CC BY
115
УДК 34
ТРАДИЦИОННЫЕ НЕФОРМАЛЬНЫЕ ПРАВОВЫЕ ИНСТИТУТЫ В РОССИЙСКОМ ЧАСТНОМ ПРАВЕ:
ПОНЯТИЕ, ПРИЗНАКИ И ПРОБЛЕМЫ ИДЕНТИФИКАЦИИ1
© Нина Сергеевна ЦИНЦАДЗЕ
Тамбовский государственный университет им. Г.Р. Державина, г. Тамбов, Российская Федерация, кандидат исторических наук, доцент кафедры гражданского и предпринимательского права, e-mail: [email protected]
Проведено исследование феномена традиционных неформальных правовых институтов в частном праве Российской Федерации. Анализируются понятие, признаки и проявление традиционных неформальных институтов в частном праве; отмечаются проблемы их идентификации. Делается вывод о наличии и широком распространении в современной российской правовой системе различных форм теневого права, необходимости их комплексного исследования с целью разработки единой законодательной базы для их деструкции.
Ключевые слова: традиционные неформальные институты; правовой институт; частное право; теневое право; обход закона; правовой нигилизм.
Россия, как и в начале XX в., вновь совершает очередной виток «догоняющей» модернизации. Новый этап преобразований в стране характеризуется рядом негативных побочных явлений, обусловленных тяжелым наследием советского и раннего постсоветского периодов: резкая социальная поляризация общества, теневизация экономики, политики и права, сращивание бюрократии и криминалитета, рост коррупции, правовой нигилизм и популизм, недоверие общества к власти, активизация внесистемных оппозиционных сил, повышение террористических угроз и пр. Для стран переходного типа, вступивших на путь ускоренной модернизации, эти реакции прежних социальных и политических структур и элит вполне закономерны. Однако в России они усложняются особенностями исторического развития и менталитета.
Модернизация - сложное и многофакторное политико-социальное явление, инкорпорированное в текущую действительность, последствия которого возможно будет оценить только в будущем. Для ныне живущих поколений важным остается, чтобы ее ход, результаты и проблемы постоянно нахо-
1 Статья подготовлена по результатам научноисследовательских работ по проекту «Сценарии деструкции традиционных неформальных институтов: компьютерное моделирование и политологический анализ»
(Государственный контракт № 14.В37.21.0552), реализуемому в рамках Федеральной целевой программы «Научные и научно-педагогические кадры инновационной России» на 2009-2013 гг.
дились под пристальным вниманием и контролем со стороны инициировавших модернизацию правящей элиты и поддерживающих ее социальных групп с целью корректировки основного направления и промежуточных итогов. Наблюдение за очень болезненным процессом деструкции старых общественных устоев и созданием новых социальных реальностей должно осуществляться профессионалами, уверенными в своих действиях и чутко реагирующими на реакции общества. Умение власти гибко проводить модернизацию «сверху», учитывая социальные запросы и проблемы адаптации недозрелого гражданского общества к новшествам, а также постоянно усложняющиеся геополитические условия, при этом не изменяя главному плану модернизационных работ, является для России актуальным и ключевым. Россия уже пережила опыт рывковых преобразований Петра I и Александра II, проводимых по инициативе патерналистского государства в сверхсжатые временные сроки и с колоссальными социальными потрясениями. Думается, что данный исторический опыт будет довлеть и над современной политической элитой, возглавившей процесс, говоря техническим языком, апгрейда страны.
Усовершенствования в соответствии с требованиями времени охватывают как государственные, так и общественные институты. С точки зрения теории социетального институционализма, в обществе существуют формальные (закон, парламент, суд и пр.) и не-
формальные (сеть взаимодействующих организаций, обычаи, традиции и пр.) институты [1]. Формальные институты санкционируются властью и гарантируются системой властного принуждения, неформальные - возникают и изменяются спонтанно, не требуют внешнего принуждения, закрепляются в культуре и передаются с культурой, существуют в устной форме. Это т. н. традиционные неформальные институты (сокращенно -ТНИ): «телефонное право», круговая порука, непотизм, теневая юстиция и пр. В условиях политики реформ ТНИ представляют реальную угрозу ее осуществления, создавая благоприятные условия для нелегальных внешнеполитических манипуляций деформированным общественным мнением (экспорт «оранжевых сценариев» на постсоветском пространстве). Одной из главных задач системной модернизации является выявление и деструкция тормозящих развитие страны ТНИ, замена их альтернативными социальностями. Безусловно, ТНИ представляют комплексное социальное явление, охватившее практически все сферы жизнедеятельности государства и общества. Мы же свое внимание сконцентрируем на правовой сфере, где особенно важно преодолеть развитие ТНИ. Несмотря на злободневность изучаемой проблемы, приходится констатировать отсутствие сколько-нибудь значимых исследований ТНИ в сфере права, тем более частного. Феномен правовых ТНИ не получил должного внимания ни в рамках теории права, ни в контексте отдельных отраслей права. Однако все же за последнее десятилетие появился ряд работ, посвященных выявлению сути и особенностей категориального аппарата такой области общественных отношений, как теневое право. Принимая во внимание факт параллельного существования в государстве наряду с официальным (легальным) правом неформального (неофициального, теневого) права, некоторые исследователи обратились к изучению особенностей процесса т. н. «удвоения права». Для обозначения различных проявлений «неправа» используются такие понятия, как «теневое право» (В.М. Баранов) [2], «негативное право» (В.А. Бачинин) [3], «фактическое право», «неофициальное право» (Ю.А. Тихомиров) [4], «антиправо», «предправо», «псевдопра-
во», «параправо» (В.К. Самигуллин) [5], «переходное право», «бесправие» и др.
