О НОВЫХ ПОДХОДАХ К АНТИМОНОПОЛЬНОМУ РЕГУЛИРОВАНИЮ В УСЛОВИЯХ ЦИФРОВОЙ ЭКОНОМИКИ Текст научной статьи по специальности «Экономика и бизнес»

УДК: 34

ISSN: 2542-0259

© Российское конкурентное право и экономика, 2020

О новых подходах к антимонопольному регулированию в условиях цифровой экономики

Джиоева Л. С.

ФАС России, г. Москва

Аннотация

В статье описаны основные направления развития антимонопольного регулирования в условиях цифровой экономики. Особенность товара в эпоху цифровой экономики проявляется в ценности информации на современном рынке, которая оказывает прямое влияние на стоимость практически всех товаров (работ, услуг). Обладатель информации — владелец цифровой платформы — может не занимать какую-либо долю на рынке производства материального товара, но, владея определенной информацией, он может контролировать практически любой материальный рынок. Изменение самого товара, его обращения приводит к необходимости формирования новых подходов в антимонопольном регулировании, учитывающих эти особенности для выбора наилучшего пути для сохранения и развития конкуренции.

Ключевые слова: антимонопольное регулирование, цифровая экономика, информация как новый объект гражданских прав, «сетевые эффекты», пятый антимонопольный пакет.

New approaches to antitrust regulation in the digital economy

Ludmila S. Djioeva,

FAS Russia, Moscow

Annotation

The article describes the main development trends of antitrust regulation in the digital economy. The particularity of a digital economy era product is manifested in the value of information in the modern market, which has a direct impact on the cost of almost all goods (production processes, services). The owner of the information (the owner of the digital platform) does not have to occupy a share of the market for the production of tangible goods in order to control it, in fact, through having certain information he can control almost any tangible product market. Changing the product itself or the manner in which it is circulated necessitates the formulation of new approaches to antitrust regulation that will take these features into account for purposes of choosing the best way to protect and at the same time develop competition.

Keywords: antitrust law, digital economy, information as a new object of civil rights, "network effects", "thefifth antimonopoly package".

О новых подходах к антимонопольному регулированию в условиях цифровой экономики

Развитие цифровых технологий и усиление роли инноваций во всех отраслях и сферах экономики приводят к изменению структуры традиционных рынков, изменению структурных связей, факторов, определяющих условия обращения товаров на товарных рынках, что, в свою очередь, существенным образом отражается на проявлении рыночной власти на таких рынках, требует новых подходов к обеспечению рационального хозяйствования со стороны государства и обеспечению равных конкурентных условий экономической деятельности.

Тенденцией последних лет стало появление инновационных секторов производства, а также существенное изменение географии распространения товаров и технологий.

Набирающие обороты возникновение и трансформация экономических связей приводят к тому, что занимавшие ранее долгое время процессы изменения состояния рынков в настоящее время способны происходить в краткосрочной перспективе.

Эти глобальные изменения приобрели общее название — «новая промышленная революция» или «технологическая революция», в основе которой лежит переход от массового производства стандартизированной продукции к гибкому высокопроизводительному производству индивидуализированной продукции.

Существенные изменения в структуре товарных рынков в связи с цифровизацией экономики приводят к необходимости изменения методов определения границ товарных рынков, оценке влияния смежных рынков друг на друга, что, разумеется, требует глубокого научного осмысления [1, с 12—19; 3, с. 4].

Одна из особенностей цифровой экономики проявляется в ключевой роли информации как товара, оказывающего существенное влияние на стоимость практически всех иных товаров (работ, услуг). Многие товарные рынки, по сути, становятся нематериальными, поскольку такой вид товара, как информация, является нематериальным, он не может быть точно оценен с точки зрения материального производства, при этом охраняется законодательством об интеллектуальной собственности, и мы готовы за него платить. Особенностями «цифрового» товара также являются: его неограниченная воспроизводимость, нулевая стоимость тиражирования и транспортировки, у него появляются дополнительные потребительские ценности в привязке к иным связанным материальным товарам, многообразие способов монетизации, включая бесплатное предоставление, глобальный характер обращения товара.

