ТЕЗИС СУДЕЙСКОГО УСМОТРЕНИЯ В СПОРЕ Р. ДВОРКИНА И ПОЗИТИВИСТОВ: АРГУМЕНТЫ «ПОЗДНЕГО» Г. ХАРТА Текст научной статьи по специальности «Право»

2022

PERM UNIVERSITY HERALD. JURIDICAL SCIENCES

Выпуск 57

Информация для цитирования:

Касаткин С. Н. Тезис судейского усмотрения в споре Р. Дворкина и позитивистов: аргументы «позднего» Г. Харта // Вестник Пермского университета. Юридические науки. 2022. Вып. 57. C. 372-398. DOI: 10.17072/

Kasatkin S. N. Tezis sudeyskogo usmotreniya v spore R. Dvorkina i pozitivistov: argumenty «pozdnego»

G. Kharta [Thesis of Judicial Discretioninthe Debate between R. Dworkin and Positivists: Arguments of the 'Later'

H. Hart]. Vestnik Permskogo universiteta. Juridicheskie nauki - Perm University Herald. Juridical Sciences. 2022. Issue 57. Pp. 372-398. (In Russ.). DOI: 10.17072/1995-4190-2022-57-372-398.

УДК 340.12; 340.13

DOI: 10.17072/1995-4190-2022-57-372-398

ТЕЗИС СУДЕЙСКОГО УСМОТРЕНИЯ В СПОРЕ Р. ДВОРКИНА И ПОЗИТИВИСТОВ: АРГУМЕНТЫ «ПОЗДНЕГО» Г. ХАРТА

Исследование выполнено при финансовой поддержке Российского фонда фундаментальных исследований, проект № 20-011-00914 «Проект позитивизма сегодня: историческая траектория, проблемное поле и система юридического позитивизма в англо-американской традиции»

С. Н. Касаткин

Самарский государственный экономический университет

E-mail: [email protected]

Поступила в редакцию 02.02.2022

Введение: статья посвящена концепции судейского усмотрения Герберта Харта, взятой как авторитетный пример теории юридического позитивизма в его споре с Рональдом Дворкином. Значимыми являются не только проблемы судопроизводства и фундаментальности их осмысления сторонами спора, но и то что автор статьи обращается к доктрине усмотрения «позднего» Г. Харта, не изученной в отечественной юриспруденции и представленной в зарубежной литературе лишь в усеченном виде, без учета его работ 1967-1980-х гг. Цель: реконструкция доводов «позднего» Г. Харта в пользу позитивистского тезиса судейского усмотрения, оценка этих доводов в перспективе развития взглядов правоведа, а также полемики Р. Дворкина и позитивистов. Результаты: в первом разделе статьи изложено исходное учение Г. Харта 1961 года как точка отсчета в споре Р. Дворкина и позитивистов, с акцентом на противопоставлении тезисов правовой неопределенности и судейского усмотрения и контртезисов полноты права и единственно верного ответа. Во втором разделе эксплицируются связанные с идеями Р. Дворкина суждения Г. Харта по судейскому усмотрению, изложенные в его работах 1967-1994 гг. В третьем разделе даются итоговая реконструкция соответствующего учения «позднего» Г. Харта, а также его оценка в контексте взглядов правоведа 1961 и 1994 гг. и содержания полемики Р. Дворкина и позитивистов. Выводы: в работах 19671994 гг. Г. Харт следует аргументации позитивистов в споре с Р. Дворкином, вносит свой вклад в усиление потенциала позитивистской теории. Несмотря на ограниченность участия, правовед, тем не менее, отслеживает ключевые моменты спора, стремясь обосновать свою базовую концепцию судейского усмотрения в изменившемся контексте. Ее итоговый обновленный вариант не получает у «позднего» Г. Харта общей разверну-

© Касаткин С. Н., 2022

той формулировки, однако он явно несводим к обычно обсуждаемой в этом качестве в западной литературе доктрине «Постскриптума» (1994): ряд новых доводов, преемственных подходу 1961 года позволяет Г. Харту наметить его важные корректуры / пути развития, связанные как с отходом от сугубо лингвистической модели правовой неопределенности, так и с предположительно проблемной спецификой судейского усмотрения в рамках допускаемой мягким позитивизмом моральной идентификации права.