В.М. Баранов выявил существенные признаки теневого права: проявление юридического плюрализма, доказывающее отсутствие у государства монополии на право; специфическая форма неправа; разновидность негативного неофициального права; своеобразный свод директивных установлений, обязательных к исполнению предписаний, регламентирующих все этапы противоправной деятельности; устная форма норм теневого права (устные суждения, символические знаки, жесты, ритуалы, демонстративные конкретные поступки людей, специальные геральдические знаки - эмблемы, флаги, штандарты); особая «санкционная защита» правил теневого права; социальная опасность теневого права как основы воспроизводства преступной сферы. Исходя из этого, В.М. Баранов определяет теневое право как «отрицательное проявление юридического плюрализма, специфическая форма неправа, опасная разновидность негативного неофициального права, представляющего собой находящийся в состоянии борьбы с официальным правом свод асоциальных обязательных, устанавливаемых самими участниками общественных отношений, предписаний, символов, ритуалов, жестов, жаргона, посредством которых регламентируются все этапы противоправной деятельности, образуется теневой правопорядок, охраняемый специальными морально-психическими, материальными и физическими санкциями» [6, с. 20]. Аналогичного подхода придерживается и А.А. Де-мичев [7].
По мнению Е.Н. Трикоз, теневое право представляет «особую разновидность социальных норм, регулирующих специфическую область общественных отношений, которые не исходят от государства, не защищаются силой государственного принуждения и не обладают формальной определенностью» [8]. При этом содержание теневого права исследователь трактует широко: «К негативным, теневым составляющим правовой жизни нередко относят только противоправные явления: преступления и иные правонарушения; криминальные структуры; коррупцию; деформации правосознания, выражающиеся, в частности, в правовом нигилизме, идеализме, популизме; ошибки в праве и иные препятст-
вующие положительной юридической деятельности факторы. Однако к теневому праву следует также отнести различные отклоняющиеся или отрицающие официальное (легальное) право, но имеющие отношение к бытию права и обладающие определенной юридической окраской структурные элементы: негосподствующую правовую идеологию, теневое правовое сознание, концепции и образы антиправа; деформированное правовое чувство, или психические субъективно-правовые переживания как внутренний элемент «теневого права»; правовую демагогию, правовой нигилизм, правовой дилетантизм, правовой цинизм; ложные приоритеты в сфере нормотворчества и правореализации, субъективные мотивы принятия неправовых решений в узковедомственных, корпоративных и частных интересах, разрушающих ценность публичных, общесоциальных интересов; теневую практическую деятельность (преступность, правонарушения, иные деформации юридической практики и т. п.); установленные самими участниками общественных отношений асоциальные предписания, символы, ритуалы, жесты, жаргон и пр., не имеющие официального статуса в системе источников легального права акты «теневого права», нарушающие иерархию нормативных правовых актов» [8, с. 57].
Среди факторов, способствующих тене-визации российской системы права, Е.Н. Три-коз определяет следующие: широко распространенное в обществе недоверие к властным структурам, неверие в силу и справедливость закона; сращивание бюрократии и бизнеса, рост коррупции; неэффективность официального права, наличие в нем возможностей его обхода; недееспособность государственных структур правопорядка и правосудия, появление т. н. теневой юстиции; общие кризисные явления развития российской государственности, обусловленные сменой политического режима, существованием квази-гражданского общества [8, с. 58].
