена против конкретных законодательных актов, но не против законодательства как такового, а новое средство ищут в новых, „улучшенных44, законах, вместо того чтобы обратиться к чему-нибудь, совсем непохожему на законодательство»3.
Но этих единомышленников мы обнаружили уже в процессе работы над проектом. Изначально мы формулировали свой подход несколько иначе: «Чтобы разобраться в проблемах трансформации судебной власти в России, надо выйти за пределы узко институционального подхода, согласно которому эти проблемы объясняются главным образом
HOAIHTIKT № 1 (56) 2010
133
4 Краснов 2001.
5 Скотт 2005.
________________________ЛАЮРАТОРМ___________________________
дефектами законов». Это видение возникло не случайно. Для его появления имелось несколько предпосылок.
Первая предпосылка — проведенный в рамках Центра содействия правосудию при Фонде ИНДЕМ анализ реализации Концепции судебной реформы4 и результаты нашего пилотного проекта, предшествовавшего рассматриваемому ниже.
Оба исследования способствовали прояснению «проблемной ситуации». Суть ее: у нас нет оснований быть удовлетворенными реализацией Концепции судебной реформы. Нынешнее состояние судебной власти далеко от того идеала, которое задавалось Концепцией, не говоря уже о стандартах правового государства, которые могли бы служить для нас образцом. И главное: мы не очень понимаем причины расхождений между целью и результатами. Вносящиеся сейчас предложения фактически не выходят за рамки того, что предлагалось ранее, — отдельных нормативных усовершенствований. Они часто разумны сами по себе, но очень сомнительно, чтобы их принятие уничтожило разрыв между нормами, описывающими функционирование судебной власти, и практикой их реализации. Это означает, что при всей необходимости нормативных усовершенствований способы изменения функционирования судебной власти не могут быть сведены только к ним.
Мысль эта, бесспорно, не нова. В частности, нередко высказывались соображения о влиянии на отправление правосудия правосознания граждан и юристов. Немало обоснованных претензий предъявляется к юридическому образованию. Кроме того, очевидно, что такое явление, как «телефонное право», нельзя пресечь простым принятием поправок к процессуальным кодексам или к нормам, определяющим статус судей.
Вторая предпосылка — наличие огромной литературы, посвященной функционированию социальных институтов (частным случаем которых является судебная власть) и проектам их построения. Многие авторы, в том числе и весьма авторитетные, указывают на сложность возникающих здесь проблем, корни которых кроются отнюдь не в институциональном дизайне.
Традиционное высокомерие людей, представляющих власть или науку, склонно связывать существование эффективных (по их мнению) институтов с целенаправленной проектной деятельностью элит, воплощающих в институтах свои высокие замыслы. Это наивное высокомерие было бы безобидным, если бы оно не внушало остальным веру в простые модели светлого будущего и ясно прочерченный путь к нему; если бы одновременно не отрицались альтернативы; если бы, наконец, подобные проекты не заканчивались крахом или не демонстрировали удручающе низкий коэффициент полезного действия. Речь идет, как нетрудно догадаться, об идеологии и практике «высокого модернизма», убедительно описанных Джеймсом Скоттом5.
Скотт не был одинок в своем анализе «высокого модернизма». В других терминах, но сходным образом характеризовали его многие
134
ТЮАПТ1КГ № 1 (56) 2010
6 Бауман 2006.
7 Берлин 2001:
334—335.
8 Салмин 2009: 35—36.
9 Хайек 2003.
1(0 Луман 2007: 17.
11 Шестов 2004: 9—10.
12 Разумеется, речь идет об относительной эффективности (идеальных институтов в природе не существует), причем эффективности не в узком (максимум результата при минимуме затрат), а в широком смысле. В частности, мы можем называть эффективными такие институты, про которые говорим: «Хорошо бы подобные институты у нас работали не хуже».
________________________ААЮРАТОРМ___________________________
социальные мыслители. К проявлениям идеологии и практики «высокого модернизма», вне сомнения, относится феномен, на который обращает внимание Зигмунт Бауман: распространенный в западной цивилизации подход к человеку как к средству, а не цели (поневоле вспоминается Кант), стремление сделать людей «вещеподобными»6. Связь «высокого модернизма» (не прибегая к этому термину) с социальным утопизмом конца XVII — начала ХХ в. констатировал Исайя Берлин7. Мысли, созвучные идеям Скотта, высказывали Алексей Салмин8 и Фридрих фон Хайек9. О провалах модернизационных проектов писал Никлас Луман10. Этот перечень можно продолжать и дальше. И только ограниченность печатного пространства заставляет воздержаться от цитирования афористично емких замечаний Льва Шестова о том, что Хай-ек назвал «преступной самонадеянностью»11.
Социальный утопизм, лежавший в основе идеологии «высокого модернизма» и подведший теоретический фундамент под деятельность государства модерна по облагодетельствованию людей, строился, помимо прочего, на весьма распространенном заблуждении о возможности целенаправленного рукотворного конструирования институтов. Конечно, мы постоянно наблюдаем, как люди, преследующие конкретные цели, осуществляют для их достижения конкретные воздействия на институты. Проблема в «мелочи» — расхождениях, часто катастрофических, между целями и результатами. Не будем обсуждать крах различных цивилизационных проектов, в которых наличествовали и ясная цель, и множество сконцентрированных усилий, вроде национал-социалистического или коммунистического. Рассмотрим пример крошечный (в сопоставлении масштабов), но имеющий непосредственное отношение к предмету исследования.
Принято считать, что повышение зарплаты судей должно способствовать укреплению их независимости. Однако в России эта мера привела к прямо противоположному результату.
Приведенный пример иллюстрирует один важный тезис, который, будучи сформулированным, кажется тривиальным, но который систематически игнорируется, когда дело доходит до практического воздействия на институты (или другие сложные социальные системы). Никакая отдельная черта эффективно функционирующего института12 не должна рассматриваться изолированно. Ей нельзя приписывать способность самостоятельно воздействовать на институт в нужном для нас направлении. Такой способностью может обладать только совокупность черт. Но мы часто забываем о необходимости учета совокупности черт (признаков, свойств) — либо просто не знаем о наличии такой совокупности.
Комментируя ситуацию с повышением зарплаты российским судьям и сопровождающие ее спекуляции, основатели нового научного направления «вторая кибернетика» Умберто Матурана и Франсиско Варела могли бы заметить: «Внешние воздействия на сложную адаптивную самонастраивающуюся систему неинструктивны». Поясним:
ИОЛ1ШКГ № 1 (56) 2010
135
13 Немало примеров неодинаковой реакции различных экономических систем на одни и те же управляющие воздействия приведено в книге Виктора Полтеро-вича (см. Полте-рович 2007).
1/4 Норт 1997.
15 См., напр. Пол-терович 2007: 196 и др.
16 Даже клонирование по своей технологии — это вариант выращивания, а не сборки по известному плану из элементов.
17 Этим термином Хайек обозначает совокупность институтов, определяющих функционирование рыночной экономики.
_________________________ЛАЮРАТОРМ____________________________
внешнее воздействие не содержит в себе «инструкции», предписывающей системе определенный тип реакции на него. Поэтому в одном случае повышение зарплаты судьям может приводить к укреплению независимости судей, а в другом — к усугублению зависимости. Матурана и Варела сказали бы: «Система реагирует на внешнее воздействие в соответствии со своим внутренним устройством»13. Последний тезис кажется нам несколько зауженным, и чуть ниже мы попытаемся объяснить почему.