Ключевые слова: Г. Харт, Р. Дворкин; юридический позитивизм; юридический интерпретативизм; судебное решение; правовая неопределенность; судейское усмотрение; судебное правотворчество

THESIS OF JUDICIAL DISCRETION IN THE DEBATE BETWEENR. DWORKINAND POSITIVISTS: ARGUMENTS OF THE 'LATER' H. HART

The reported study was funded by the RFBR, project No. 20-011-00914 'The positivism project today: historical trajectory, problem field and the system of legal positivism in the Anglo-American tradition'

S. N. Kasatkin

Samara State University of Economics

E-mail: [email protected]

Received 02 Feb 2022

Introduction: this article deals with Herbert Hart's conception of judicial discretion, taken as an authoritative example of the theory of legal positivism in his debate with Ronald Dworkin. The article is ofparticular interest not only because it turns to the significant issues of legal proceedings as fundamentally conceptualized by the parties to the debate but also because it investigates the 'later' Hart's doctrine of discretion, which is unexplored in Russian jurisprudence and presented in the foreign literature only in truncated form, leaving the author's 1967-1980s works out of consideration. Purpose: reconstruction of the 'later' Hart's arguments in favor of the positivist thesis of judicial discretion, evaluation of these arguments from the perspective of both development of the jurist's views and the polemics between R. Dworkin and positivists. Results: the first section of the article presents H. Hart's original 1961 doctrine as a starting point in the debate of R. Dworkin and positivists; the emphasis is placed on the opposition between the theses of legal indeterminacy and judicial discretion and the counter-theses of completeness of law and the single right answer. In the second section, H. Hart's 1967-1994 contentions concerning judicial discretion related to R. Dworkin's ideas are explicated. The third section provides over all reconstruction of the 'later' Hart's doctrine, as well as its assessment in the perspective of the author's 1961 and 1994 views and the polemic between R. Dworkin and positivists. Conclusions: in his 1967-1994 works, H. Hart follows in line with positivists' argumentation in their debate with R. Dworkin, thus making a contribution to strengthening the potential of positivist theory. Despite his limited participation, the jurist monitors key points of the debate, trying to substantiate his basic conception of judicial discretion in the changed context. Its final updated version does not receive a full-fledged formulation from the 'later' Hart. However, it is clearly irreducible to the ideas of the 'Postscript' (1994), usually discussed in this capacity in Western literature: following a number of new arguments, consistent with his 1961 approach, Hart sets out important corrections / ways of development, associated with both departure from a purely linguistic model of legal indeterminacy and presumably problematic specificity of judicial discretion within the framework of moral identification of law, allowed by soft positivism.

Keywords: Herbert Hart; Ronald Dworkin; legal positivism; legal interpretivism; judicial decision; legal indeterminacy; judicial discretion; judicial law-making

Введение

Настоящая статья посвящена концептуализации судейского усмотрения в «поздних» работах британского философа и правоведа Герберта Харта (1907-1992), рассмотренной как авторитетный пример позитивистской теории права и обоснования центральных тезисов позитивизма в споре с его непримиримым критиком, американским правоведом Рональдом Дворкином (1931-2013).

Актуальность темы обусловлена рядом обстоятельств. Во-первых, обсуждаемая в статье проблематика судебного решения занимает важное место в юридической практике, нуждается в теоретическом и доктринальном обеспечении, в том числе в свете инокультурного опыта. Во-вторых, в статье рассматривается теория юспозитивизма - одного из ключевых подходов к концептуализации права, а также его полемика с Р. Дворкином, знаковая для современной англо-американской и в целом для западной правовой мысли. В-третьих, статья обращается к личности Герберта Харта - одного из ключевых позитивистов XX века, заложившего фундамент не только обновленной доктрины позитивизма, но и лингво-аналити-ческой методологии в юриспруденции.