С точки зрения Ю.А. Тихомирова, неформальные институты обладают следующими квалифицирующими признаками, которые принципиально отличают их от формальных институтов: преобладание частного, группового и корпоративного интереса перед признанным публичным интересом; саморегулирование с использованием неправовых
социальных норм; создание альтернативных способов решения вопросов; квазиправовое поведение при использовании дозволенных институтов; неправомерное поведение [4, с. 81]. Распространению теневых форм права, по мнению юриста, способствуют как объективные факторы: неформальная (теневая, криминальная) экономика, сложные политические процессы, социальные разногласия, пробелы, ошибки и юридические коллизии, так и субъективные - низкий уровень правовой культуры, юридическая безграмотность и пр. [4, с. 82].
Проявления действий ТНИ в области права, как полагает Ю.А. Тихомиров, много -образны: ошибочные взгляды на содержание статусов тех или иных субъектов права, их компетенции, противоположные оценки содержания законов, негативное отношение к исполнению правовых актов, подмена целей правовых решений и действий при соблюдении их внешней, формальной оболочки для выражения сугубо частных или групповых интересов вопреки юридико-публичному интересу; юридические рокировки, когда вместо правовых актов, которые надлежит принять в соответствии с установленной процедурой, оформляются для решения юридических вопросов неправовые документы - протоколы, расписки, произвольные виды соглашений (устные договоренности и сговоры); «выпадение» или ослабление элементов официальных формальных действий и создание зоны для теневых решений и действий; противоправное использование неправовых, асоциальных норм групповой морали, обычаев и т. п. (коррупция, злоупотребление правом, должностное бездействие и пр.) [4, с. 85].
Таким образом, не вызывает сомнений факт одновременного существования формального и неформального права, что согласуется с доктриной институционализма в праве (правового плюрализма или полиюри-дизма). Часть юридического сообщества. изучающая данную проблему, не оперирует понятием ТНИ в области права, обозначая этот феномен сходными по смыслу терминами, наиболее адекватным из которых, на наш взгляд, является теневое право. Примечательно, что оно трактуется весьма широко и включает помимо явных преступных противоправных деяний и психо-эмоциональную сферу проявления, что указывает на весьма
сложную институциональную структуру этого явления. Наличие в неформальном праве субъективного, негласного, неписаного компонента осложняет задачу исследователей по выявлению и идентификации ТНИ в области права.
Стоит согласиться с рядом исследователей, отмечающих помимо отрицательных последствий действия теневого права на область государственных и общественных отношений (ослабление легитимности государственной власти, подрыв авторитета закона и справедливости, воспитание у общества правового нигилизма и цинизма, распространение правового ханжества, коррупции и пр.) положительные: нормы теневого права помогают выявить слабые стороны официальной правовой системы, способствуют правообразовательному процессу; некоторые из них адаптируются в формальное право; консолидируют общество в противодействии коррупции и пр. [6; 8; 9].
Все указанное выше вполне может быть распространено на сферу частного права. В области частного права, отличающейся превалированием норм саморегуляции над императивными предписаниями, с нашей точки зрения, существует благоприятная среда для закрепления и развития ТНИ. Говоря о ТНИ, мы имеем в виду именно те институты, которые существуют на протяжении достаточно длительного периода времени, апробированы и эффективны. Ведь с культурологической точки зрения, «традиция (от лат. іга&ґів -передача) - это элементы социального и культурного наследия, передающиеся от поколения к поколению и сохраняющиеся в определенных обществах и социальных группах в течение длительного времени» [10, с. 577]. Сразу оговоримся, что на современном этапе развития не приходится говорить о единой и последовательной государственной правовой политике в сфере выявления, регулирования и пресечения действий ТНИ, в т. ч. в частном праве, законодательная база отличается обилием разноуровневых нормативно-правовых актов, в которых лишь спорадически присутствуют нормы ТНИ. Подобное положение объясняется отсутствием доктринального изучения проблемы ввиду отмеченных нами выше латентности и особых форм выражения ТНИ, а также по причине отсутствия четких критериев их иден-
тификации и методологического аппарата для их изучения. Выходом, по нашему убеждению, является применение междисциплинарных методов исследования (прежде всего, научные методы политологии и социологии), а также привлечение материалов социологических исследований, которые предоставляют в наше распоряжение хоть какую-то информацию о ТНИ.
