CC BY
258
Правовые проблемы антимонопольного регулирования в условиях развития цифровой
экономики
Legal problems of antimonopoly regulation in the context of digital economy development
Нефедова М.А.,
студентка 4 курса юридического факультета, Московский государственный университет имени М.В. Ломоносова, РФ, г. Москва [email protected]
Nefedova M. A.,
4th year student of the Faculty of law, Lomonosov Moscow State University,
Russia, Moscow m.nefedova0gmail.com
Аннотация.
Согласно названию, в статье описываются проблемы антимонопольного регулирования в эпоху цифровой экономики. В данной статье разграничены несколько крупных блоков проблем, связанных с влиянием развития цифровых технологий на деятельность хозяйствующих субъектов. Большое внимание в работе уделяется анализу отдельных положений Пятого антимонопольного пакета и их влияния на институты конкурентного права.
Annotation.
As the title implies the article describes the problems of antitrust regulation in the digital economy era. This article distinguishes several major blocks of problems related to the impact of digital technologies on the activities of economic entities. Much attention is given to the analysis in this paper of certain provisions of the Fifth Antimonopoly package and their impact on competition law institutions.
Ключевые слова: большие данные, роботизация торгов, сетевой эффект, ценовые алгоритмы, цифровые монополии, цифровая экономика.
Key words: big data, trading robotics, network effect, price algorithms, digital monopolies, digital economy.
В условиях развития цифровой экономики наметилась тенденция перехода хозяйствующих субъектов от конкуренции на уже сложившихся товарных рынках, где и так много сильных игроков, к созданию новых собственных цифровых рынков, в которых они стремятся стать абсолютными монополистами. Такие рынки составляют наиболее важный аспект цифровой экономики и достаточно сложны в анализе для целей' антимонопольного регулирования, в связи с чем ставится под сомнение использование классических институтов конкурентного права и инструментов, используемых антимонопольными службами в своей работе на сегодняшний день [1].
Отправной точкой для урегулирования антимонопольного законодательства в рамках развития цифровой экономики послужил Указ Президента РФ от 09.05.2017 г. № 203 «О Стратегии развития информационного общества в РФ на 2017-2030 годы» [2], который, несмотря на всю сложность в понимании данного термина, закрепил официальное государственное определение цифровой экономики.
С ориентиром на данный Указ и был разработан Проект ФЗ «О внесении изменений в ФЗ «О защите конкуренции» (далее по тексту - Пятый антимонопольный пакет) [3], направленный, по словам заместителя главы ФАС С.А. Пузыревского [4], на защиту российского сегмента цифрового рынка, а также в целях установления большего контроля в отношении преимущественно цифровых платформ, принадлежащих иностранным компаниям.
ЦИФРОВЫЕ РЫНКИ — МОНОПОЛИСТЫ XXI ВЕКА?
В последние годы наметилась стремительная тенденция разукрупнения компаний, осуществляющих ведение бизнеса в одной сфере, но стремящихся выйти на рынок и в смежных отраслях. В большинстве случаев - это многосторонние цифровые платформы, оказывающие подавляющее воздействие на уже существующие закостенелые рынки товаров и услуг. Такие «цифровые монополии» способны создавать новые рынки, бросая вызов уже существующим традиционным рынкам, создавать новые формы ведения бизнеса, в которых главным активом становятся большие объемы информации. Г. Шелански, рассматривая проблему цифровых монополий, отмечает, что «...конкуренция в интернете - это очень часто конкуренция за обладание всем рынком через инновации, а не конкуренция за долю рынка через ценообразование» [5].
«Не так давно такие компании, как Google, Facebook, Amazon делали мир лучше. Сегодня же их обвиняют в том, что они слишком крупные, подрывают конкуренцию, вызывают привыкание и разрушительны для демократии, если кратко - BAADD (big, anti-competitive, addictive and destructive to democracy). Все упомянутые платформы достигли большого влияния благодаря выгодному использованию «сетевых эффектов» [6].