Западные институты (экономические, политические, правовые), которые мы признаем эффективными и рассматриваем в качестве потенциальных образцов, складывались постепенно и эволюционно. В ходе эволюции один институт наследовал другому, параллельно формировалась адекватная данному институту среда (включавшая другие институты), менялись сознание людей, их неформальные практики, традиции и т.п. Как отмечал лауреат Нобелевской премии Дуглас Норт применительно к экономическим институтам, «осуществление контроля третьей стороной означает развитие государства как принудительной силы, способной эффективно осуществлять надзор за правами собственности и обеспечивать соблюдение контрактов. Но на нынешнем уровне знаний нам неизвестно, как создать такое государство»14. Это одно из выражений постоянно звучащей мысли ученого: «Мы знаем, как устроены наши институты, но не понимаем, как их сконструировать».
Как конкретное растение или животное является результатом биологической эволюции, так институты являются результатом институциональной эволюции, институционального дрейфа, в процессе которого многочисленные и разнообразные усилия множества людей и их групп (например, парламентов), преследующих самые разные цели, в конце концов складываются в некий результат — реально функционирующий полезный социальный институт15. Но если ни у кого не вызывает сомнений, что мы не в состоянии сконструировать дуб, червяка или курицу из атомов углерода, кислорода и т.д., то в отношении социальных институтов мы придерживаемся совершенно иной точки зрения. В этом нет ничего удивительного, поскольку мы систематически наблюдаем целенаправленное конструирование людьми конкретных институтов посредством принятия соответствующих законов.
С живой природой чуть легче. Мы знаем, что дуб можно вырастить из желудя. Мы создали инкубаторы и в массовом порядке выращиваем куриц из яиц. Но мы не пытаемся конструировать дубовую мебель и куриц из атомов16. А вот институты мы по-прежнему мыслим как конструкции из юридических норм, продолжая подбирать эти «кубики» и усердно складывать их в различных сочетаниях.
Идею эволюционного спонтанного роста институтов отстаивает другой лауреат Нобелевской премии — Фридрих Август фон Хайек. «...Расширенный порядок17, — подчеркивает он, — сложился не в результате воплощения сознательного замысла или намерения человека,
136
ТЮАПТ1КГ № 1 (56) 2010
ЛАЬОРАТОРПа
а спонтанно: он возник из непреднамеренного следования определенным традиционным... практикам». Более того, «порядок, возникающий независимо от чьего бы то ни было замысла, может намного превосхо-18 Хайек 1992:18. дить сознательно вырабатываемые людьми планы»18. В чем же причина такого «превосходства»?
Дело в том, что социальный институт, возникший в результате институциональной эволюции, есть не только описывающая его совокупность норм. Меняясь в процессе институционального дрейфа, любой институт вместе с тем формирует связи, «сопряжения» с другими ин-статутами. И эти сопряжения весьма существенны. Вот очевидный пример: взаимосвязь между судами и прокуратурой. Не случайно многие говорят о том, что нереформированность прокуратуры в России негативно сказывается на работе судебной власти.
На функционирование института влияет его прошлое. В институциональной экономике эта зависимость от прошлого обозначается термином «path dependence».
Не меньшее значение имеет и социальная среда, в которую погружен институт. Эта среда может быть разделена на две взаимосвязанные фракции (не в политическом, а в химическом смысле).
Первую фракцию образуют традиции, неформальные и фоновые практики. Так, беспрекословное подчинение сторон судье в американском судебном процессе — естественное, привычное, практически неосознаваемое действие (фоновая практика). В некоторых культурах защита своих прав в суде воспринимается как нечто нормальное и естественное, в других трактуется как неприличное сутяжничество.
Вторая фракция этой социетальной смеси — диспозиции (установки) действующих лиц, то есть отношение к судебной власти и судьям, представления о должном, мнения о сущем и, наконец, правосознание. Под действующими лицами в данном случае понимаются как агенты поля права (термин Пьера Бурдье), профессионально действующие в нем, так и его клиенты, время от времени попадающие в него в силу жизненных обстоятельств. Высокий общественный престиж профессии судьи — типичный элемент этой фракции. Таковым же является и убежденность судей в том, что на своих постах они в первую очередь должны защищать интересы государства.
Таким образом, функционирование института, в том числе судебной власти, определяется всем этим сложным комплексом, в котором институциональный дизайн — лишь одна из рядоположенных частей.
Третья предпосылка нашего видения проблемы имеет прямое отношение к осмыслению результатов многочисленных исследований коррупции, проводившихся Фондом ИНДЕМ, в ходе которых мы, в частности, пытались разобраться в причинах роста коррупции в трансформирующихся обществах. Существует мнение, что в переходные периоды рушится одна система норм и постепенно создается новая. В эти периоды аномии (если пользоваться термином Эмиля Дюркгейма и Роберта Мертона) образуется вакуум норм, как формальных, так и нефор-
ИОЛ1ШКГ № 1 (56) 2010
137
________________________ЛАЮРАТОРПА___________________________
мальных, что неизбежно приводит к росту девиантного и оппортунистического поведения, включая коррупцию. Это объяснение столь же верно, сколь и общо, а потому — малопродуктивно.
Гораздо интереснее другая особенность переходных периодов, точнее — периодов модернизации. На протяжении последних 50 лет типичные программы модернизации сводятся к пакету мероприятий по институциональной перестройке. Одни институты ремонтируются, другие — уничтожаются, третьи — создаются заново. Варьируют наборы институтов и порядок их ввода в действие — да и то не сильно. И, как правило, именно вновь построенные институты становятся источниками новых форм коррупции и общего ее роста. Вопреки установкам модернизационной стратегии, согласно которым ввод в действие новых институтов должен благотворно влиять на социальный порядок, сдвигать его в нужную сторону, способствовать формированию новых продуктивных традиций и практик, происходит нечто совсем другое: старый социальный порядок, к дереву которого пытаются привить заимствованные (трансплантированные, по терминологии академика Полтеровича) институты, меняет и корежит их, приспосабливая к традиционным для себя целям. Или к целям новым, но никак не связанным с общественной миссией заимствованных институтов. Это непредвиденное взаимодействие между старым социальным порядком и новыми институтами и ведет к появлению новых форм коррупции и ее росту.
Рассмотрим пример из опыта современной России. Одним из новых институтов, который требовалось создать в процессе формирования в стране рыночной экономики, был институт банкротств. Однако вскоре после принятия соответствующего закона выяснилось, что вместо своей традиционной функции обеспечения перехода собственности от неэффективных собственников к эффективным этот институт начал выполнять совершенной иную, превратившись в инструмент незаконного захвата собственности эффективных собственников. Речь идет об одной из новых форм деловой коррупции в России — рейдерстве.
Здесь необходимо сделать важное уточнение. Институт банкротств смог обеспечить этот доходный коррупционный бизнес именно потому, что оказался встроен в сеть сопряжений между различными институтами. Ведь решения о банкротствах принимаются другим институтом — судами, а практический захват осуществляется при содействии третьего — судебных исполнителей (приставов). В рейдерстве часто активно участвуют сотрудники МВД и прокуратуры. Наконец, подобную практику облегчает наличие коррумпированной среды, деловой и властной, и подкрепляет массовое убеждение в безнаказанности. Следовательно, в неадекватной работе нового института повинны не только (а может, и не столько) недостатки закона о банкротстве, но и среда, в которую погружен новый институт, и простым совершенствованием закона с рейдерством не справиться. Данный пример, как нам кажется, полностью раскрывает логику рассуждений, которая вела нас от раз-
138
ТЮАПТ1КГ № 1 (56) 2010
19 См. Ясин 2009.
20 Кузьминов и др.
2009.
Объект
исследования
_______________________ААЮРАТОРМ____________________________
мышлений о природе коррупции к представляемому здесь проекту. Вот эта логика.