Обратимся к такому традиционному для России неформальному правовому институту, как обход закона. Веками в отечественном правосознании существовало и закреплялось неуважение к закону. Если в зарубежных европейских странах закон понимался как некая черта, которую нельзя преступить, то в России он традиционно воспринимался как грань, которую либо не нужно переходить, либо можно обойти. На этот счет существует меткая народная пословица, отражающая отношение российского общества к закону: «Закон - что столб: перепрыгнуть невозможно, а обойти можно». Вследствие долгого существования практики обхода закона, неэффективности законодательства, инертной государственной политики, данный ТНИ закрепился в сознании и культуре общества. В правовой доктрине под обходом закона понимается действие, формально основанное на законе, но не отвечающее его цели или смыслу. Обход закона можно рассматривать как частный случай злоупотребления субъективным гражданским правом. Примерами обхода закона являются обход запрета на участие конкретного лица в сделке; обход запрета на приватизацию государственного имущества иным способом, помимо предусмотренных в законе; обход правила о запрещении сложных процентов через ряд замещающих сделок; обход преимущественного права покупки через заменяющую сделку (мену, отступное и т. п.); обход требований закона о долевом участии в строительстве через заключение договора, в котором дольщик вносит не деньги, а иное имущество (прежде всего векселя); обход положений о залоге через заключение соглашения об обеспечительной передаче права собственности и др.
Широкое распространение случаев заведомо умышленного злоупотребления правами, применение судами де-факто толкования подобных действий как обход закона актуа-
лизировали вопрос закрепления де-юре доктрины обхода закона в Гражданском кодексе Российской Федерации (далее - ГК РФ). В связи с чем одной из наиболее обсуждаемых новелл Проекта новой редакции ГК РФ, подготовленной Советом при Президенте РФ по кодификации гражданского законодательства РФ является предложение по внедрению в российское законодательство доктрины обхода закона. Согласно предлагаемой новой редакции ст. 10 ГК РФ обход закона будет рассматриваться как одна из форм злоупотребления правом. За введение доктрины обхода закона высказывается ряд российских цивилистов (М.И. Брагинский, В.В. Витрянский [11, с. 660-662], А.Л. Маковский [12, с. 32], Е.Д. Суворов [13, с. 159-172], А.В. Егоров [14] и др.). Против данной теории выступает ряд других правоведов (А.И. Муранов [15, с. 4] и др.).
Сторонники доктрины обхода закона исходят из того, что законодательное закрепление этого правового института в дополнение к нормам о притворных сделках поможет судам более эффективно блокировать целый ряд злоупотреблений, нацеленных на достижение объективно противоречащего целям закона, но формально законного результата, а также расширят инструментарий судебного контроля за экономической свободой, что особенно актуально в условиях крайне несовершенного российского законодательства. К тому же, как считают разработчики Проекта изменений ГК РФ, институт обхода закона конкретизирует важный принцип гражданского права - принцип добросовестности. Противники доктрины считают, что развитие этого института дестабилизирует гражданский оборот, расширит свободу усмотрения судов, т. к. понятие «обход закона», по их мнению, является туманным и невнятным, сам институт дублирует такие уже существующие институты гражданского права, как притворная сделка и гражданское правонарушение.
Целесообразность нормативного закрепления в отечественном гражданском праве доктрины обхода закона покажет время. Однако необходимо учитывать, что такое оценочное понятие, как «обход закона» требует высокого уровня развития правовой культуры общества и судебной системы государства. Идея внедрения в законодательство дан-
ного института, в общем, не плохая, но скорее рассчитанная «на вырост». Государство и общество России сегодня еще находятся в стадии трансформации, многие правовые установки утратили свою актуальность, а новые еще не закрепились.
О степени распространения ТНИ в сфере частного предпринимательства можно судить по состоянию делового климата в стране. Так, в отчете ВЦИОМ за 2005 г. «Условия и факторы развития малого предпринимательства в регионах Российской Федерации» отмечена низкая степень судебной защищенности субъектов малого предпринимательства в регионах, выражающаяся в соотношении правовой и внеправовой практик разрешения предпринимательских споров: 60,7 % респондентов заявили, что в случае нарушения их прав они не станут обращаться в суд, а решат проблемы иными способами. В частности, 52 % опрошенных обратятся к посредникам из властных структур, 14 % - к посредникам из криминальных структур, 16 % - к вышестоящим должностным лицам, и лишь 11 % - к предпринимательским объединениям [16, с. 16].
Одним из факторов коррупциогенности в развитии малого предпринимательства по результатам опросов были названы трансакционные издержки, связанные со взаимодействием бизнеса с контролирующими организациями. Около 40 % опрошенных заявило о наличии такой проблемы [16, с. 81]. Не менее важным свидетельством степени распространения коррупции в предпринимательской среде является практика т. н. «откатов» [16, с. 83-84].