Наличие прямых и косвенных сетевых внешних эффектов, выражающихся, в частности, в концентрации больших объёмов пользовательских данных, агрегации большого числа сервисов на своих платформах, в том числе бесплатных - именно данный комплекс делает платформы универсальным источником получения товаров и услуг разного типа, увеличивая их влияние в конкурентной среде.
По мнению автора работы, ключевое понятие «сетевого эффекта», вводимое Пятым антимонопольным пакетом и призванное решить проблему установления контроля над игроками цифровых рынков, имеет достаточно широкую формулировку - «зависимость потребительской ценности товара от количества потребителей одной группы». Отказ от конкретизации признаков отнесения деятельности субъектов к «сетевым эффектам» даёт основание полагать, что законодатель, как бы «страхуя свои риски», сформулировал определение таким образом, чтобы в каждом конкретном случае иметь возможность определять их самостоятельно. Сдержанный оптимизм внушает технологическая нейтральность термина, однако нерешенным остаётся вопрос отнесения к данному термину явлений, даже близко не относящихся к сетевым эффектам (например, под понятие сетевого эффекта может попасть любой блог, в т.ч. и тот, который не преследовал коммерческих целей изначально).
БОЛЬШИЕ ДАННЫЕ И СТАТУС ДОМИНАНТЫ: КОРРЕЛЯЦИЯ
Говоря о «цифровых титанах», важно обозначить, что зачастую здесь не приходится говорить о конкуренции в виде, в котором мы привыкли ее понимать: такие платформы сами являются рынком, обеспечивая инфраструктуру для большей части цифровой экономики. Предоставляя различный спектр услуг, в том числе бесплатных, они аккумулируют большие массивы данных в условиях, когда пользователи самостоятельно, пользуясь бесплатными услугами, предоставляют им такие данные. Отсюда можно вычленить важный аспект, связанный с функционированием цифровых монополистов, - Большие данные.
Вышеупомянутые «сетевые эффекты» предполагают получение экономических преимуществ от количества пользователей инфраструктуры, в том числе посредством сбора и обработки данных.
Интересно, что в первоначальной версии Пятого антимонопольного пакета [7] для оценки положения хозяйствующего субъекта, владеющего определенной платформой, как доминирующего, применялся не критерий доли на рынке товара (35%), а критерий наличия «сетевых эффектов». При этом, предлагалось ввести запрет действия (бездействия) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которого может являться создание дискриминационных условий доступа к данным, в том числе данных о потребителях.
Отсюда возникает вопрос: не станут ли в рамках контроля конкуренции такие жесткие рамки неким демотиватором для набирающих обороты «технологических новаторов»? Ведь обработка и хранение данных являются весьма затратной деятельностью (крупные центры данных, серверы, программное обеспечение для анализа данных, специалисты) [8]. В условиях, когда, не каждая компания может позволить себе это в финансовом плане, цифровые монополии пользуются серьёзным конкурентным преимуществом.
Первоначальный вариант законодательных изменений, в особенности в части отнесения к субъекту, занимающему доминирующее положение, только при одном лишь наличии сетевых эффектов, был раскритикован в Заключении Центра компетенций [9], в результате чего претерпел серьезные изменения. Новая версия Пятого антимонопольного пакета сохранила понятие сетевого эффекта для признания цифровой платформы субъектом, занимающим доминирующее положение, была дополнена лишь критерием о наличии 35% доли рынка.
Очевидно «продавленный» [10] окончательный вариант в отношении возможности запрета доступа к данным в целом говорит о недооцененности данных как ценного актива законодателем и рисков, связанных с ними. Ярким примером является сделка, когда компания Facebook приобрела WhatsApp. Оборот WhatsApp был слишком мал для необходимости получения согласия антимонопольного органа. Однако Facebook заплатила около 19 млрд долларов. Такая цена была установлена не за реальный оборот, а за те данные, которыми располагает WhatsApp (данные более 1.5 млрд пользователей). В данном случае очевидна высокая ценность актива - данных.