На нынешнем этапе экономического развития в конкурентной борьбе преимуществом обладает тот производитель, который использует при продаже товаров сервисы, предлагаемые с использованием цифровых платформ, по сравнению с тем производителем, кото-

рый продолжает увеличивать объемы сбыта, используя лишь традиционные, нецифровые приемы ведения конкурентной борьбы и привлечения внимания потребителей, такие как наружная реклама, реклама на телевидении и т. п.

Обладатель информации — владелец цифровой платформы — может не занимать какую-либо долю на рынке производства материального товара, но, владея определенной информацией, он может контролировать практически любой материальный рынок.

Этот новый сырьевой товар порождает привлекательную, быстрорастущую отрасль, наводя антимонопольных регуляторов на мысль «вступить в игру» и ограничить тех, кто контролирует его потоки. Сто лет назад таким товаром была нефть. Теперь подобные опасения вызывают гиганты, занимающиеся данными — нефтью цифровой эпохи. Эти титаны — Alphabet (материнская компания Google), Amazon, Apple, Facebook и Microsoft — выглядят неудержимыми [6]1.

Существенно изменилась основа рыночной власти компаний и их возможность оказывать влияние на рынки, монополизировать целые отрасли, объединяя их системой связей цифровых платформ.

В основе современной рыночной власти — владение информацией и технологиями ее обработки, а не владение производственными мощностями.

Основным ресурсом вместо запаса товаров становится информация, и она не иссякает и безвозмездно возобновляется; торговые площади и операционная деятельность переместились в Интернет и стали глобальными; транзакционные коммерческие затраты существенно снижаются и могут стать нулевыми.

Такое изменение самого товара, его обращения, изменение роли участников рынка приводят к необходимости формирования новых подходов в антимонопольном регулировании, учитывающих эти особенности для выбора наилучшего пути сохранения и развития конкуренции.

Современное российское антимонопольное законодательство соответствует международным, прежде всего, европейским, стандартам защиты и развития конкуренции. Вместе с тем в быстро меняющихся экономических условиях глобальной цифровизации законодательство о защите конкуренции требует изменения традиционного понятия товарного рынка, его продуктовых и географических границ, а также подходов в регулировании

Подробнее см.: The world's most valuable resource is no longer oil, but data. The Economist. URL: https://www.economist.com/ leaders/2017/05/06/the-worlds-most-valuable-resource-is-no-longer-oil-but-data (Дата обращения: 07.10.2019). Антимонопольная терапия нефтяных времен не годится для экономики данных. URL: http://d-russia.ru/dannye-perehvatili-u-nefti-zvanie-samogo-tsennogo-v-mire-resursa.html (Дата обращения: 07.10.2019).

рынков, формирование которых сегодня подчас занимает месяцы (в лучшем случае годы), тогда как ранее формирование нового рынка могло осуществляться десятилетиями.

Слияния и поглощения между компаниями, использующими цифровые технологии, специализирующимися на инновациях и имеющими значительную долю на рынках материальной продукции, требуют новых подходов к определению контролирующим органом условий деятельности таких компаний с точки зрения прогнозирования последствий для экономики в целом.

Последние расследования ФАС России2 свидетельствуют об активном использовании участниками антиконкурентных соглашений новых возможностей для противоправной деятельности, которые состоят в использовании данных больших объемов и значительного многообразия («большие данные» — big data) и вычислительных алгоритмов.

Установлено, что некоторые хозяйствующие субъекты используют ценовые алгоритмы с целью определения розничных цен на реализуемую ими продукцию или для контроля розничных цен на продукцию конкретного бренда.

Использование таких алгоритмов само по себе не является нарушением антимонопольного законодательства. В то же время такое программное обеспечение может использоваться как инструмент реализации антиконкурентных соглашений и (или) незаконной координации экономической деятельности.

Большие данные — это феномен цифровой экономики, требующий переосмысления действующего антимонопольного регулирования. Большие данные (это любые данные, например, метеоданные, геоданные, данные о цене товаров, персональные данные) называют новым «черным золотом», «новой валютой» цифровой экономики, что отражает их роль в цифровую эпоху.