Среди способов преодоления административных барьеров авторы доклада отмечают формальные (обращение к государственным правоохранительным органам) и неформальные, нелегальные (дача взяток, обращение за помощью к знакомым чиновникам). Неформальная стратегия, как заключают эксперты ВЦИОМ, свидетельствует о том, что бизнес лишен легальных каналов решения своих проблем и вынужден коррумпировать государство [16, с. 88-89]. Однако в случаях угроз, насилия и вымогательства со стороны криминальных групп, предприниматели
больше склонны обращаться к правоохранительным структурам и охранным агентствам. Согласно выводам социологов, в целом по
России на период опроса доминировали легальные способы решения проблем бизнес-сообщества [16, с. 92]. Положительным показателем развития делового климата составители отчета считают то, что среди основных рисков предпринимательства отмечались риски, связанные с экономической ситуацией, ростом арендных платежей, а не риск отъема бизнеса и насилия со стороны криминальных групп, как это было в 1990-е гг. [16, с. 21]. При этом достаточно высокой оставалась доля коррупции со стороны чиновников и правоохранительных органов, несовершенных законов, элементов нечестной конкуренции [16].
В аналитическом отчете ВЦИОМ «Состояние делового климата в России», подготовленном в 2007 г., отмечается, что бизнесу от власти нужны не опека и преференции, а четкие и строго соблюдаемые «правила игры», которые позволяли бы ему работать эффективно и на законных основаниях (за это высказалось 64 % опрошенных) [17, с. 10]. Высокая актуализация проблемы законодательного регулирования деятельности бизнеса, как заключают социологи, имеет под собой веское основание - недостаточный уровень развития законодательной базы предпринимательства (59 %). Несмотря на усилия власти по совершенствованию законодательного регламентирования предпринимательства, до сих пор главным ориентиром для владельцев и руководителей компаний остаются «правила игры», принятые в бизнес-сообществе (52 %), а не буква закона (36 %). Скептическое отношение к закону подкрепляется распространенным в обществе мнением, что честный бизнес в современной России невозможен. Причем разделяют его не только предприниматели (58 %), но в еще большей степени - простые граждане (68 %).
Несмотря на то, что отношения в российской деловой среде складываются в большей степени в рамках принятых «правил игры», предприниматели полностью не пренебрегают законом. Напротив, большинство включают знание законодательства в число своих приоритетных интересов (41 % имеют скорее высокий уровень его знания против 25 %, считающих его скорее низким). Однако учитывая доминирующую ориентацию предпринимателей на «понятия» и уверенность в невозможности ведения честного бизнеса,
как предполагают эксперты ВЦИОМ, знание законодательства необходимо многим именно для того, чтобы умело его обходить.
По выводам социологов, немалую роль в формировании у предпринимателей отчужденного отношения к закону играет государство при воплощении норм закона в жизнь. В частности, готовность предпринимателей обращаться в суд, достаточно высокая в случае нарушения их прав другими предпринимателями или физическими лицами, резко снижается, если их гипотетическими контрагентами в суде становятся органы власти (с 86 до 54 %). Скептицизм предпринимателей в отношении принципа «перед законом все равны» и пессимизм в оценках возможности добиться справедливости очевидны -59 % респондентов считают, что у компании, подобной их, шансы выиграть судебную тяжбу с органами власти невелики или их нет вовсе (31 %). Между тем вопрос о нарушениях и защите прав предпринимателей стоит сегодня остро. Причем нарушителями этих прав являются как сами предприниматели, так и власть. И хотя первую строку в «рейтинге» нарушений прав бизнеса занимают случаи недобросовестной конкуренции между предпринимателями (60 %), на втором и третьем местах в нем стоит власть, нарушающая права предпринимателей прямо и косвенно, а также путем создания преференций отдельным фирмам (28-39 %).
Достаточно острый характер имеют проблемы администрирования в сфере бизнеса. Скорее со знаком «минус» предприниматели оценивают сложившуюся систему лицензирования, контроля и надзора над бизнесом (39 % негативных и 22 % позитивных суждений). Наибольшее недовольство вызывает работа органов налоговой инспекции, которая мешала нормальной деятельности 43 % обследованных компаний. Неблагоприятно на деятельности 24-37 % российских компаний сказывается и работа государственной противопожарной службы, экологического надзора, Роспотребнадзора, лицензирующих органов. Основные претензии предпринимателей к проведению проверок на их предприятиях можно свести к тому, что они часто становятся средством принуждения бизнесменов к вступлению в коррупционные отношения с представителями проверяющих органов. Первые три строки рейтинга проблем,
с которыми предприятия сталкиваются при проверках, занимают жалобы на требования предъявить слишком большое число документов (30 %), на избыточную частоту проверок (23 %), прямые или косвенные намеки на необходимость оплаты «услуг» чиновников (18 %). Кроме того, зачастую проверки носят, по утверждению опрошенных предпринимателей (17 %), «заказной» характер, что также подтверждает высокий уровень коррумпированности сотрудников контрольно-надзорных органов. Столь широкое распространение коррупции базируется на таких «китах», как принуждение к коррупции со стороны чиновников (50 %), «эффектив-
ность» взяточничества (39 %) и укорененность коррупции в качестве «нормы жизни» в массовом сознании (32 %).