Механически заимствуя (трансплантируя) новый институт и перенося его в иную социальную среду, мы не можем обеспечить его эффективное функционирование. Причина ясна: такой перенос игнорирует как эффективные сопряжения, которые сформировались в «теле донора» в процессе институционального дрейфа, так и социальное окружение — историю, традиции, неформальные практики, особенности массового сознания. Поэтому в «теле реципиента» начинают работать механизмы отторжения, которые и приводят к искажению нового института, к его неэффективной работе. Значит, если мы хотим разобраться в истоках проблем трансформации, мы не должны ограничиваться правовым анализом, как это делается традиционно.
Завершая описание нашего подхода к анализу трансформации судебной власти, поясним, почему мы считаем неточным представление, согласно которому сложная система реагирует на внешнее воздействие в соответствии со своей внутренней логикой. Это было бы так, если бы такая система существовала изолированно. Возможно, в каких-то случаях подобное допущение оправданно. Но не в нашем. Весь наш исследовательский опыт убедительно доказывает: социальные институты не могут рассматриваться как изолированные замкнутые системы. Они всегда зависят от внешней среды и сопряженных институтов, а стало быть, их реакция на внешнее воздействие (скажем, на корректировку институционального дизайна) определяется структурой не только самого института, но и его окружения.
Осталось добавить, что в своих соображениях мы не одиноки. Экономисты уже обратили внимание на зависимость экономических институтов от культурных факторов19. Начинают они обсуждать и проблемы, возникающие при трансплантации (заимствовании) институтов, вводя в научный оборот идею выращивания институтов20. По ряду причин, одной из которых, по-видимому, является мистическая вера во всемогущество формальных норм, якобы способных преобразовывать действительность в соответствии с заранее намеченным планом, юристам сделать это сложнее. Надеемся, что наша работа поможет преодолеть этот застарелый «нормативный фетишизм».
Учитывая приведенные выше соображения, первое, что мы должны сделать, — это уточнить само понятие «институт». Институты часто делят на формальные и неформальные, относя к первым те, что описаны действующими законами. Мы не будем опираться на эту привычную дихотомию по двум причинам. Во-первых, в нашем проекте мы затрагиваем только те институты (в традиционном понимании этого слова), которые обладают формально-правовым описанием. Во-вторых, как ясно из уже сказанного, мы не намерены ограничивать свой анализ функционирования института исследованием его институционального дизайна.
ИОЛППКГ № 1 (56) 2010
139
МОРАТОРИЯ
Мы предлагаем рассматривать понятие института на трех уровнях, каждый из которых включает предшествующий как часть. Первый уровень — традиционный. На нем институт трактуется как формально-правовой объект, заданный своим институциональным дизайном, который, в свою очередь, описывается одним или несколькими нормативно-правовыми актами (Конституцией, законами, подзаконными актами). На втором уровне институт рассматривается как замкнутый социальный объект. Здесь к описанию института добавляются его история, формальные и неформальные практики внутренних взаимодействий, традиции, диспозиции акторов. На третьем уровне он предстает в качестве разомкнутого, открытого социального объекта, и, соответственно, его описание включает и всевозможные сопряжения, а также релевантные аспекты социетальной среды, в которую он погружен. Такое описание мы предлагаем называть институционально-социе-тальным. Предложенная трактовка проиллюстрирована на рис. 1, где выделенные жирным шрифтом строки внутри прямоугольника «Судебная власть» соответствуют первому, традиционному, уровню, сам этот прямоугольник — второму, а вся схема отражает третий уровень рассмотрения института.
Если кого-то не удовлетворила (или показалась неоправданно расширительной) наша трактовка понятия «институт», мы готовы вступить в «договорные отношения», суть которых — игра в термины. Мы принимаем любую традиционную трактовку данного понятия, осуществляя одновременно незамысловатую подмену: объектом нашего исследования, говорим мы, является не собственно институт судебной власти, а его функционирование. Обратите внимание: эта заранее подготовленная линия обороны предусмотрена и в подписи к рис. 1, и выше в тексте, где вместо термина «институт» время от времени употребляется термин «функционирование института». Подобная линия терминологической обороны для нас вполне комфортна. Ведь к институту как формально-правовому объекту неприменимы категории типа «результат» или «эффективность», даже если они имплантированы в нормативные акты вместе с критериями, методами их получения, законодательно заданными значениями критериев и т.п. Они обретают смысл только в процессе функционирования института, и тогда вместе с ними обретают смысл вопросы: «И каков результат?», «Как на него влияет избранное институциональное решение?», «Что еще влияет на полученный результат?» и т.п. С учетом приведенных соображений хотим уведомить читателя, что ниже мы будем часто использовать термин «институт», имея в виду «функционирование института», и термин «судебная власть», имея в виду «функционирование судебной власти», стараясь при этом писать так, чтобы из контекста было ясно, в каком смысле данные термины применяются.
Итак, мы готовы согласиться, что изучаем функционирование института судебной власти с учетом функционирования сопряженных институтов, внутренних социетальных аспектов работы судебной власти
140
ТЮАПТ1КГ № 1 (56) 2010
ЛАЬОРАТОРПа
Рисунок 1 Схема институционально-социетального описания судебной власти и ее функционирования
и внешних социетальных факторов. Ставя перед собой эту задачу, мы отнюдь не претендуем на первооткрывательство. По крайней мере элементы подобного подхода, безусловно, наличествовали и раньше. Во-первых, при изучении конкретных юридических проблем, касающихся определенных сфер регулирования, правоведы систематически наталкиваются на сопряжения между институтами. Чтобы не множить сущности без необходимости, сошлемся на рассмотренный выше случай с рейдерством. Во-вторых, в первой половине «нулевых» годов, когда велась подготовка к реформированию судебной власти, проводились довольно серьезные социологические исследования клиентов этой власти. Наконец, попытки социетального анализа интересующего нас объекта предпринимались на теоретическом уровне, в том числе и таки-21 См. Бурдье 2005. ми авторитетными авторами, как Бурдье21.
ИОЛ1ШКГ № 1 (56) 2010
141
22 Там же: 78.
23 Понятия юридического и правового поля, или поля права, здесь рассматриваются как тождественные, хотя в правовой теории это не совсем так (см., напр. Мамут 2009).
24 См. Рикёр 2005: 14.
25 Там же. 226 См. Ролз 1995.
27 Цит. по: Нерсесянц 1983.
28 См. также Хёффе 2007.
________________________ЛАЮРАТОРМ_____________________________
На концепции Бурдье следует остановиться особо, ибо она полезна для достижения нашей текущей цели — прояснения объекта исследования. Вообще говоря, Бурдье не нуждается в понятии института. Его «юридическое поле» есть область «конкуренции за монополию на право устанавливать право»22. В нем действуют профессиональные агенты поля. Однако там нет места клиентам-профанам, ради которых это поле, казалось бы, и должно существовать. Поэтому, ссылаясь на концепцию Бурдье, мы вместе с тем убеждены, что она требует расширения.
Нам представляется, что, следуя Бурдье, мы можем оперировать понятием поля права23. Поле права — это часть социального пространства, в которой взаимодействие между акторами (и агентами, и клиентами) осуществляется вокруг циркуляции такого общественного блага, как справедливость. В поле права действуют суд (и его учреждения), сопряженные с ним властные институты (прокуратура и т.п.), общественные организации (независимые СМИ, комментирующие проблемы поля права, адвокатура и др.), клиенты — индивидуальные и организованные. Поскольку производство практик справедливости не может быть монополизировано судом (очевидный пример — досудебное разрешение споров), взаимодействие акторов в поле права определяется не только формальными нормами (а часто и не столько, если суд не популярен). В силу этого в поле права входят и неформальные институты, которые конкурируют с судом за производство практик справедливости (нормы шариата на Кавказе или «понятия» в Москве).