Несмотря на более либеральный, по мнению автора, вектор, избранный при разработке последней версии законопроекта, остаётся немало вопросов к исходам такого регулирования: с одной стороны, у цифровых гигантов оказываются «развязанными руки», с другой стороны - смогут ли при условии ужесточения правовой регламентации фактические разработчики цифровых технологий, а, главное, захотят ли развивать собственные платформы?
РЫНКИ БЕЗ ГРАНИЦ: ПОИСК ПУТЕЙ РЕШЕНИЯ
Не менее важный аспект в рамках рассмотрения проблемы «цифровых монополий» - стирание границ товарных рынков.
На примере прецедентного дела Google vs. ФАС [11] становится очевидно, что при определении границ товарного рынка (продуктовых и географических) использование уже привычных антимонопольным органам методов не представляется разумным. Так при рассмотрении вопроса о злоупотреблении доминирующим положением со стороны хозяйствующего субъекта ключевой момент — определение границ рынка, и в первую очередь продуктовых. Антимонопольные органы в целях исследования рынков на предмет антиконкурентных действий используют средства, сосредоточенные в приказе ФАС России от 28.04.2010 г. № 220 «Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке» (далее по тексту - Приказе №220) [12]. В данном деле ключевой проблемой как раз и стало определение границ для рынков с двусторонними сетевыми эффектами (рынки, где пользователь своим использованием продукта одновременно делает его ценным для других потребителей). Применение положений, хорошо работающих на привычных товарных рынках, не учитывающих особенностей многосторонних платформ, ставит на повестку дня вопрос о применимости норм Приказа № 220 в условиях современной ситуации.
По мнению автора, в ситуации определения границ товарного рынка многосторонних платформ логичным и вполне оправданным было бы использование не старых приемов, а более подробный анализ специфики данных рынков: учёт всех групп покупателей, установление взаимозаменяемости товаров для всех групп таких покупателей, использование статистических количественных индикаторов на цифровых рынках для
определения доминирующего положения с учетом того, что многие услуги такими платформами оказываются бесплатно (в частности, Google Переводчик, Google Maps и т.д.).
В целях поиска оптимального решения показателен опыт Германии, в которой Девятым законом об изменении закона о защите конкуренции («9.GWB-Nowelle») были определены подход и критерии именно в отношении многосторонних рынков и сетей [13].
Интересен также подход США и Западной Европы. В данных странах был взят курс на четкую формализацию до начала определения любых границ рынка. Профессор Янис Лианос отмечал следующее: «Понятие товарного рынка - такой же правовой феномен, как и экономический. Что очевидно, так это отсутствие ясных подходов к определению границ товарных рынков в целях антимонопольного регулирования» [14]. Не всегда чёткая алгоритмизация определения границ рынка применима к определению границ традиционных рынков, что лишний раз подтверждает невозможность применения традиционного подхода к динамичным инновационным рынкам.
ЦЕНОВЫЕ АЛГОРИТМЫ: БЫТЬ ИЛИ НЕ БЫТЬ?
«Ценовые алгоритмы» являются современным проявлением уже существующего давно понятия динамического ценообразования.
На сегодняшний день использование механизма «ценовых алгоритмов» не является запрещенной деятельностью, однако нельзя отрицать возможности нарастания масштабов ее применения. Автором отмечается отсутствие должного законодательного регулирования «ценовых алгоритмов», использование которых сегодня возможно абсолютно любыми хозяйствующими субъектами, имеющими возможность обработки и анализа большого количество показателей рынка при наличии достаточного инструментария в большинстве случаев в собственных интересах, а также «на продажу».
Однако применимо ли такое регулирование в рамках глобализации цифровой экономики? В первоначальной версии Пятого антимонопольного пакета понятие «ценового алгоритма» было сформулировано достаточно широко, что не раз критиковалось в научных кругах, в том числе в Заключении Центра компетенций. По мнению автора, широкая формулировка «ценового алгоритма» может привести к ситуации, когда под данное понятие может попадать неограниченный набор программ для ЭВМ, позволяющих производить расчеты (в том числе Калькулятор, Microsoft Excel), применение которых фактически не оказывает никакого влияния на конкуренцию. Видимо, разработчиками было учтены потенциальные риски, в результате чего в последней версии Пятого антимонопольного пакета исчезло упоминание ценовых алгоритмов вообще.
