CC BY
47Трансформация антимонопольного регулирования в цифровую эпоху
со см о см
о ш т
X
<
т О X X
Гончаров Валерий Анатольевич
доктор экономических наук, независимый исследователь, gadskayasila@gmail.com
Статья посвящена вопросу трансформации антимонопольного регулирования в новых экономических условиях, где первостепенное значение для развития всех сфер жизни общества приобретает цифровиза-ция. В работе проанализированы основные изменения, происходящие в условиях цифровой трансформации и обуславливающие необходимость правового регулировании общественных отношений в сфере цифровой экономики и внесения соответствующих изменений в действующее законодательство государства. В статье представлены некоторые тренды правоприменительной практики антимонопольного органа, а также основные мероприятия, способствующие адаптации антимонопольной политики к цифровой экономике. Изучены основные положения «пятого антимонопольного пакета». Сделан вывод, что актуальное состояние современной действительности диктует принципиально новые цели и задачи антимонопольным ведомствам, выполнение которых требует немало времени ввиду динамичности внешней среды.
Ключевые слова: антимонопольная политика, цифровая экономика, трансформация антимонопольного регулирования, поддержка бизнеса, защита конкуренции.
Ключевым трендом развития современного мира является процесс информатизации общества, неотъемлемым элементом которого становится цифровизация экономики, при которой происходит повсеместное внедрение в неё цифровых технологий.
В условиях цифровой трансформации происходят такие ключевые изменения, как [6, 7]:
— «стираются» географические границы товарных рынков;
— снижаются транзакционные издержки, стремясь к нулю;
— открывается мгновенный доступ к получению целого ряда цифровых услуг;
— инновационные технологии и большие данные становятся первоочередными факторами, способствующими росту рыночной власти компании.
Результатом представленной тенденции, несущей в себе комплекс перемен, становится необходимость правового регулировании общественных отношений в сфере цифровой экономики и внесения соответствующих изменений в действующее законодательство государства.
В частности, глобальная цифровизация становится вызовом для антимонопольных органов во всех странах мира и диктует необходимость адекватной оценки происходящих процессов в современной рыночной экономике с целью адаптации антимонопольного законодательства к новым условиям хозяйствования и выработки новых подходов, инструментов, механизмов к регулированию цифровых рынков.
Так, одним из серьезных экономических преступлений является образование картелей, представляющих собой формы монополистических объединений независимых участников рынка с целью взаимовыгодного сотрудничества (например, для увеличения прибыли или достижения доминирующего положения на рынке). Такое поведение считается антиконкурентным и требует от государства принятия мер, чтобы сохранять конкуренцию и поддерживать развитие экономики в целом.
По данным Федеральной антимонопольный службы (ФАС), 80% сговоров выявляют на торгах [9]. В 2022 году было возбуждено 305 дел о картелях [9]. В настоящее время заключение антиконкурентных соглашений реализуется посредством специальных цифровых инструментов, что затрудняет их выявление и раскрытие, потому что новые технологии создают обширные возможности для анонимизации действий [2]. Одним из таких инструментов, который используют участники антиконкурентных соглашений, являются аукционные роботы, суть которых заключается в том, что они предоставляют возможность выполнять определенные действия в заранее определенное время в автоматическом режиме для участия в торгах, то есть в участии пользователя нет необходимости [6]. Функционал аукционного робота позволяет устанавливать размер ставки, частоту подачи заявок и прочие характеристики. Конкуренты, участвующие в торгах, при использовании адаптированных друг к другу роботов могут устанавливать и поддерживать цены на торгах, что Федеральная антимонопольная службам склонна квалифицировать как картели.
При этом аукционные роботы бывают как легальные, так и нелегальные [6].
Легальные аукционные роботы встроены в электронные торговые площадки (или существуют без привязки к ним) с целью экономии времени и усилий участников. В этом и есть их основное предназначение.
Нелегальные аукционные роботы представляют собой сторонние программы, функционирующие через, например, прокси-серверы, когда авторизация происходит через входящий 1Р-ад-рес, а аутентификация производится без ввода пароля.
Тогда недобросовестные участники могут использовать такой инструмент с целью синхронизации своей избранной стратегии с поведением конкурентов. Распознать аукционных роботов, запрограммированных на неконкурентное поведение и использование в корыстных целях, достаточно тяжело, но в теории возможно. В качестве признаков участия в антиконкурентном соглашении могут выступать, например, одинаковые параметры роботов. Известным примером подобного выявленного нарушения является деятельность ООО «ВАЛИРИЯ» и ООО «Эгамед». Эти компании выступили участниками закупок на поставку расходных медицинских материалов, используя при этом аукционных роботов, настроенных на поддержание цен на торгах [8]. ФАС выявила одинаковый лимит снижения цены, ценовые предложения, подаваемые с разницей всего в 0,003 секунды, и признала их виновными в заключении картеля [8].