Соединение в предлагаемом рабочем определении права и справедливости не случайно. Не будем апеллировать к ставшему уже архаичным толкованию справедливости как соответствия праву. Ввиду того что центром нашего исследования является суд, сошлемся на Поля Ри-кёра, который отождествляет справедливость и справедливое (беспристрастное) правосудие, выступающее в качестве посредника24. Именно такой подход позволил Рикёру афористично утверждать, что «только в фигуре судьи справедливость дает знать о себе как о „первой добродетели социальных институтов11»25. О добродетели справедливости — это из Джона Ролза26. Но оба они воспроизводят тезис Аристотеля: «Идти в суд, значит обратиться к справедливости...». И это еще раз подчеркивает неизбежность сведения двух обсуждаемых понятий в одном определении — подобно тому, как это делал Фома Аквинский, трактовавший право как «действие справедливости в божественном порядке человеческого общежития»27. Другими словами, предлагаемое определение не так уж сильно отклоняется как от классических, так и от современных28; мы просто несколько меняем терминологию, приспосабливая ее под задачи исследования.
Осознавая риск вовлечения в анализ такой категории, как справедливость, мы сузили ее смысл до границ, используемых в поле практической юстиции. Эти границы очерчиваются понятиями «справедливый закон», «справедливое воздаяние за преступление», «справедливая
142
ТЮАПТ1КГ № 1 (56) 2010
29 Владик Нерсе-сянц трактует правосознание (а значит — представления о справедливости) как часть права (Нер-сесянц 1983: 355).
Однако строгое следование данному подходу может привести к логическим затруднениям. Безопаснее рассматривать право и правовое сознание как взаимодействующие структуры в поле права.
30 Бурдье 2005: 92.
_______________________ААЮРАТОРМ____________________________
компенсация за ущерб», «справедливое судебное решение», «справедливые судебные процедуры», «справедливое правосудие» и т.п. Мы приводим список этих понятий, чтобы зафиксировать содержание термина «справедливость» в контексте нашего исследования, не прибегая к еще одной сомнительной попытке точного определения. Разумеется, и здесь возможен определенный диапазон трактовок. Некоторые понятия интерпретируются юристами относительно единообразно, например — «процедурная справедливость». Другие могут трактоваться существенно шире, скажем — «справедливый закон». В последнем случае диапазон задается дистанцией между позитивистской концепцией права и концепцией естественного права. Но этот диапазон нам нужен, поскольку он изучается в нашем исследовании.
Теперь о «циркуляции справедливости», фигурирующей в приведенном выше определении поля права. Справедливость здесь выступает в двух качествах (аспектах). Первое — это представления о справедливости, которыми располагают акторы поля. В данном случае циркуляция — это социальная коммуникация, в процессе которой формируется по возможности сходное восприятие справедливости, без которого функционирование поля права затруднено. Такая коммуникация нередко включает в себя, в частности, навязывание одной социальной группой своих представлений остальным. В более широком смысле можно говорить о правосознании акторов поля права, в структуру которого в качестве значимого компонента входят представления о справед-ливости29.
NB! Важно отметить, что стороны коммуникации — профаны и специалисты — совсем не обязательно стремятся к сглаживанию различий в понимании справедливости. Как справедливо отмечает Бурдье, разрывы в языке и представлениях о справедливости между юристами и их клиентами — один из инструментов производства власти юристов в поле права30. Развивая эту мысль, можно добавить, что такие разрывы отчуждают клиентов от поля права, уменьшают законопослушание, подталкивают к поиску альтернативных форм посредничества, тем самым неизбежно уменьшая власть юристов, так любовно выстроенную с помощью эксплуатации семантических разрывов.
Второе качество (аспект) — это «практика справедливости», которая «на выходе» выражается в решениях агентов, разрешающих конфликты (в широком смысле) клиентов. Здесь «циркуляция справедливости» расширяет содержание практики, поскольку включает многое — начиная от издания законов и заканчивая неформальными механизмами влияния на вынесение решений. В качестве частного случая сюда входит и «конкуренция за право устанавливать право» — например, конкуренция между ветвями власти, как институциональная (преду-
ИОЛППКГ № 1 (56) 2010
143
Содержание
исследования
_______________________ЛАЮРАТОРМ___________________________
смотренная перечнем субъектов законодательной инициативы или полномочиями Конституционного суда), так и неформальная (лоббирование и т.п.). Однако имеются и менее явные, но не менее важные неформальные аспекты конкуренции. Так, судьи заинтересованы в стабильности законов — и не только из-за соображений технологического удобства. Лишь стабильное право приобретает черты сакральности и выдвигает судей на позиции, близкие к жреческим. При стабильном праве судьи становятся в некотором смысле источником права. Напротив, у законодателей есть серьезные стимулы для игры в изменения норм законов, ибо тем самым они достигают трех целей: свергают судей с их пьедестала, ставят суд в зависимое положение и перетягивают на себя одеяло под названием «источник права».
Однако мы отклонились в сторону. Здесь же нам осталось упомянуть, что два аспекта (качества) справедливости влияют друг на друга в той мере, в какой практика влияет на правосознание и наоборот.
Предлагаемое определение поля права достаточно точно корреспондирует с той трактовкой судебной власти в широком смысле, которая была представлена выше, в том числе на рис. 1. Взятые вместе, они позволяют очертить как объект нашего исследования, так и то, что в него не вошло (ведь нельзя объять необъятное).
Итак, объектом нашего исследования является судебная власть в сформулированном выше расширительном надинституциональном смысле, погруженная в поле права. Следует иметь в виду, что релевантное изучение такого сложного объекта, как тот, с которым мы имеем дело, всегда отражает его сложность. Это означает, что различные направления его изучения пересекаются и дополняют друг друга. Ниже приведен укрупненный список этих направлений с перечислением конкретных разработок.
1. Эволюция судоустройства и других институциональных аспектов регулирования работы судебной власти в России (начиная с периода «застоя» и по сегодняшний день). В рамках этого направления подготовлены следующие доклады:
— общая характеристика советского правосудия;
— трансформация судебной власти в постсоветской России;
— судебная реформа на переломе эпох;
— судоустройство в Российской Федерации;
— правовой статус судей;
— Конституционный суд Российской Федерации: факторы, снижающие степень независимости;
— региональная конституционная юстиция;
— тенденции развития гражданского и арбитражного процессов в Российской Федерации с 1992 г. по настоящее время;
— проблемы административной юстиции;
— альтернативное разрешение споров;
144
ТЮАПТ1КГ № 1 (56) 2010
_________________________AfibOPfiTOPra_________________________
— средства альтернативного разрешения споров в сфере массовой информации;
— судебная реформа в области уголовного судопроизводства;
— функционирование института исполнительного производства в Российской Федерации;
— эволюция института прокуратуры с 2003 по 2008 г. и его взаимодействие с органами судебной власти.
2. Исследование функционирования судебной власти социологическими методами. В рамках этого направления осуществлены следующие работы:
— составление обзора социологических исследований судов в СССР, выполненных в период с середины 60-х годов XX в. до конца 1991 г.;
— составление обзора социологических исследований судебной власти России, выполненных в период с конца 1991 г. по настоящий момент;
— разработка гида, проведение глубинных интервью с экспертами о состоянии судов и права в СССР (от «застоя» до распада) и анализ их результатов;
— разработка гида, проведение глубинных интервью с экспертами о состоянии права, судебной власти и ее трансформации в Российской Федерации и анализ их результатов;
— разработка гидов, проведение фокус-групп среди граждан и предпринимателей и анализ их результатов;
— разработка новых подходов к измерению правосознания респондентов и других переменных, характеризующих установки в сфере права;
— разработка новых методов экспертной оценки качества правосудия и функционирования судебной власти, их тестирование на российских и зарубежных экспертах (в том числе из пяти транзитных стран).