Основная проблематика использования «ценовых алгоритмов» заключается в том, что само их использование легально до тех пор, пока с их использованием хозяйствующие субъекты не вступают в картельный сговор, что также отмечал Профессор Университетского колледжа Лондона Янис Лианос в рамках проведения сессии «Цифровая экономика и картели».
Интересен в контексте данной проблемы подход к регулированию Евросоюза, «ценовые алгоритмы» в рамках которого регулируются Разъяснениями ЕС [15]. При чем, Разъяснениями учтено, что использование «ценовых алгоритмов» само по себе не является нарушением, однако оно может приводить к заключению незаконных вертикальных и горизонтальных соглашений. Европейским союзом был избран подход презумпции использования «ценового алгоритма» как одного из доказательств наличия картельного сговора. В связи с чем, организации, занимающиеся незаконной' практикой' ценообразования, не могут избежать ответственности на том основании, что их цены были определены алгоритмами.
Данный подход кажется вполне оправданным, однако наличие доказанности лишь одного факта использования «ценовых алгоритмов» создаёт серьёзные препятствия для антимонопольных органов в
разграничении деятельности на легальную и нелегальную, что подтверждается в судебной практике (U.S.vs David Topkins [16]).
«Получим мы в итоге хоть какую-то определённость в виде законодательного урегулирования «ценовых алгоритмов» в условиях цифровизации экономики России?» остаётся пока вопросом без ответа.
РОБОТИЗАЦИЯ ТОРГОВ
В последнее время участники торгов начали прибегать к использованию аукционных роботов. Учитывая тот факт, что аукционы, как правило, проводятся в электронной форме, подача ценовых предложений и иных документов может быть упрощена путём использования специально разработанных программных средств, то есть так называемых «автоматизированных роботов». Фактически подобная деятельность на данном этапе является легальной, однако нужно констатировать факт, что любая автоматизация, если она находится вне контроля законодателя, рано или поздно может привести к нарушению конкуренции.
На сегодняшний день использование аукционных роботов является одним из поводов антимонопольным службам подозревать хозяйствующие субъекты в наличии картельного сговора. Как отметил заместитель руководителя ФАС России Андрей Цариковский: «Каждый шаг, используемый ответчиками в цифровой среде, оставляет дополнительные следы, которые становятся доказательствами в делах о картелях» [17]. Анализ практики ФАС [18] подтверждает данные доводы, однако использование аукционных роботов не всегда предполагает наличие нечестной победы на торгах путём картельного сговора. Зачастую использование таких роботов - это колоссальная экономия времени, возможность участия на торгах из любой точки мира. Хотя с экономией времени выходит спорная ситуация: с одной стороны - возможность одновременного участия в нескольких торгах при автоматизации процессов, с другой стороны - подача заявок в считанные доли секунды, что представляется возможным исключительно при использовании программ. Такие «моментальные» победы на торгах, по мнению автора, могут говорить о нарушении принципа обеспечения конкуренции.
В итоге на сегодняшний день сложилась ситуация, что использование подобного автоматизированного процесса в условиях современной реальности у антимонопольных органов приобрело негативный оттенок, поставив использующих таких роботов субъектов в положение подозрения. Однако автором работы ставится под сомнение результативность данного подхода в условиях потенциального массового перехода в ближайшем будущем в условиях развитиях цифровой экономики участников торгов на использование таких роботов.
ВЫВОДЫ
Анализируя крупные блоки институтов в рамках заданной проблематики, автор работы неоднократно приходил к выводу, что разработчиками законопроекта намеренно используются широкие термины, полагая, в целях возможного «подстраивания» под изменения цифровых рынков. В целом, такой сдержанный подход законодателя может быть оправдан, однако не исключена возможность «прижатия к стенке» огромного количества хозяйствующих субъектов, формально попадающих под вводимые термины.