В связи с этим Федеральная антимонопольная служба стремится развивать информационные системы и оцифровывать процесс обнаружения нарушений. Так, в 2018 году, когда и произошел ранее описанный случай, ФАС, поняв, что без элементов искусственного интеллекта не обойтись, приняла решение о создании веб-сервиса «Большой цифровой кот», состоящего из нескольких модулей, основная цель которого заключается в выявлении существования картелей и формировании доказательной базы. Также в 2018 году был создан специализированный отдел цифровых расследований, который преследует такую же цель.
В связи с активной работой антимонопольных органов компании, принимающие участие в торгах, должны брать во внимание антимонопольные риски, предупреждая их. Например, путем информирования сотрудников о действиях, которые могут обладать признаками нарушения антимонопольного законодательства.
Еще одним инструментом ведения бизнеса выступает ценовой алгоритм. Это специальное программное обеспечение, позволяющее осуществлять мониторинг конкурентной среды и автоматически устанавливать цены на свои товары и услуги. С точки зрения антимонопольного законодательства использование ценовых алгоритмов допустимо, пока речь не идёт о картельных сговорах и других нарушениях антимонопольного законодательства [6].
В целом ценовые алгоритмы обладают рядом весомых преимуществ, позволяя компаниям оптимизировать бизнес-процессы, оперативно адаптируя их к изменениям на рынке, увеличивать прибыль, снижать затраты.
Однако прозрачность информации, её сбор и последующая обработка с использование цифровых инструментов открывает возможности для заключения антиконкурентных соглашений.
Примером может выступить компания «ЛГ Электроникс РУС», в деятельности которой были выявлены признаки незаконной координации экономической деятельности реселлеров смартфонов LG, что привело к установлению и поддержанию цен на этот товар [5]. Именно ценовой алгоритм стал инструментом координации, позволившим мониторить розничные цены на свои смартфоны. Комиссия ФАС РФ установила, что характер использования ценового алгоритма был оценен как обстоятельство, способствовавшее совершению действий,
нарушающих действующее законодательство [5]. Тогда следует иметь в виду, что использование ценового алгоритма, которое само по себе не является нарушением антимонопольного законодательства, почти всегда сопряжено с рисками, которые необходимо взять во внимание. Важно детально анализировать последствия использования ценовых алгоритмов в своей деятельности, чтобы предотвратить возможные риски. В качестве примеров недопустимых практик использования ценового алгоритма можно привести следующие [3]:
— для установления минимальной или фиксированной цены перепродажи товара;
— для отслеживания того, придерживаются ли дистрибьюторы рекомендованной цены перепродажи товара с применением санкций к хозяйствующим субъектам, не следующим рекомендациям.
В условиях цифровой экономики оценка рыночной власти компании, анализ рынка проводится с учетом качественных критериев, к числу которых относятся сетевые эффекты, обладание большими данными и инновационными технологиями и другие факторы, позволяющие создавать преимущества для определенных компаний и влиять на состояние конкуренции на рассматриваемых рынках [6].
Необходимость рассмотрения данных факторов возникла при рассмотрении глобальной сделки по поглощению компанией Bayer компании Monsanto, которая приводила к серьезной трансформации агропромышленного комплекса, что требовало отхож-дения от традиционного подхода к анализу рынка и концентрации на исследовании больших данных, цифровых платформ в качестве ключевых факторов рыночной власти сторон сделки [10]. Именно владение компаниями инновациями, цифровыми алгоритмами и технологиями позволяли создавать барьеры для вхождения на рынок других игроков и диктовать условия развития. Несмотря на то, что сделка была согласована, ФАС выдала предписание о необходимости организация трансфера технологий российским конкурентам [10].
Из представленных примеров вытекают законодательные инициативы, влияющие на экономику страны и деятельность компаний на территории России [6].