3. Дополнительные работы и исследования. В данный блок, охватывающий вспомогательные аспекты нашей деятельности по реализации проекта, входят:
— подготовка аннотированного и рубрицированного обзора литературы по тематике проекта;
— исследование возможностей судебной статистики;
— формирование корпуса текстов газетных аналитических публикаций по проблемам права и работы судебной власти, проведение тематического анализа собранного корпуса текстов по методике, разработанной в Фонде ИНДЕМ;
— осуществление глубинного анализа метафорики корпуса текстов газетных публикаций в сравнении с другими корпусами текстов, собранными в процессе применения качественных социологических методов;
— подробный разбор ряда судебных процессов («анализ кейсов») для иллюстрации выявленных особенностей российского правосудия;
ИОЛ1ШКГ № 1 (56) 2010
145
31 Мы были бы рады рассмотреть и другие аспекты справедливости, но они труднее операционализиру-ются.
МОРАТОРИЯ
— проведение трех международных семинаров по сопоставлению работы судебных властей в России и других странах, включая транзитные.
Приведенный выше перечень может создать впечатление некоторого «винегрета». Отчасти это впечатление верно. Не надо забывать, что мы ставили перед собой довольно амбициозную задачу: разработать новый подход к описанию институтов на примере наиболее важного из них — судебной власти. Подобный подход с необходимостью должен был носить комплексный характер, подразумевающий широкое инструментальное разнообразие. Естественно, что при отборе инструментов мы опирались на предшествующий опыт, стараясь использовать только те инструменты, в которых были уверены, с помощью которых уже были получены значимые результаты. Но когда решается новая, нестандартная, сложная задача, трудно предугадать заранее, какой инструмент пригодится. Отсюда искушение по возможности расширить инструментальную палитру.
Вместе с тем все это разнообразие методов, подходов, инструментов «склеивалось» в нашем исследовании четырьмя базовыми характеристиками, через призму которых мы изучали функционирование судебной власти:
— доступность правосудия;
— справедливость правосудия, трактуемая как процедурная справедливость31;
— независимость судебных решений;
— независимость судебной власти как института.
Первые две характеристики описывают главные «потребительские качества» правосудия, причем довольно независимые; третья — одно из ключевых условий процедурной справедливости. Наконец, последняя — это важнейшее институциональное свойство, без которого невозможна независимость судебных решений. Практически все применяемые инструменты в той или иной мере, полностью или частично касались этих базовых характеристик. Следовательно, на каждую из них, а через них — на правосудие в целом, мы могли взглянуть как с формальной, так и с неформальной стороны, причем глазами теоретиков права, судей, экспертов поля права и его клиентов, а значит — сопоставить и сделать свои заключения более фундированными и надежными. Конечно, наш взгляд на поле права, его акторов, судебную власть отнюдь не ограничивался перечисленными характеристиками, но они были, бесспорно, в центре нашего исследовательского интереса.
Как видно из перечня сделанного нами в ходе реализации проекта, наши исследования включали разработку новых методов и инструментов. Речь идет не только о неизбежной в прикладной социологии разработке анкет для количественных исследований и гидов интервью или фокус-групп — для исследований качественных. В наших социологических исследованиях нам удалось разработать инструменты (вопросы анкет и методы статистического анализа ответов на них) для постро-
146
ТЮАПТ1КГ № 1 (56) 2010
________________________AfibOPfiTOPra________________________
ения шкал измерения базовых параметров правового сознания. Не менее важные результаты были получены в той части исследования, которая предполагала использование экспертных методов. Здесь также были разработаны шкалы, описывающие количественным образом работу судебной власти, и статистические процедуры для построения таких шкал по исходным экспертным оценкам. Активно использовались нами и методы, уже разработанные ранее в Фонде ИНДЕМ. Методическое разнообразие исследований расширялось за счет применения нестандартного, но очень результативного инструментария. Пример — изучение дискурсов относительно поля права с помощью анализа метафорики.
Все перечисленные усилия были направлены на проверку трех ключевых гипотез. Несколько слов о них.
Предлагая новый подход к анализу институтов, мы, естественно, рассчитывали на его результативность. Ведь мы выдвигали его не произвольно. У нас были веские основания полагать, что формально-нормативный взгляд на трансформацию и функционирование институтов не только сильно заужен, но и попросту опасен, поскольку систематически приводит к негативным последствиям. В более осторожной формулировке и применительно к судебной власти наша первая гипотеза звучала примерно так: Внеинституциональные факторы создают больше препятствий для удовлетворительного функционирования судебной власти, находящейся в процессе трансформации, чем дефекты или пробелы институционального дизайна.
Вторая гипотеза родилась на стадии уточнения проекта, в процессе его обсуждения с экспертами, обратившими наше внимание на одно очень важное обстоятельство. При оценке судебной власти большинство граждан исходит из общедоступной информации, циркулирующей в СМИ. Между тем последние, как им и положено, сфокусированы на громких скандальных процессах, в которых проявляется политическое, административное или коммерческое влияние на судей, присяжных, решения. Доля таких процессов невелика. Подавляющая же часть рутинных дел, находящихся вне сферы внимания СМИ, решается вполне нормально. Приведенные соображения побудили нас сформулировать следующую гипотезу: Российское правосудие поделено на две неравные фракции (в химическом, а не политическом смысле). Большая (по валовому показателю) фракция касается рутинных дел, не привлекающих внешнего интереса и потому решаемых в соответствии с законом и справедливостью (правом); меньшая — дел, в которых задействован внешний интерес. Именно в подобных делах проявляются основные дефекты правосудия.
Третья гипотеза касалась воздействия сопряженных институтов: Сопряженные с судебной властью институты в большинстве своем оказывают на ее функционирование существенное, недооцениваемое влияние, снижают качество правосудия и искажают цели трансформации судебной власти.
ИОЛ1ШКГ № 1 (56) 2010
147
________________________ЛАЮРАТОРПА____________________________
NB! Тут хотелось бы чуть отвлечься от собственно проекта и прокомментировать идею о сопряженности институтов. С момента, как она была осознана и сформулирована, сопряжения между институтами стали фиксироваться нами повсеместно (не стоит на этом основании ставить нам диагноз «профессиональная деформация» или «самовнушение»).
В качестве примера можно привести сопряжение между высшим образованием и армией. Сопряжение это состоит не в том, что высшее образование поставляет для армии высокопрофессиональные кадры (благо выпускники попадают не только в армию), а в том, что российские юноши зачастую прячутся в вузах от армии. Отсюда следует, что никакая реформа высшего образования в России не даст результата, пока в стране не будет профессиональной армии.
Все три гипотезы очень важны. Подтверждение первой гипотезы предполагает резкое расширение задач, «мишеней», методов трансформации судебной власти за пределы формально-нормативной сферы. Подтверждение второй позволяет изменить стратегию «лечения» дисфункций этой власти. Подтверждение третьей побуждает внимательнее отнестись к функционированию сопряженных с ней институтов. В связи с этим, к примеру, обретает новый смысл банальный лозунг «Нам нужен независимый суд». Более того, становится очевидной неточность формулировки. На самом деле нам нужна «независимость суда», ибо таковая «производится» не только судом, но и другими институтами, формально или неформально сопряженными с судебной властью.