Для наглядности основные характеристики больших данных обычно описывают через так называемую модель трех V, которая была впервые предложена в 2001 г. Дугом Лэйни, аналитиком консалтинговой компании Gartner: volume, т. е. объем (подчеркивается, что огромный объем информации, хранение и обработка которой традиционными способами затруднительна, требует новых подходов и инструментов); variety, т. е. разнообразие (данные поступают из разнообразных источников, поэтому могут быть как

2 См. более подробно: ФАС выявила картельный сговор более чем на 700 аукционов по поставке лекарств [Электронный ресурс]. URL: https://vademec.ru/news/2016/08/19/fas-vyyavila-kartelnyy-sgovor-bolee-chem-na-700-auktsionakh-po-postavke-lekarstv-/ (Дата обращения: 07.10.2019). Тенишев А. П. Раскрыт самый массовый картель в России [Электронный ресурс]. URL: https://fas. gov.ru/news/3307 (Дата обращения: 07.10.2019).

структурированными, так и неструктурированными); velocity, т. е. скорость (данные накапливаются с большой скоростью и обрабатываются в реальном времени) [2, с. 37—44]3.

Компании, получившие конкурентные преимущества за счет анализа больших данных, могут использовать большие данные как для повышения эффективности своей деятельности, так и в антиконкурентных целях, для ограничения конкуренции и вытеснения конкурентов с рынка.

Ограничение конкуренции может осуществляться в форме: «цифровых картелей и манипулирования ценой, основанных на результатах анализа больших данных; экономической концентрации, которая создает новые барьеры входа на товарный рынок; дискриминационного доступа к большим данным или навязывания пользователям невыгодных условий договора, связанных с предоставлением и последующей обработкой их данных» [2, с. 37—44].

Работа крупнейших в мире компаний (Google, Amazon, Alibaba, Apple, Facebook, Microsoft и др.) основывается на информации: это монополия, с помощью которой можно «править миром». Она дает возможность экономическими рычагами отстранять с рынка те компании, которые этими данными не обладают.

Учитывая указанные потребности в современном обществе, с целью адаптации действующего законодательства к стремительно развивающейся цифровой экономике и устранения негативных эффектов для состояния конкуренции на различных товарных рынках, оно нуждается в таких изменениях, как:

■ определить новые подходы к установлению доминирующего положения с учетом актуальных явлений на рынках и возможностей злоупотребления рыночной властью посредством сетевых эффектов;

■ ввести понятие сетевых эффектов и определить их значение;

■ ввести в антимонопольное законодательство понятие ценового алгоритма;

■ ужесточить ответственность за заключение и реализацию антиконкурентных соглашений и осуществление незаконной координации экономической деятельности с использованием программного обеспечения (ценовых алгоритмов, в том числе аукционных роботов). Антимонопольное законодательство должно быть

готово своевременно и эффективно решать проблемы современной действительности. Для этого необходимо синхронизировать требования нового времени и закона.

Понятие «сетевой эффект» — зависимость потребительской ценности товара от количества потребителей одной и той же группы (прямой сетевой эффект) либо

3 См.: https://blogs.gartner.com/doug-laney/files/2012/01/ad949-3D-Data-Management-Controlling-Data-Volume-Velocity-and-Variety. pdf (Дата обращения: 07.10.2019).

О новых подходах к антимонопольному регулированию в условиях цифровой экономики

изменение ценности товара для одной группы потребителей при уменьшении или увеличении количества потребителей в другой группе (косвенный сетевой эффект).

Как отметил в выступлении на заседании круглого стола «Трансформация антимонопольного законодательства и правоприменительной практики в эпоху цифровой экономики», организованного Ассоциацией антимонопольных экспертов 15.05.2018 в городе Санкт-Петербурге, начальник Правового управления ФАС России А. В. Молчанов, с точки зрения антимонопольной политики современные 1Т-рынки характеризуют три главных отличия: динамичность, связанная со значимостью инноваций для деятельности компании на рынке; модульность, основанная на взаимодополняемости производства или потребления, и наличие эффектов со стороны спроса, когда ценность продукта для потребителя повышается с увеличением числа потребителей данного продукта [7, с. 74—79].