Пути адаптации антимонопольной политики к цифровой экономике закреплены в Приказе ФАС России от 18.03.2020 № 289/20 «Об утверждении Плана мероприятий по реализации Стратегии развития конкуренции и антимонопольного регулирования в Российской Федерации на период до 2030 года (I этап — 2020-2024 годы)». Мероприятия, представленные в данном плане, направлены на приведение антимонопольного регулирования в соответствие с новыми общественными отношениями, формирующимися в условиях цифровой экономики [1]:
— модернизация законодательства путем закрепления таких понятий, как «цифровая платформа», «сетевой эффект», определения критериев доминирующего положения на рынке с учетом влияния сетевых эффектов, а также принятия нормативно-правовых актов, регулирующих процедуру проведения анализа состояния конкуренции на рынке, где взаимодействие заинтересованных сторон осуществляется при помощи цифровых платформ при наличии сетевых эффектов;
— необходимость обеспечить определение новых подходов при контроле экономической концентрации; расширить полномочия антимонопольных органов в рамках контроля исполнения предписаний; отменить иммунитеты в отношении интеллектуальной собственности;
— необходимость уточнить формы недобросовестной конкуренции в отношении субъектов, реализующих свою деятельность в информационной среде;
X X
о го А с.
X
го m
о
м о м
CJ
fO CN О
cs
О Ш
m
X
<
m о x
X
— разработка и внесение изменений, предусматривающих возможность принимать решения об использовании интеллектуальной собственности без согласия правообладателей в интересах охраны жизни и здоровья граждан;
— разработка и внесение изменений, предусматривающих возможность использовать ценовой алгоритм, представляющий собой технологию, которая позволяет при определенных условиях совершить нарушение, в качестве обстоятельства, отягчающего административную ответственность.
В течение последних нескольких лет разрабатывали и корректировали с учетом новых сложившихся реалий так называемый «пятый антимонопольный пакет», который направлен на пресечение злоупотреблений доминирующим положением со стороны владельцев цифровых платформ. Он должен вступить в силу с 1 сентября 2023 года. Рассмотрим его наиболее важные положения [4]:
1. Введено понятие «сетевой эффект», которое подразумевает зависимость потребительской ценности товара от количества потребителей.
2. Определены критерии признания доминирующего положения на рынке. Так, запрещается деятельность хозяйствующих субъектов, если сетевой эффект дает возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на рынке; если выручка за последний календарный год превышает 2 млрд рублей; если доля сделок на определенном товарном рынке, совершаемых с помощью цифровых платформ, превышает 35% общего объема сделок на этом рынке.
3. Установлена необходимость согласования с Федеральной антимонопольной службой сделки, цена которых превышает 7 миллиардов рублей.
4. Расширен институт экспертизы: предусмотрена возможность назначения экспертизы в рамках контроля за экономической концентрацией, а также унифицирован порядок назначения и проведения экспертизы.
5. Введена возможность очного рассмотрения ходатайств о совершении сделок с участием заинтересованных сторон с целью повышения объективности принимаемых решений.
Итак, в условиях повсеместной цифровизации антимонопольное законодательство стремится приспосабливаться к современным реалиям, потому что классические инструменты конкурентного права уже теряют свою незыблемость и актуальность. Адаптация антимонопольного регулирования к новым условиям хозяйствования является обоснованной и целесообразной деятельностью, которая продолжает реализовываться и в настоящий момент, несмотря на уже принятые законодательные инициативы, так как время, характеризующееся динамичностью, «подкидывает» новые изменения, связанные с цифровизацией. Создание эффективной законодательной базы по регулированию цифровых рынков - это сложная и комплексная работа, для которой потребуется еще немало усилий.
Литература
1. Приказ ФАС России от 18.03.2020 N 289/20 (ред. от 22.03.2023) «Об утверждении Плана мероприятий по реализации Стратегии развития конкуренции и антимонопольного регулирования в Российской Федерации на период до 2030 года (I этап - 2020 - 2024 годы)» // СПС КонсультантПлюс.
2. Каранда А. В. Пути адаптации антимонопольного законодательства к условиям цифровой экономики / А. В. Каранда // Молодой ученый. — 2020. — № 49 (339). — С. 244-246.
3. Кожина К. Е. Ценовые алгоритмы как инструмент ведения бизнеса: антимонопольные риски и вопросы допустимости / К. Е. Кожина, Д. В. Артюшенко // Российское конкурентное право и экономика. - 2019. - № 4(20). - С. 54-59.
4. Обзор Пятого антимонопольного пакета, принятого Государственной Думой РФ в третьем чтении // ALUMNI Partners [Электронный ресурс]. - Режим доступа: https://www.alumnipartners.ru/tpost/ish21j4y81-obzor-pyatogo-antimonopolnogo-paketa-pri (дата обращения: 15. 07. 2023).
5. Российская «дочка» LG признана виновной в незаконной координации цен на смартфоны // ФАС России [Электронный ресурс]. - Режим доступа: https://fas.gov.ru/news/24330 (дата обращения: 15.07.2023).