Каковы же результаты проделанной нами работы? В самом общем виде (более детализированный список получился бы слишком длинным, а потому непригодным для восприятия) они состоят в следующем:
— описание институционального дрейфа судебной власти с начала заката советской власти по сегодняшний день, анализ «потока» реформаторских мер;
— описание состояния судебной власти в конечных точках указанного временного континуума;
— оценка (измерение) нынешнего состояния (функционирования) российской судебной власти, в том числе в сопоставлении с пятью другими странами, осуществившими кардинальную судебную реформу;
— сопоставление процессов трансформации судебной власти в России и в других странах;
— подтверждение базовых гипотез исследования;
— всестороннее описание практик клиентов в поле права;
— всестороннее описание диспозиций (установок) респондентов как акторов поля права;
— анализ дискурса относительно поля права;
— анализ возможностей судебной статистики;
148
ТЮАПТ1КГ № 1 (56) 2010
Некоторые выводы и рекомендации
________________________ААЮРАТОРМ____________________________
— рекомендации, заключающиеся в новом подходе к трансформации
судебной власти;
— рекомендации по мониторингу состояния судебной власти.
Завершая краткое изложение содержания исследования, перечислим наиболее важные темы, не нашедшие отражения в проекте.
Первая — это процессы законотворчества. Тут требуется уточнение. Сама нормативная база регулирования отправления правосудия — ее описание и оценка — в исследовании представлена. Но она фигурирует как нечто данное, абстрагированное от источника и процесса, что, конечно, сужает «обзор». Иными словами, нормативная база представлена исключительно своим содержанием, но не генезисом и не спецификой «бытования». Например, не рассматривается такая характеристика, как стабильность законодательства, а также степень отражения различных интересов в процессе рождения закона — один из важнейших аспектов законотворчества.
Вторая — справедливость в той ее полноте, которая релевантна полю права в целом. Конечно, справедливость — и в ипостаси процедурной справедливости, и в диспозитивном аспекте (например, «судить не по закону, а по справедливости») — в проекте рассматривается. Однако более глубокая разработка этой темы потребовала бы исследований, сопоставимых по масштабу с самим проектом.
Третья — влияние политического режима на процесс трансформации судебной власти и его результат. Понятно, что эта тема чрезвычайно интересна и актуальна (как, впрочем, и изучение обратного влияния судебной власти на эволюцию политического режима). Но, во-первых, она уже неплохо отражена в литературе и активно обсуждается у нас в стране, а во-вторых, ее разработка с подробностью, характерной для нашего подхода, опять же по меньшей мере удвоила бы масштаб проекта.
Один из главных выводов общего характера, к которому нас подтолкнули результаты проекта, заключается в следующем.
В демократических обществах горизонтальные отношения (конкуренция, кооперация и т.п.) преобладают над вертикальными; властные институты и политическая система обслуживают в первую очередь такого рода отношения, приспособлены к ним. В недемократических обществах, наоборот, доминируют вертикальные отношения (типа властного доминирования или подчинения), и именно их прежде всего обслуживают государственные институты (в том числе суд) и политическая система. Это означает, что в процессе модернизации и общество, и власть должны «переключиться» с одной системы отношений на другую. Многие проблемы модернизации, включая те, с которыми сталкивается Россия в ходе трансформации судебной власти, порождаются трудностью такого «переключения» с «вертикали» на «горизонталь». Мы считаем этот вывод очень важным. На него действительно замыка-
ИОЛ1ШКГ № 1 (56) 2010
149
________________________ЛАЮРАТОРПА____________________________
ется множество проблем, если копнуть достаточно глубоко. Но здесь, за ограниченностью места, трудно развить и обосновать его с необходимой степенью подробности. Свое любопытство читатель может удовлетворить, дождавшись выхода наших книг. Поэтому, минуя обоснования и расшифровку этого вывода, мы перейдем к важнейшим следствиям из него.
Трудности перехода от одного вида отношений к другим меньше всего связаны с формальным регулированием работы суда. Как вытекает из результатов нашего исследования, сбои возникают преимущественно в иных сферах.
1. Сопряжения с другими властными институтами. Рассмотрим типичный пример, касающийся такой важной категории, как доступность правосудия. Чаще всего попытки гражданина восстановить свои права или компенсировать ущерб начинаются с заявления, подаваемого в отделение милиции. Как известно, шанс на то, что заявлению будет дан ход, очень невелик, но увеличивается с повышением социального статуса потерпевшего. Это классический случай того, как неадекватная работа органа власти привносит вертикальные отношения в поле права.
2. Влияние истории (path dependence). Общее место: восходящая к советским временам роль председателей судов как трансляторов давления исполнительной власти. Понятно, что такое давление влечет за собой ликвидацию горизонтальных отношений между ветвями власти, и суд лишается возможности выступать инструментом «горизонтализации» отношений между органами власти и гражданами.
3. Особенности массового сознания (правосознания). Вертикальная модель мира (мира вертикальных отношений) устроена проще, комфортнее. Для подавляющего большинства она удобна, ибо обещает опеку и защиту (неважно, мнимую или реальную) в обмен на лояльность и пассивность. Горизонтальная модель мира не только воспринимается как более сложная, но и требует постоянной индивидуальной активности. Не следует также забывать, что горизонтальная модель мира получила массовое распространение относительно недавно, после тысячелетий господства модели вертикальной. Именно вертикальная лояльность, отвечающая вертикальной модели мира, воспевается во многих произведениях литературной классики («Айвенго», «Три мушкетера» и т.п.). Наконец, на протяжении последних десяти лет вертикальная модель мира и вертикальная лояльность навязываются населению России как главный пропагандистский продукт.
4. Укорененные неформальные практики. Этот и следующий факторы менее самостоятельны, чем предыдущие. Наблюдаемые нами неформальные практики, препятствующие утверждению в поле права горизонтальных отношений, нередко уходят корнями в историю или обусловлены дефектами массового сознания (правосозна-
150
ТЮАПТ1КГ № 1 (56) 2010
32 Преодоление 2007.
_________________________AfibOPfiTOPra________________________
ния). Сошлемся на пример, выявленный нами в ходе реализации проекта, посвященного проблемам миграции32. Речь идет о прецедентах совместных совещаний представителей судов, прокуратуры, милиции и органов исполнительной власти, на которых стороны договаривались об исключительных запретительных мерах в отношении отдельных этнических групп. Здесь очевидная смесь практики советских времен с вертикальным правосознанием, ибо только в рамках такого правосознания и возможно участие судей в совещаниях, цель которых — эксклюзивное применение законов.
5. Разрыв между законами и практикой их применения. Одно из проявлений такого разрыва, в свою очередь обусловленного взаимодействием рассмотренных выше факторов, — наличие мало применяемых норм. Показательно, что, как правило, это нормы, направленные на «горизонтализацию» отношений между ветвями власти или органами власти и гражданами (например, норма, предусматривающая наказание за воспрепятствование должностными лицами работе суда).
Мы не говорим здесь о коррупции, поскольку коррупция обычно является следствием всего вышесказанного. Но отметим важный факт: когда коррупция получает широкое распространение, она не только ведет к усугублению породивших ее проблем, но и становится причиной новых. Теперь перейдем к другим важным выводам.
Главное противоречие, выявленное нашим исследованием, — это противоречие между масштабностью институциональных преобразований и их практическими результатами. Данное противоречие ставит под вопрос тот тезис, что в России судебная реформа завершена.
Проведенный нами юридический анализ показывает, что за последние 20 лет юридическая основа организации и деятельности судебной власти в России претерпела кардинальные изменения. Если до 1991 г. можно было вести речь лишь о судебной функции, исполняемой частью монолитной, централизованной и идеологизированной власти, то сейчас мы вправе говорить о самостоятельной ветви в системе разделения властей — судебной власти. Однако, как свидетельствует наше исследование (и не только оно), между формальными нормами и практикой отечественного правосудия существует серьезный разрыв. Конечно, этот разрыв преувеличен общественным мнением, во многом формируемым СМИ. Но и зафиксированные нами мера влияния на решения российских судов со стороны других органов власти и доля коррупционных решений не дают оснований почивать на лаврах. Кроме того, нельзя забывать, что практики манипулирования судебной властью имеют тенденцию к расширению, демонстрируя эффект заражения.