В статье внимание сосредоточено на идеях «позднего» Г. Харта, сформулированных им после издания своего главного труда «Понятие права» (1961) и не получивших развернутого анализа в отечественной и зарубежной литературе. Даже многочисленные западные изыскания связаны в основном с рассмотрением «классических» взглядов Г. Харта и их преобразованием в «Постскриптуме» к «Понятию права» (1994) [18; 21; 24, р. 1; 27, сЬ. 7; 31; 20], тогда как исследования его «ответов» Р. Двор-кину периода 1960-1980-х годов, как правило, редки и предметно ограничены, касаются темы судейского усмотрения мимоходом, без цели обобщения соответствующих авторских позиций [32, ск 1; 36, ск 8; 3]. Тем самым в литературе формируется скорее усеченный концепт доктрины «позднего» Г. Харта: с одной стороны, он не принимал (активного) участия в полемике Р. Дворкина и позитивистов, ограничиваясь отдельными «выстрелами» [15, рр. 238239; 33, р. 19; 34, р. 2092]; с другой - был серьезно озабочен критикой в свой адрес, до конца жизни работая над целостным ответом своим

оппонентам, получившим (частичное) воплощение в посмертно опубликованном «Постскриптуме» 1994 года [21, р. 330]. При высказываемых сомнениях в аутентичности последнего (неоконченного, опубликованного вне прямой воли автора и содержащего неоднозначные изменения его взглядов [18, s. 4, 5; 21, р. 335; 34, р. 2093]), «Постскриптум», тем не менее, воспринимается как общее выражение итоговой позиции Г. Харта в его споре с Р. Дворкином. Как следствие, за пределами конструктивного анализа оказывается более сложная концепция правовой неопределенности и судейского усмотрения «позднего» Г. Харта, который стремился учесть вызовы своего «главного оппонента» и исходя из доводов, разбросанных по текстам автора 19671980-х годов.

В свете сказанного цель статьи - реконструкция доводов «позднего» Г. Харта в пользу позитивистского тезиса (теории) судейского усмотрения, а также их оценка в контексте творчества Г. Харта и полемики Р. Дворкина и позитивистов. Задачами статьи являются: 1) систематизация содержания и траектории спора Р. Дворкина и позитивистов с акцентом на вопросах правовой определенности и судейского усмотрения; 2) выявление позиций Г. Харта по судейскому усмотрению в работах после 1961 года, адресованных как его собственной (позитивистской) доктрине, так и учению Р. Дворкина; 3) реконструкция на этой основе целостной концепции судейского усмотрения «позднего» Г. Харта; 4) оценка ее соотношения с соответствующими взглядами автора 1961 и 1994 гг., а также с позициями сторон в споре между Р. Дворкином и позитивистами.

1. Концептуализация судейского усмотрения в англо-американской правовой мысли: Р. Дворкин против позитивистов

Оформление и развитие современного юспозитивизма в англо-американской юриспруденции во многом связаны с его масштабной критикой со стороны американского правоведа Рональда Дворкина, ставшей важным стимулом для прояснения «концептуального ядра» позитивистского учения и поиска новых аргументов в его защиту. Данный спор затронул несколько десятилетий истории мысли и охватил целый ряд тем общей теории и фило-

софии права, включая сферу судебного рассуждения и решения, где позитивистским тезисам правовой неопределенности и судейского усмотрения противопоставляются тезисы Р. Дворкина о полноте права и существовании единственно верного ответа в любом (или почти любом) юридическом деле.

В западной литературе указанная полемика получила название «спора Харта и Дворкина». Не будучи вполне корректным в отношении его содержания и участников [33, р. 19 £Т.; 27, ск 9; 34, р. 2083 £Т.; 26, р. 675 £Т.], это обозначение, тем не менее, маркирует базовую здесь роль концепции британского правоведа Герберта Харта (изложенной в трактате 1961 г. «Понятие права»), принимаемую за точку отсчета как в суждениях позитивистов, так и в критике и альтернативных построениях Р. Дворкина. В этом плане анализ концепции Г. Харта - значимый элемент осмысления спора: и как его идейной основы, и как авторитетного примера, отражающего динамику развития современного позитивизма.