Необходимость правового регулирования ввиду скоротечности развития цифровых технологий, по мнению автора, была воспринята во многих аспектах разработчиками слишком буквально: не все, что порождает цифровая экономика, требует установления жёсткого контроля антимонопольными органами.
Цифровизация экономики в целом несет в себе большое число преимуществ, при этом порождая такое серьезное явление как цифровое неравенство. В связи с чем, в условиях стремительного роста цифровых технологий, данная проблема стала одной из самых актуальных для России в последние несколько лет, требующая должного и не требующего отлагательств правового регулирования.
Список используемой литературы
1. Competition Committee of OECD: The Digital Economy. 2012. [Electronic resource] // URL:
http://www.oecd.org/da competitionlThe-DigitalEcono- my-2012.pdf.
2. Указ Президента РФ от 09.05.2017 г. № 203 «О Стратегии развития информационного общества в РФ на 2017-2030 годы» // СПС «Консультант Плюс»
3. Проект ФЗ «О внесении изменений в ФЗ «О защите конкуренции». [Электронный ресурс] // URL: https://fas.gov.ru/documents/604585
4. Интервью с заместителем руководителя ФАС С.А. Пузыревским // Газета «Коммерсантъ», 2019. №18.
С. 7
5. Shelanski H. A. Information, and Competition Policy for the Internet // University of Pennsylvania Law Review. 2013. Vol. 161. P. 1669.
6. How to tame the tech titans // The Economist. 2018. [Electronic resource] // URL: https://www.economist.com/leaders/2018/01/18/how-to-tame-the-tech-titans?
7. Проект ФЗ «О внесении изменений в ФЗ «О защите конкуренции» и иные законодательные акты Российской Федерации» // Антимонопольное регулирование в цифровую эпоху: Как защищать конкуренцию в условиях глобализации и четвёртой промышленной революции: монография; под ред. А.Ю. Цариковского и др. М.: Изд. дом Высшей школы экономики. 2019. С. 350.
8. Ючинсон К.С. Большие данные и законодательство о конкуренции // Право. Журнал Высшей школы экономики, 2017. №1. С. 227
9. Заключение Центра компетенций по направлению «Нормативное регулирование» Программы «Цифровая экономика РФ». [Электронный ресурс] // URL: https://sk.rU/foundation/legal/m/sklegal03/21834/download.aspx
10. Первая жалоба на пятый пакет. В Mail.Ru group раскритиковали инициативы по регулированию рынка пользовательских данных // Ежедневная деловая газета РБК, № 096(2820)(0106). 2018. [Электронный ресурс] // URL: https: //www.rbc.ru/newspaper/2018/06/01/5b101fb69a79477e098d3343
11. Решение ФАС России № 1-14-21/00-11-15 от 18.09.2015 г. [Электронный ресурс] // URL: https://fas.gov.ru/documents/378526
12. Приказ ФАС России от 28.04.2010 г. № 220 «Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке» // СПС «Консультант Плюс»
13. Neuntes Gesetz zur Änderung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen vom 9 Juni 2017 // Антимонопольное регулирование в цифровую эпоху: Как защищать конкуренцию в условиях глобализации и четвёртой промышленной революции: монография; под ред. А.Ю. Цариковского и др. М.: Изд. дом Высшей школы экономики. 2019. С. 372.
14. Lianos I. Global Value Chains in Competition Law: UCL CLES research paper 04/2017 forth. [Electronic resource] // URL: https://apps.eui.eu/Events/download.jsp? FILE_ID=12853
15. Algorithms and Illusion - Note from the European Union. [Electronic resource] // URL: https://one.oecd.org/document/DAF/C0MP/WD(2017)12/en/pdf
16. U.S. vs David Topkins. [Electronic resource] // URL: https://www.justice.gov/atr/case/us-v-david-topkins
17. Роботизированные картели - новая реальность. [Электронный ресурс] // URL: https://fas.gov.ru/news/24528
18. Решение по делу № 1-11-166/00-22-17 от 27.04.2018 г. [Электронный ресурс] // URL: https://fas.gov.ru/documents/628624