Происходящие изменения экономической картины мира позволяют говорить уже не о вызовах и угрозах цифровизации экономики, а о вступлении в новую стадию экономического развития — четвертую промышленную революцию.

По масштабу, объему и сложности четвертая промышленная революция не имеет аналогов во всем предыдущем опыте человечества. Нам предстоит увидеть ошеломляющие технологические прорывы в самом широком спектре областей, включая искусственный интеллект, роботизацию, автомобили-роботы, трехмерную печать, нанотехнологии, биотехнологии и многое другое.

Четвертая промышленная революция — это трансформация действительности, появление новой экономической и социальной реальности.

В этих условиях можно выделить следующие основные угрозы экономике Российской Федерации, основанной на обеспечении и защите конкуренции как фактора экономического роста:

■ глобальные компании монополизируют рынки с помощью цифровых технологий, больших данных и интеллектуальной собственности;

■ картельные сговоры реализуются с использованием цифровых алгоритмов.

Выработанное противодействие нарушениям антимонопольного законодательства, основанное на применении его к традиционным товарным рынкам, утрачивает эффективность в новых экономических условиях и требует существенного изменения в подходах.

Немаловажным для антимонопольных органов всего мира в современных условиях при рассмотрении сделок слияний является учет влияния результатов сделки на смежные рынки, на развитие которых большое влияние оказывают инновационные технологии.

Ярким примером этого являются мегаслияния на рынках семян и средств защиты растений, которые в будущем могут привести к монополизации определенных сегментов продовольственных и смежных рынков. Так, новые подходы были применены ФАС России при согласовании сделки слияния компании Bayer и компании Monsanto. В частности, согласно предписанию ФАС России, Bayer должен обеспечить технологический трансфер молекулярных средств селекции и гермоплазмы, необходимых для создания высокопродуктивных семян сельскохозяйственных культур, обладающих заданными свойствами. Кроме того, компания должна предоставить недискриминационный доступ к цифровым платформам точного земледелия, в том числе доступ к историческим данным, относимым к Российской Федерации, а также к данным, которые будут собираться компанией Bayer после коммерциализации компанией своих программных продуктов на территории Российской Федерации4.

Для приведения в соответствие со складывающимися общественными отношениями в сфере цифровой экономики необходима актуализация антимонопольного регулирования.

В антимонопольном законодательстве должны появиться правила, определяющие регулирование с учетом современных вызовов.

В Российской Федерации гарантирована поддержка конкуренции и запрет деятельности, направленной на монополизацию (ст. 8 и 34 Конституции Российской Федерации)5.

Для реализации данных конституционных основ разработано и эффективно применяется антимонопольное законодательство, прежде всего, Федеральный закон от 26.07.2006 № 135-Ф3 «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции)6.

Практика антимонопольных расследований ФАС России за последние несколько лет свидетельствует о росте дел, связанных с рынками информационных технологий и попытками информационных иностранных гигантов монополизировать российский рынок: дело в отношении компании Google Inc. по заявлению компании «Яндекс» об ограничении конкуренции на рынке приложений для мобильных устройств, дело в отношении компании Microsoft по заявлению компании «Лаборатория Каспер-

4 См. более подробно: ФАС России согласовала сделку по поглощению Bayer и Monsanto. URL: https://fas.gov.ru/news/24815 (Дата обращения: 07.10.2019).

5 Конституция Российской Федерации. Принята всенародным голосованием 12 декабря 1993 г. URL: http://constitution.kremlin.ru/ (Дата обращения: 07.10.2019).

6 Федеральный закон от 26 июля 2006 г. № 135-Ф3 «О защите конкуренции» // Российская газета — Федеральный выпуск № 0 (4128). URL: https://rg.ru/2006/07/27/zaschita-konkurencii.html (Дата обращения: 07.10.2019).

ского» об ограничении конкуренции на рынке антивирусного программного обеспечения7.

Глобальные экономические изменения, создающие угрозу монополизации и конституционным основам Российской Федерации, требуют пересмотра и развития антимонопольного регулирования в России темпами не ниже, чем темпы экономических трансформаций.