Так можем ли мы считать завершенной реформу судебной власти, если видим, сколь масштабны и влиятельны в ее функционировании старые советские болезни, среди которых обвинительный уклон (выросший по сравнению с прежними временами) и «телефонное право» —
ИОЛ1ШКГ № 1 (56) 2010
151
_______________________ЛАЮРАТОРПА__________________________
только начало списка? И вообще, насколько оправданно рассуждать о трансформации (модернизации, реформе) судебной власти, если до 1991 г. ее попросту не было? К сожалению, в отличие от Польши или Латвии, мы не имели возможности воссоздать судебную систему досоветских времен. Наша преемственность оказалась полностью утерянной. И это, бесспорно, затруднило формирование независимой судебной власти в России.
Но чтобы не создавать лишних сложностей для читателей, мы будем придерживаться традиционной терминологии и говорить о реформе, трансформации и т.п. судебной власти, а не судебной функции, что, вероятно, было бы точнее. Итак, возможно ли поставить вопрос о завершении (или незавершенности) реформы судебной власти достаточно точно, чтобы перевести ответ из сферы политической риторики в сферу правовой практики? Мы готовы предложить свое решение. Ответ на вопрос о завершении реформы (трансформации) зависит от того, как мы определим базовые признаки завершения. На наш взгляд, реформу судебной власти можно считать завершенной, если достигнуто соответствие между (а) целями реформы, (б) нормативными (институциональными) изменениями и (в) внеинституциональными факторами. А раз так, вывод однозначен: реформа не завершена. Более того, в известном смысле она и не начиналась, поскольку ее потребительские цели в явном виде сформулированы не были. Отчасти, конечно, они прозвучали в концепции реформы 1991 г. Но задача использования их при принятии нормативных решений даже не была поставлена, если не считать случайных совпадений терминов и формулировок.
Наш анализ хода реформы позволяет сделать вывод: судебная реформа не опиралась на какую-либо цельную, комплексную программу действий, которая отвечала бы минимальным требованиям, предъявляемым к подобного рода программам. Важнейшим из этих требований является наличие измеримых целей. Еще раз подчеркнем — потребительских целей. В качестве таковых не может выступать список «мероприятий», в нашем случае — конкретных нормативных и организационных изменений, тем более что, как уже отмечалось, достижение нормативных целей отнюдь не обеспечивает желаемого функционирования судебной власти. Кроме того, нормативные изменения суть инструмент реформ, а не их результат.
Однако здесь возникает вопрос уже о самих целях. Не будучи нормативными, они могут быть политическими, социальными (в широком смысле слова) или общеправовыми. Понятно, что разработка подобных целей, точнее, системы («дерева») целей — от общих до вполне конкретных, требует специальных изысканий. Однако результаты нашего проекта позволяют выделить несколько основных. Мы исходим из того, что главная задача властных институтов — обеспечение прав и свобод человека и гражданина. Очевидно, что у суда здесь особая роль, что находит выражение в трех целях второго уровня, подчиненных главной:
— доступность правосудия;
152
Т10А1ЖГ № 1 (56) 2010
33 Подробнее эта тема раскрыта в публикуемом ниже материале Е.А.Мишиной, посвященном сравнительному анализу трансформации судебной власти в ряде транзитных стран.
ЛАЬОРАТОРПа
— справедливость правосудия;
— обеспечение горизонтальных отношений.
Первая из упомянутых целей носит социальный характер, вторая — общеправовой (здесь имеется в виду, естественно, процессуальная справедливость), третья — политический. Важно также, чтобы эти цели были измеримы. Опыт нашего проекта показывает, что это возможно. Проще всего обстоит дело с доступностью и справедливостью, которые могут быть измерены социологическими или экспертными методами. С третьей целью труднее, поскольку она как некий индикативный критерий была сформулирована уже в ходе реализации проекта. Но для ее измерения можно использовать косвенные критерии, в частности — путем выравнивания показателей качества по разным видам процесса. Вполне реальной представляется и разработка специальных экспертных методов оценки ее достижения.
Если говорить о нынешней ситуации, то мы имеем дело главным образом с имплицитными ненормативными потребительскими целями. Редкие исключения, как правило, являются мнимыми. В частности, это относится к публично объявленной в 2000 г. цели уменьшения коррупции в судах: дальнейшие нормативные изменения указывают на то, что за ней скрывалась теневая политическая цель — усиление бюрократического контроля над судебной властью. Другой пример: постоянно муссируемая публично цель независимости судебной власти. Но независимость — цель институциональная. Она является способом обеспечения беспристрастности и справедливости правосудия. Между тем две последние цели, наряду с доступностью, носят непроявленный характер, что подтверждается нашим анализом дискурса.
Так или иначе, приходится констатировать, что соответствие между тремя выделенными выше параметрами, характеризующими процесс реформы и ее окончание, не достигнуто. Нормативные изменения фактически противоречат имплицитным целям вроде независимости суда. Справедливость не обеспечивается практикой (обвинительный уклон, коррупция, «телефонное право»). Нормы не соответствуют практике. Все это подтверждает наш вывод о том, что реформа не завершена. Более того, она нуждается в продолжении на новых основаниях и с использованием новых подходов.
В ходе реализации проекта мы получили дополнительные свидетельства того, что проблемы трансформации во многом связаны с разрывом между революционным изменением институтов и эволюционным изменением инерционных неформальных норм и практик и что разные системы по-разному реагируют на сходные внешние импульсы33. Проведенные нами исследования позволяют выдвинуть гипотезу о том, что происходит при столкновении новых формальных норм со старыми неформальными нормами и практиками.
Рассмотрим поле права, находящееся в относительно стабильном состоянии. В силу тех или иных причин политическая власть (включая законодателей) производит революционные изменения в формальных
ИОЛППКГ № 1 (56) 2010
153
_______________________ЛАЮРАТОРПА_________________________
нормах, определяющих работу судебной власти (и, возможно, отдельных сопряженных институтов). Для поля права это воздействие является внешним. Напомним, что поле права живет по своим внутренним правилам, возникшим под влиянием старых формальных норм и детерминируемым прежде всего неформальными нормами и практиками, сформировавшимися сопряжениями, укорененными особенностями правосознания агентов и клиентов поля. Это сложная самонастраивающаяся система. Поэтому произведенное воздействие для нее во многом не инструктивно. Но оно запускает в ней некий внутренний процесс.
Этот процесс включает в себя два компонента. Первый — возникновение новых неформальных норм и практик, обусловленное возможностями, которые открываются с изменением нормативного регулирования. Второй — эволюционный отбор новых и уже существовавших (в разной степени активности) неформальных норм и практик. Некоторые критерии отбора задаются новыми формально-институциональными условиями, другие активизируются внешней средой в результате институциональной революции и сопутствующих ей обстоятельств. (В частности, существенное влияние на процесс отбора неформальных норм и практик может оказывать состояние политического режима.) В ходе этого отбора одни практики вытесняются на периферию или отмирают, а другие, наоборот, расцветают и укореняются. Разумно предположить, что ранее укорененные неформальные нормы и практики имеют известное преимущество, особенно если тому способствуют внешние обстоятельства, определяемые сопряженными институтами. В нашем случае это проявляется в воспроизводстве «телефонного права», обвинительного уклона и т.п.
Приведенные соображения имеют практическое значение. Они подталкивают нас к следующему общему выводу: Если мы хотим достичь желаемого результата трансформации судебной власти, то, производя институциональную революцию (или даже институциональный ремонт), мы должны одновременно противодействовать воспроизводству уже существующих нежелательных неформальных практик и влиять на процессы эволюционного отбора, поощряя одно и затрудняя другое. Кстати, при решении этих задач вполне могут использоваться нормативные инструменты.