По мнению экспертов ВЦИОМ, нельзя сказать, что отношения бизнеса с властью в России полностью и безнадежно парализованы коррупцией. Постепенно их коррупционная составляющая вытесняется законной альтернативой - использованием легальных механизмов взаимодействия, таких как лоббизм, участие в политической жизни страны через выборы, финансирование партий и т. д. Именно в пользу этих механизмов уже сегодня склоняется выбор бизнес-сообщества: их считают наиболее эффективными 47 % опрошенных против 34 %, отдающих предпочтение нелегальным способам. И хотя сторонников много у обеих точек зрения, тем не менее, положительная тенденция налицо. И все же, несмотря на попытки перевести свои отношения с властью в плоскость закона, российские предприниматели тяготеют к личным контактам с представителями власти. Именно лоббизм, не противоречащий законодательству, привлекает наибольшее число предпринимателей, которые готовы к исключительно легальным отношениям с властью - об этом заявили 70 % опрошенных. Готовность к действиям, предполагающим коллективные организованные формы, среди предпринимателей существенно ниже (не более 26 %).
Одной из наиболее благополучно развивающихся компонент делового климата являются взаимоотношения внутри самого бизнес-сообщества. Здесь уже сформированы и успешно функционируют «внутрицеховой» общий язык, правила и нормы взаимодейст-
вия. И яркое тому подтверждение - уверенность подавляющего большинства предпринимателей (82 %) в добросовестности своих партнеров по бизнесу. В пользу высокого уровня развития коммуникаций внутри бизнес-сообщества говорит и оценка отношений между предпринимателями по критерию их партнерства и цивилизованности - соотношение позитивных и негативных суждений здесь составляет 50 % к 13 % [17, с. 11-12]. Вообще, закон в предпринимательской деятельности пока не приобрел веса, хотя бы равного весу неформальных правил игры, принятых в деловой среде. Закон играет роль «второго плана» во всех секторах экономики, от малого бизнеса до крупных компаний. На фоне общей уверенности в том, что для предприятия главное сегодня - нормы сообщества, а не закона, обращает на себя внимание некоторая отраслевая специфика ситуации. Так, промышленность и строительство являются сегодня отраслями, где закон наиболее активно осваивает бизнес-пространство - здесь о его главенстве говорили 38 % опрошенных (при 32-34 % в других отраслях). Напротив, тягу к внутрицеховым нормам поведения чаще демонстрируют предприятия транспорта и связи (56 % при 49 % в промышленности и предпринимательстве) [17, с. 43-44]. «Параллельное» отношение к закону в российском бизнес-сообществе носит весьма устойчивый характер. Базируется оно на уверенности, что законы сами вынуждают предпринимателей обходить их, т. к. ставят бизнес в слишком жесткие рамки, при которых честная, открытая работа попросту невозможна, неприемлема. Эту уверенность разделяют большинство (58 %) опрошенных представителей бизнес-сообщества, в т. ч. 15 % абсолютно убеждены, что честный бизнес в современной России невозможен. Оптимистично на ситуацию смотрят только 38 % предпринимателей. Таким образом, подытоживают авторы доклада ВЦИОМ, с уверенностью можно говорить, что в настоящее время отношения в российской деловой среде складываются в большей степени в рамках принятых «правил игры», нежели в рамках закона.
По результатам исследовательского проекта «Предпринимательский климат в России», проведенного в 2010-2011 гг. общероссийской общественной организацией малого
и среднего предпринимательства «Опора России», около 20 % участников опроса признали, что практикуют неформальные выплаты чиновникам. По коррупционности лидируют доступ к госзаказу, прохождение проверок и выделение земельных участков [18]. Проявлением положительной тенденции применения легальных, цивилизованных методов решения проблем предпринимательства является широкое участие ее представителей «Опора России» в государственных структурах, введение специального института уполномоченного по правам предпринимателей. Свидетельством определенной зрелости предпринимательского сообщества можно считать то, что оно добилось от Государственной Думы пересмотра нормы проекта ГК РФ о нотариальном заверении всех сделок, связанных с государственной регистрацией перехода прав на недвижимость. Ко второму чтению ГК РФ разработчики проекта изменений смягчили норму, оставив под ее действием сделки с участием физических лиц [19].