1.1. Судейское усмотрение в учении

Г. Харта 1961 года

Как известно, британский правовед формулирует свое общее аналитическое / морально-нейтральное объяснение права как системы социальных правил, несводимых к одной логической форме и различающихся по своим функциям и уровням регулирования [17, ск 34]. По его мнению, ключевым для правовой системы выступает верховное «правило признания», которое определяет критерии юридической действительности и проявляет себя в согласованной практике / конвенции судов и должностных лиц по установлению того, что образует право в сообществе. Именно правило признания (его принятие членами сообщества в качестве стандарта поведения и оценки) выступает тем социальным фактом, который обеспечивает различение правового и неправового и конституирует правовую систему, ее единство и целостность. Отсюда существование и власть юридического правила обусловливаются не его содержанием или ценностью, а его статусом -соответствием критериям действительности в правиле признания [17, ск 5-6]. Последнее и составляет, по Г. Харту, идею (тезис) юридического позитивизма, отвергающего необходи-

мую связь права и морали: юридической действительности и моральной ценности [17, р. 185 а; 14].

Описывая таким образом систему права, британский мыслитель формулирует собственную концепцию судебного решения, претендуя на обоснование срединного пути между крайностями формализма и нормативного скептицизма. Последние настаивают соответственно на полноте права как логически закрытой нормативной системы и дедуктивном выведении судьей предзаданного юридического ответа либо же на фундаментальной открытости и «алогичности» права, неспособного посредством абстрактных правил предопределить исход дела, и характеристике судебного решения как, по сути, юридически неограниченного правотворческого акта [17, s. VII й\; 14, р. 3].

Не соглашаясь с указанными теориями, Г. Харт заявляет значимые для современной позитивистской традиции тезисы умеренной правовой неопределенности и ограниченного судейского усмотрения.

Во-первых, Г. Харт отстаивает мнение о неустранимости «открытой текстуры» права и неизбежности существования в любой правовой системе судейского усмотрения. Рассуждая в русле философской доктрины «значения как употребления» и отталкиваясь от конвенционального характера связи между словом и ситуацией, он настаивает на существовании в праве ясных (типичных) и неясных (периферийных) случаев употребления правила и тем самым на неопределенности его применения в спорных обстоятельствах. По Г. Харту, «открытость» языка в пограничных случаях порождает неопределенность основанных на нем юридических правил, а значит, и необходимость при их применении выбора между заданными в праве альтернативами, т. е. необходимость судейского усмотрения. Постоянное воспроизводство проблемных ситуаций, не охваченных языковыми ресурсами (в сочетании с ограниченностью канонов интерпретации, также имеющих «открытую текстуру»), делает такое усмотрение неизбежным, притом что на фоне подавляющего большинства решений, составляющих ясные случаи, оно играет в правовой системе подчиненную роль [17, рр. 126-129, 136].

Во-вторых, признавая недостатки и возможные крайности судейского усмотрения,

Г. Харт утверждает его легитимность, связанную с общими функциями права - с осуществлением общественных целей и ценностей в различных меняющихся обстоятельствах. Отсюда ограниченное усмотрение полагается им в качестве средства надлежащего обхождения с неопределенностью, поддержания равновесия между потребностью в предустановке четких руководств поведения и потребностью в отсроченном решении проблем, адекватно разрешаемых лишь при их возникновении в конкретных ситуациях [17, рр. 129-136].

1.2. Теория судейского усмотрения:

вызовы Р. Дворкина

Концепция Г. Харта 1961 года (как «наиболее продвинутая» версия позитивизма) избирается Р. Дворкином в качестве объекта критики и основы построения альтернативной теории права и судопроизводства. При этом «концептуальное ядро» позитивизма раскрывается им -через категории происхождения, усмотрения и обязанности - следующим образом.

Во-первых, позитивизм мыслит право в качестве совокупности правил, устанавливающих поведение, подлежащее принуждению / наказанию со стороны публичной власти. Данные правила (через критерии в верховном правиле системы) отграничиваются от иных социальных норм по своему «происхождению», т. е. способу разработки и принятия, а не по содержанию (моральной ценности) [7, рр. 17, 21].

Во-вторых, позитивизм признает ситуации исчерпанности / пробельности права, когда решение по делу не предусматривается ясным или подходящим юридическим правилом и когда «применение права» невозможно: в этих случаях судьи «действуют по своему усмотрению», (произвольно) применяя внеправовые стандарты и создавая на их основе новые юридические правила или дополняя прежние [7, рр. 17, 33].