Наше исследование показало, что необходимо различать два типа судебной независимости — институциональную независимость судебной власти и процессуальную независимость судей (независимость судебных решений). Интересно, что анализ дискурса не выявил сколько-нибудь выраженного различения этих двух типов, в то время как опросы позволяют утверждать, что в центре структуры правосознания находится независимость судебных решений. Это вполне объяснимо, ибо граждане в своей практике взаимодействия с судебной властью сталкиваются именно с этим аспектом независимости. Следует иметь в виду, что институциональная независимость нигде не реализуется полностью. Судебные системы ряда стран, в том числе и с развитыми
154
ТЮАПТ1КГ № 1 (56) 2010
ЛАЬОРАТОРПа
традициями верховенства права, не предусматривают и стремления к этому. Основные усилия, и правовые, и внеинституциональные, направлены на обеспечение независимости судебных решений. Более того, в некоторых транзитных странах попытки обеспечить максимально полную независимость судебной власти порождали негативные эффекты, и судьи начинали использовать ее в корыстных целях. Вместе с тем налицо и противоположная тенденция: вводившиеся в России с начала 2000-х годов ограничения институциональной независимости судов имели своим следствием и уменьшение процессуальной независимости судей.
Это означает, что при совершенствовании правосудия в России нам нужно пройти между Сциллой и Харибдой указанных проблем. Основное внимание следует уделять процессуальной независимости, одновременно используя инструменты институционального контроля над судьями, дабы свести к минимуму злоупотребления ею. При этом инструменты институционального контроля должны отбираться таким образом, чтобы максимально снизить возможность их негативного влияния на процессуальную независимость. При необходимости опасность такого влияния должна компенсироваться с помощью внеинституциональных механизмов. По мере утверждения в обществе в целом принципа верховенства права и формирования в судейском корпусе традиций беспристрастного и профессионального правосудия могут постепенно предприниматься шаги, направленные на укрепление институциональной независимости.
Особого внимания заслуживает проблема обвинительного уклона в уголовном судопроизводстве. Здесь мы сталкиваемся с ситуацией, когда проблема порождена преимущественно внеинституциональными факторами. Среди них — специфика функционирования сопряженных институтов и правосознание судей. Тут особенно сильно проявляются дефекты процессуальной независимости. Институциональные факторы действуют лишь в части организации работы судейской бюрократии. Чтобы решить эту проблему, требуется продуманный комплексный подход, затрагивающий не только суд, но и сопряженные с ним институты.
В заключение отметим, что изучение процесса трансформации судебной власти укрепило нас в убеждении, сформировавшемся на основании двадцатилетнего опыта изучения Фондом ИНДЕМ различных реформ: истоки многих неоптимальных решений и неудач кроются прежде всего в пренебрежении стратегией как методом действия.
Использование слова «стратегия» для обозначения различных планов и программ привело к искажению его смысла. Под стратегией стало пониматься содержание деятельности, а не способ ее осуществления. В результате, занимаясь поиском ответа на вопрос «Что делать?», мало кто задумывается о том, как делать. Поэтому мы сочли необходимым в предлагаемых здесь рекомендациях уделить главное внимание этому аспекту трансформации судебной власти в России.
ИОЛППКГ № 1 (56) 2010
155
34 Наши предложения перекликаются с идеями В.Л.Тамбовцева (см., напр. Тамбовцев 1997: 82—94).
_______________________ЛАЮРАТОРМ___________________________
Обобщение накопленного опыта неудач, а среди них — не только реформирование судебной власти, но и административная реформа и реализация Национального плана борьбы с коррупцией, позволяет выделить набор требований к осуществлению реформ, отвечающих на вопрос «Как делать?». Эти требования изложены в виде набора принципов и перечня технологических стадий, которые должна проходить каждая реформа34.
I. Принципы:
1. Открытость всех аспектов реформ. Только открытость делает возможным внешний общественный контроль над ходом реформы, не позволяя бюрократии подменять публичные цели теневыми.
2. Открытость авторства всех разработок в рамках реформы. Открытость авторства (коллективного или индивидуального) позволяет задействовать институт репутации; закрытость — потворствует халтуре или реализации непубличных интересов.
3. Конкурентность разработок (когда это возможно и допустимо).
4. Немонопольность осуществления базовых функций реформы, прежде всего таких, как аудит и мониторинг реформы, аналитические и проектные разработки.
5. Институциональное выделение и разделение функций разработки и реализации реформы. Разработки могут осуществляться вне властных структур, что естественно, когда речь идет о конкурентности. Реализация реформы — дело властных структур, которые, однако, должны быть лишены возможности вторгаться в содержание разработок, после того как те уже приняты.
6. Авторский надзор. Чтобы сохранить содержание разработок, их авторы должны иметь право осуществлять надзор за ходом реформы на всех этапах ее реализации.
II. Стадии:
1. Диагностика. Реформе должна предшествовать диагностика той сферы, которой она касается. Такая диагностика может включать в себя совокупность исследований, проводимых как государством, так и независимыми исследовательскими центрами. Процесс и результаты диагностики должны быть открытыми.
2. Формулирование открыто заявленных целей и задач реформы.
3. Разработка методов аудита поставленных задач и индикаторов достижения намеченных целей.
4. Введение в действие системы аудита проводимых мероприятий и мониторинга хода реформы посредством индикаторов достижения целей. Аудит и мониторинг также должны носить открытый характер и осуществляться на немонопольной, конкурсной основе. Перечисленные принципы и стадии, предусматриваемые стратегией, должны применяться совокупно и без изъятий. Только тогда будет достигнут максимальный эффект.
156
ТЮААПКГ № 1 (56) 2010
Библиография
________________________AfibOPfiTOPra________________________
Бауман З. 2006. Свобода. — М.
Берлин И. 2001. Философия свободы. — М.
Бурдье П. 2005. Власть права: основы социологии юридического поля // Бурдье П. Социальное пространство: поля и практики. — СПб.
Кузьминов Я.И., Радаев В.В., Яковлев А.А., Ясин Е.Г. 2009. Институты: от заимствования к выращиванию. Опыт российских реформ и возможности культивирования институциональных изменений. — М.
Краснов М.А. 2001. Судебная реформа: от Концепции 1991 года до сегодняшнего дня (попытка инвентаризации). — М.
Леони Б. 2008. Свобода и закон. — М.
Луман Н. 2007. Введение в системную теорию. — М.
Мамут Л.С. 2009. Наука и образование в современной юриспруденции // Общественные науки и современность. № 6.
Нерсесянц В.С. 1983. Право и закон: из истории правовых учений. — М.
Норт Д. 1997. Институты, институциональные изменения и функционирование экономики. — М.
Полтерович В.М. 2007. Элементы теории реформ. — М.
Преодоление бюрократических барьеров в сфере миграции и дорожного движения. 2007. — М.
Рикёр П. 2005. Справедливое. — М.
Ролз Дж. 1995. Теория справедливости. — Новосибирск.
Салмин А.М. 2009. Современная демократия: очерки становления и развития. — М.
Скотт Дж. 2005. Благими намерениями государства: Почему и как проваливались проекты улучшения условий человеческой жизни. — М.
Тамбовцев В.Л. 1997. Теоретические вопросы институционального проектирования // Вопросы экономики. № 3.
Хайек Ф.А. фон. 1992. Пагубная самонадеянность. — М.
Хайек Ф.А. фон. 2003. Контрреволюция науки: Этюды о злоупотреблениях разумом. — М.
Хёффе О. 2007. Справедливость: Философское введение. — М.
Шестов Л. 2004. Апофеоз беспочвенности. — М.
Ясин Е.Г. 2009. Тектонические сдвиги в мировой экономике: что скажет фактор культуры. — М.
ИОЛ1ШКГ № 1 (56) 2010
157