Указом Президента Российской Федерации от 21.12.2017 № 618 «Об основных направлениях государственной политики по развитию конкуренции»8 в качестве одного из основополагающих принципов государственной политики по развитию конкуренции определено совершенствование антимонопольного регулирования в условиях развития цифровой экономики и ее глобализации в целях эффективного пресечения нарушений антимонопольного законодательства, носящих трансграничный характер, и повышения конкурентоспособности российских компаний на мировых рынках.

Для решения поставленной задачи ФАС России разработаны и внесены в Правительство Российской Федерации законопроекты, направленные на совершенствование антимонопольного регулирования в условиях цифровой экономики (пятый антимонопольный пакет)9.

Законопроектами предлагается внести в Закон о защите конкуренции дополнительные критерии, позволяющие отнести к доминирующим субъектам владельцев программ для электронных вычислительных машин, функционирующих в информационно-телекоммуникационной сети (цифровых платформ), в случае, если такой хозяйствующий субъект занимает долю более чем 35% на рынке взаимозаменяемых услуг по обеспечению заключения сделок между продавцами и покупателями, оказываемых с использованием программ для электронных вычислительных машин, и сетевые эффекты, основанные на количестве пользователей программ для электронных вычислительных машин, которые дают такому хозяйствующему субъекту возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять

7 См. более подробно: ФАС признала, что Google ограничивал конкуренцию на рынке магазинов приложений [Электронный ресурс]. URL: https://www.vedomosti.ru/technology/ articles/2015/09/14/608643-fas-priznala-google-ogranichival-konkurentsiyu (Дата обращения: 07.10.2019). ФАС возбудила дело против Microsoft по жалобе «Лаборатории Касперского» [Электронный ресурс]. URL: https://www.vedomosti.ru/technology/ news/2016/11/10/664392-fas-microsoft (Дата обращения: 07.10.2019).

8 См.: http://www.kremlin.ru/acts/bank/42622

9 Проект Федерального закона «О внесении изменений в Федеральный закон «О защите конкуренции» и иные законодательные акты Российской Федерации». URL: http://regulation.gov.ru. (ID проекта: 02/04/03-18/00079428).

с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

При этом в целях поддержки развития новых проектов, основанных на использовании программ для электронных вычислительных машин, функционирующих в информационно-телекоммуникационной сети, законопроектом предлагается установить правило о том, что не может быть признано доминирующим положение хозяйствующего субъекта, владеющего программой для электронных вычислительных машин или несколькими сходными (взаимозаменяемыми) программами для электронных вычислительных машин, выручка от использования которой (которых) за последний календарный год не превышает 400 млн руб.

В условиях функционирования современных «цифровых» рынков должны измениться и подходы к контролю сделок экономической концентрации, поскольку традиционные критерии, основанные на сумме выручки участников сделок или действий экономической концентрации и величине их активов, могут не отражать реального влияния на экономические условия сделки, совершаемой в рамках экономической концентрации и связанной с распоряжением правами на результаты интеллектуальной деятельности.

Так, в первую очередь должно быть введено новое условие контроля сделок экономической концентрации — если объем сделки превышает 7 млрд руб.

С учетом положительных примеров зарубежной практики предлагается четко определить в Законе о защите конкуренции правила привлечения доверенных лиц для выполнения функций по мониторингу и содействию исполнению предписания, выданного в рамках экономической концентрации, в том числе в связи с передачей прав на результаты интеллектуальной деятельности и технологий.

В целях защиты интересов участников рынков предлагается определить дополнительные последствия неисполнения предписания антимонопольного органа, выданного в рамках контроля экономической концентрации и связанного с использованием и передачей прав на результаты интеллектуальной деятельности.