Противоречия между п. 1 и п. 2 ст. 575 ГК РФ, а также между ст. 575 ГК РФ [20] и п. 7 ст. 12.1 федерального закона «О противодействии коррупции» [21] также создают благоприятные условия для развития ТНИ, но уже в форме коррупционных действий чиновников: с одной стороны, норма ст. 575 ГК РФ позволяет служащим принимать обычные подарки суммой не выше 3 тыс. руб. в связи с осуществлением служебных функций, с другой стороны, норма федерального закона «О противодействии коррупции» закрепляет запрет чиновникам получать в связи с выполнением служебных (должностных) обязанностей не предусмотренные законодательством Российской Федерации вознаграждения (ссуды, денежное и иное вознаграждение, услуги, оплату развлечений, отдыха, транспортных расходов) и подарки от физических и юридических лиц.
Еще одной деструктивной формой ТНИ в сфере права является правовой нигилизм, выражающийся в надменно-пренебрежительном, высокомерном, снисходительно-скептическом восприятии права, оценке его не как базовой, фундаментальной идеи, а как второстепенного явления в общей шкале человеческих ценностей [22, с. 12]. Как полагает
Н.И. Матузов, «правовой нигилизм - это
психологически отрицательное (негативное) отношение к праву со стороны граждан, должностных лиц, государственных и общественных структур, а также фактически правонарушающие действия указанных субъектов; феномен, выступающий как элемент общественного сознания, образа жизни, ментальности, способ. Линия поведения индивида либо коллектива» [22, с. 24]. Данный неформальный правовой институт - самый, что ни на есть традиционный для российского государства, корни которого уходят в глубь веков. В современных условиях он еще более деформировался и приобрел крайние, резкие черты. Неэффективность законов, намеренно запутанный их юридический язык, наличие противоречий, создающих лазейки в законах и прочее поддерживают в массовом сознании неуважение к закону и всей правоохранительной системе государства. По результатам опроса ВЦИОМ, проведенного в августе 2012 г., скорее с недоверием россияне склонны воспринимать политиков (53 %), госслужащих и полицейских (по 52 %), предпринимателей (50 %) [23].
Итак, наличие в современных российских реалиях ТНИ в сфере частного права не вызывает сомнений. Многие из них родом из предыдущих эпох развития страны. С нашей точки зрения, их характеризуют следующие признаки:
1) традиционность, укорененность в сфере сознания отдельных категорий общества;
2) латентное существование;
3) особая форма закрепления и выражения (существуют в умах акторов);
4) гибкость в приспособлении к меняющимся политико-экономическим и идеологическим условиям;
5) эффективность и устойчивость;
6) преобладание частного интереса над общественным;
7) более широкая сфера действия по сравнению с официальным правом (истинные масштабы теневого права определить невозможно, т. к. оно не имеет четких форм выражения и фиксации);
8) отсутствие трансакционных издержек (содержание репрессивного аппарата, стимулирование соответствующего поведения участников и пр.).
Основными формами ТНИ в сфере частного права являются обход закона, административные барьеры в предпринимательстве, провоцирующие коррупцию, нарушение запрета о подарках чиновникам, правовой нигилизм. Они образуют комплексный социальный институт, а потому требуют всестороннего изучения. Доктринальное осмысление данного явления, определение его идентифицирующих признаков позволит создать единую законодательную базу, направленную на искоренение негативных проявлений права. Однако не следует абсолютизировать действие закона: во многом проблема скрыта в низкой правовой культуре общества и отдельных представителей бюрократии, в социальных и экономических проблемах развития государства, несовершенстве законов и практике их применения.
Варианты сосуществования ТНИ с формальным правом могут варьироваться от конформистского до конфронтального, при которых может происходить мимикрия, замещение, вытеснение и прямая конкуренция. В условиях российской дефектной демократии пока удается поддерживать баланс между формальными и неформальными институтами, что позволяет удерживать ситуацию под контролем и проводить политику реформ. Однако стоит учитывать неготовность и неспособность российского общества к слишком форсированным изменениям, которые не успевают им осознаваться, что может вызвать ответную негативную реакцию в форме ухода части протестных социальных групп в тень, культивирования ТНИ, восприятия зарубежных сценариев протестного движения. В конечном итоге при такой негибкой государственной политике эти социальные группы могут стать питательной средой для закрепления и распространения антиправительственных настроений, псевдо-патриотических установок, финансируемых «сочувствующими доброжелателями» из стран развитой демократии, в конечном итоге раскачать маятник социального недовольства и опрокинуть политическую систему.