6. Тархова К.В. Эволюция антимонопольного регулирования в России в цифровую эпоху / К. В. Тархова, В. И. Алифиров, О. Н. Горохова // Цифровое право, 2020.- № 1 (4). - С. 38-55.
7. Тутов Л. А. Возможности применения методологии новой институциональной экономической теории для совершенствования антимонопольного регулирования в условиях цифровой трансформации / Л.А.Тутов, А.А. Измайлов // Государственное управление. Электронный вестник, 2021. - №85. - С. 104-121.
8. Участники «цифрового» сговора признаны виновными //ФАС России [Электронный ресурс]. - Режим доступа: https://fas.gov.ru/news/24834 (дата обращения: 15.07.2023).
9. ФАС: необходимо определить механизмы регулирования цифровых рынков и экосистем // ФАС России [Электронный ресурс]. - Режим доступа: https://fas.gov.ru/news/32586 (дата обращения: 15.07.2023).
10. ФАС России согласовала сделку по слиянию Bayer и Monsanto // ФАС России [Электронный ресурс]. - Режим доступа: https://fas.gov.ru/news/24815 (дата обраще-ния:15.07.2023).
Transformation of Antimonopoly Regulation in the Digital Age Goncharov V.A.
JEL classification: B00, D20, E22, E44, L23, L51, L52, M11, M20, M30, Z33
The article is devoted to the transformation of antimonopoly regulation in the new economic conditions, where digitalization is of paramount importance for the development of all spheres of society. The paper analyzes the main changes taking place in the conditions of digital transformation and necessitating the legal regulation of public relations in the field of digital economy and making appropriate changes to the current legislation of the state. The article presents some trends in the law enforcement practice of the antimonopoly authority, as well as the main measures that contribute to the adaptation of antimonopoly policy to the digital economy. The main provisions of the "fifth antimonopoly package" have been studied. It is concluded that the current state of modern reality dictates fundamentally new goals and objectives for antimonopoly agencies, the implementation of which requires a lot of time due to the dynamism of the external environment. Keywords: antimonopoly policy, digital economy, transformation of antimonopoly
regulation, business support, protection of competition. References
1. Order of the FAS Russia dated March 18, 2020 N 289/20 (as amended on March
22, 2023) "On approval of the Action Plan for the implementation of the Strategy for the development of competition and antimonopoly regulation in the Russian Federation for the period up to 2030 (stage I - 2020 - 2024) )" // SPS ConsultantPlus.
2. Karanda A. V. Ways of adapting antimonopoly legislation to the conditions of the digital
economy / A. V. Karanda // Young scientist. - 2020. - No. 49 (339). — S. 244-246.
3. Kozhina K. E., Artyushenko D. V. Price algorithms as a business tool: antimonopoly
risks and admissibility issues // Russian competitive law and economics. - 2019.
- No. 4 (20). - S. 54-59.
4. Review of the Fifth Antimonopoly Package adopted by the State Duma of the
Russian Federation in the third reading // ALUMNl Partners [Electronic resource].
- Access mode: https://www.alumnipartners.ru/tpost/ish21j4y81-obzor-pyatogo-antimonopolnogo-paketa-pri (date of access: 07/15/2023).
5. The Russian "daughter" of LG was found guilty of illegal coordination of prices for
smartphones // FAS Russia [Electronic resource]. - Access mode: https://fas.gov.ru/news/24330 (date of access: 07/15/2023).
6. Tarkhova K.V. Evolution of antimonopoly regulation in Russia in the digital age / K. V.
Tarkhova, V. I. Alifirov, O. N. Gorokhova // Digital Law, 2020.- No. 1 (4). - P. 38-55.
7. Tutov L.A. Possibilities of applying the methodology of the new institutional
economic theory to improve antimonopoly regulation in the context of digital transformation / L.A. Tutov, A.A. Izmailov // Public administration. Electronic Bulletin, 2021. - No. 85. - S. 104-121.
8. Participants of the "digital" conspiracy found guilty //FAS Russia [Electronic
resource]. - Access mode: https://fas.gov.ru/news/24834 (date of access: 07/15/2023).
9. FAS: it is necessary to determine the mechanisms for regulating digital markets and
ecosystems // FAS Russia [Electronic resource]. - Access mode: https://fas.gov.ru/news/32586 (date of access: 07/15/2023).
10. FAS Russia agreed on a deal to merge Bayer and Monsanto // FAS Russia
[Electronic resource]. - Access mode: https://fas.gov.ru/news/24815 (date of access: 07/15/2023).