Так, предлагается установить, что при неисполнении предписания антимонопольного органа, если такое неисполнение приводит или может привести к недопущению, ограничению и устранению конкуренции, антимонопольный орган вправе:

1) обратиться в суд с иском о разрешении использования на территории Российской Федерации в интересах развития конкуренции результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации, принадлежащих лицу, которому было выдано предписание, если предписание было связано с осуществлением таким лицом исключитель-

О новых подходах к антимонопольному регулированию в условиях цифровой экономики

ных прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации на условиях предписания;

2) обратиться в суд с требованием о запрете (ограничении) оборота на территории Российской Федерации лицом, которому было выдано предписание, товаров, производимых с использованием результатов интеллектуальной деятельности, осуществление исключительных прав на которые связано с исполнением этого предписания.

Кроме того, предлагается ввести в качестве дополнительного отягчающего обстоятельства при совершении административного правонарушения, выражающегося в реализации антиконкурентного соглашения, — использование при этом программ для электронно-вычислительных машин, предназначенных для расчета и (или) согласования цен.

Принятие законопроектов позволит обеспечить эффективность мер антимонопольного контроля в условиях современных «цифровых» рынков, повысить защищенность прав и интересов добросовестных участников таких рынков от возможных проявлений монополистической деятельности, создать правовые механизмы противодействия злоупотреблениям рыночной властью, «цифровым монополиям» и «цифровым картелям».

Вывод

Цифровая экономика — это качественно новая система экономических правоотношений, которая появилась и развивается в новой парадигме цифровых отношений. И если конкуренция всегда являлась неотъемлемой составляющей успеха экономического развития, в новых условиях цифровой экономики конкуренция обеспечивает еще и инновационное развитие в будущем, даже если угрозы для него не очевидны на текущий момент.

Именно поэтому успешная реализация национальных программ по развитию цифровой экономики в Российской Федерации невозможна без адаптации антимонопольного законодательства — принятия пятого антимонопольного пакета, создания электронных каталогов мировых цен на товары, использования цифровых инструментов и big data, устранения цифрового неравенства: обеспечение доступа населения и социально значимых объектов к современным цифровым услугам и универсальным услугам связи, а также других мероприятий, направленных на защиту и развитие конкуренции в эпоху цифровой экономики. ■

Литература

1. Грибанов Ю. И. Цифровизация экономики меняет подходы к государственному управлению и правовому регулированию. Правовое регулирование цифровой экономики в современных условиях развития высокотехнологического бизнеса в национальном и глобальном контексте: Монография / Под ред. Синюкова В. Н., Егоровой М. А. М.: Проспект, 2019. С. 12—19.

2. ФАС России; Нац. исслед. ун-т «Высшая школа экономики». Антимонопольное регулирование в цифровую эпоху: как защищать конкуренцию в условиях глобализации и четвертой промышленной революции: Монография / Под ред. Цариковского А. Ю., Иванова А. Ю., Войниканис Е. А. М.: Изд. дом Высшей школы экономики, 2018. С. 311.

3. Максимов С. В. Науки о конкуренции должны обеспечить инновационное развитие страны. Российское конкурентное право и экономика // Научно-практический журнал. 2018. № 3 (15). С. 3.

4. Федеральный закон от 26 июля 2006 г. № 135-Ф3 «О защите конкуренции». Российская газета, 27.07.2006. Федеральный выпуск № 0 (4128).

5. Проект Федерального закона «О внесении изменений в Федеральный закон «О защите конкуренции» и иные законодательные акты Российской Федерации». URL: http://regulation.gov.ru. (ID проекта: 02/04/03-18/00079428).

6. The world's most valuable resource is no longer oil, but data. (Антимонопольная терапия нефтяных времен не годится для экономики данных). The Economist. [Электронный ресурс] (Дата обращения: 07.10.2019).

7. Материалы заседания круглого стола на тему: «Трансформация антимонопольного законодательства и правоприменительной практики в эпоху цифровой экономики» // Российское конкурентное право и экономика. 2018. № 3. С. 74—79.

Сведения об авторе

Джиоева Людмила Сослановна: преподаватель кафедры конкурентного права Московского государственного юридического университета имени О.Е. Кутафина (МГЮА), начальник отдела рассмотрения ходатайств и уведомлений Управления контроля иностранных инвестиций ФАС России Контактная информация:

Адрес: 125993, г. Москва, ул. Садовая-Кудринская, д. 11 Тел.: +7 (499) 755-23-23 E-mail: [email protected]