Учитывая, что феномен ТНИ имеет давние традиции в российском менталитете, на их деструкцию потребуется не одно десятилетие. Кроме того, чтобы достичь эффективного результата, необходима целенаправленная, продуманная и последовательная поли-
тика власти в указанной области общественных отношений. Деструкция ТНИ в сфере частного права особенно актуальна в свете стоящих перед Россией задач по улучшению инвестиционного климата в стране, повышению конкурентноспособности отечественной экономики, гармонизации отечественного гражданского права с международными правовыми стандартами и правилами ведения международной коммерческой деятельности и пр.
1. Айвазова С.Г., Панов П.В., Патрушев С.В., Хлопин А.Д. Доклад на учредительном заседании исследовательского комитета РАПН (11.Q2.2QQ5 г.) «Институционализм и политическая трансформация России». URL: http:// www.rapn.ru/?grup=254&doc=1447 (дата обращения Q4.QS.2Q12 г.)
2. Баранов В.М. Теневое право. Н. Новгород, 2QQ2.
3. Бачинин В.А. Неправо (негативное право) как категория и социальная реалия // Государство и право. 2QQ1. № 5. С. 14-2Q.
4. Тихомиров Ю.А. Право официальное и неформальное // Журнал российского права. 2QQ5. № 5. С. SQ-S7.
5. Самигуллин В.К. Право и неправо // Государство и право. 2QQ2. № 3. С. 5-S.
6. Баранов В.М. О теневом праве // Новая правовая мысль. 2QQ2. № 1.
7. Демичев А.А. «Теневое право» и суд присяжных // Государство и право. 2QQ4. № 7. С. 1Q4-1Q7.
S. Трикоз Е.Н. «Теневое право»: миф или реальность // Законодательство и экономика. 2QQ5. № 1. С. 56-6Q.
9. Тихомиров Ю.А. Право и саморегулирование // Журнал российского права. 2QQ5. № 9. С. S6-96.
1Q. Кравченко А.И. Культурология: словарь. М., 2QQQ.
11. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. М., 199S.
12. Концепция развития гражданского законодательства. Вступительная статья А.Л. Маковского. М., 2QQ9.
13. Суворов Е.Д. Обход закона. Сделка, оформляющая обход закона. М., 2QQS.
14. Егоров А.В. Обход закона: использование дозволенной правом формы ради запрещенной правом цели // Вестник международного коммерческого арбитража. 2Q11. № 2 (4).
15. Муранов А.И. Подушка для ума. Попытка внедрения в ГК РФ понятия «обход закона» и российская адвокатура // Новая адвокатская газета. 2Q11. № 7.
16. Условия и факторы развития малого предпринимательства в регионах Российской Федерации. Отчет ВЦИОМ. М., 2005.
17. Состояние делового климата в России. Аналитический отчет ВЦИОМ. М., 2007.
18. ЦЯЪ: http://opora.ru/legal/analysis/research/
19. ЦЯЪ: http://opora.ru/news/
20. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть 2): федеральный закон Российской Федерации от 26.01.1996 г. № 14-Ф3 // Собрание законодательства РФ. 1996. № 5. Ст. 410.
21. О противодействии коррупции: федеральный закон Российской Федерации от 25.12.2008 г. № 273-ФЗ // Собрание законодательства РФ. 2008. № 52 (ч. 1). Ст. 6228.
22. Матузов Н.И. Правовой нигилизм как образ жизни // Правовая культура. 2012. № 1. С. 8-24.
23. иКЬ: http://wciom.ru/index.php?id=459&uid=
112942.
Поступила в редакцию 8.09.2012 г.
UDC 34
TRADITIONAL INFORMAL LEGAL INSTITUTIONS IN THE RUSSIAN PRIVATE LAW: CONCEPT, FEATURES AND PROBLEMS OF IDENTIFICATION
Nina Sergeyevna TSINTSADZE, Tambov State University named after G.R. Derzhavin, Tambov, Russian Federation, Candidate of History, Associate Professor of Civil and Business Law Department, e-mail: [email protected] The phenomenon of traditional informal legal institutions in the private law of the Russian Federation is researched. The concept, features and manifestation of traditional informal institutions in private law, pointed out the problems of identification is analyzed. It is concluded that there is the presence and widespread in contemporary Russian legal system, different forms of the shadow of law, the need for their comprehensive research in order to develop a common legal framework for their destruction.
Key words: traditional informal institutions; legal institution; private law, shadow law, evasion the law; legal nihilism.
3б2