В-третьих, позитивизм связывает наличие у лица юридической обязанности исключительно с существованием юридического правила, поэтому использование судьей усмотрения в спорных случаях не может считаться обеспечением корреспондирующего обязанности юридического правомочия (ни одна из сторон в подобных делах не имеет предзаданного права на победу) [7, р. 17].

Р. Дворкин отрицает все указанные тезисы, декларируя несостоятельность (или, по крайней мере, ограниченность) позитивистского учения в целом. При этом на разных этапах творчества он использует для этого различные подходы и аргументы [1, § 1.2-1.4].

Исходный вызов американского правоведа воплощается в его «юриспруденции принципов». В очерке «Модель правил» (1967) (и развивающем его очерке «Социальные правила и правовая теория» (1972) Р. Дворкин настаивает не просто на практической слабости позитивизма (не содержащего руководства судьям там, где оно особенно нужно - в «сложных делах»), но прежде всего на его теоретической дефектности. Автор подчеркивает: позитивизм игнорирует специфику правовых принципов, воспринимаемых судьями в качестве обязывающих юридических стандартов, ключевых для права и судопроизводства. Согласно Р. Дворкину, в отличие от правил принципы не работают по модели «все или ничего», давая лишь ориентир для действия / оценки; они измеряются не действительностью, а «весом», меняющимся в свете различных правовых стандартов и дел; они также играют ключевую роль в судебном рассуждении, обусловливая легитимность применения правил или основу для решения в их отсутствие; наконец, они инкорпорируются в право в силу своего признаваемого авторитета или ценности, а не происхождения [7, рр. 22-32, 39-43, 45]. Как результат, признание принципов в качестве юридически обязательных стандартов исключает ситуации пробельности права, требующие «сильного» судейского усмотрения, а также позволяет говорить о существовании юридически предустановленных обязанностей и правомочий сторон даже в спорных делах [7, рр. 43-44]. Это же впоследствии подрывает возможность четкого разграничения юридических и иных социальных стандартов, включая базовое для позитивистов разделение права и морали [7, р. 46 £Т.]. Наконец, по Р. Дворкину, множественность и изменчивость принципов не позволяет учесть их статус в системе через простую конструкцию правила признания, фиксирующего формальные критерии действительности, а изложенный критиком тип рассуждения посредством принципов («наиболее здравой теории» права) образует альтернативную позитивист-

ской теорию легитимности юридических стандартов [7, рp. 39-43, 59-68].

На следующем этапе, в очерке «Сложные дела» (1975), Р. Дворкин оспаривает позитивизм как «законодательную» модель судопроизводства в спорных случаях, дефектную в описательном и морально-политическом плане. Он подчеркивает неадекватность такой модели «феноменологии» судебного процесса, в рамках которой судьи полагаются сторонами и ощущают себя связанными правом даже в сложных делах, стремятся найти предзаданный ответ, а не рассуждают в два этапа, сначала констатируя неурегулированную правом сферу, а затем заполняя ее, «отложив кодексы», по своему произволу [7, pр. 86-87, etc]. По мысли автора, уподобление задач судьи и законодателя, с одной стороны, не дает удовлетворительного объяснения судейского долга и обусловленной этим судебной аргументации, с другой - формирует недемократичный и несправедливый образ судопроизводства как скрытого ретроспективного правотворчества невыборных должностных лиц [7, p. 84 ff.]. Согласно правоведу, даже в спорных случаях судья не действует и не должен действовать как законодатель, будучи связанным «бесшовным сплетением» права, особыми институциональными постулатами и ограничениями судебной власти (принципами политической ответственности, минимальной новизны решений и т. п.). Решение судьи по сложному делу (действующего в духе наделенного сверхспособностями мифического судьи Геркулеса [7, p. 105, etc.]) вытекает из эксплицируемой им «наилучшей теории», которая охватывает «институциональную историю» системы и формирует ее объяснение и оправдание в свете господствующей в сообществе политической морали и философии [7, p. 115, etc.]. Основой такой теории выступают правовые принципы, что выражается в авторском «тезисе о правах»: по Р. Дворкину, принципы «отстаивают» индивидуальные права в противовес политическим целям / ориентирам, преследующим коллективное благо, и выступают надлежащим средством судебной аргументации - вопреки позитивизму, даже в спорных случаях судья не вправе, как законодатель, апеллировать к политическим целям и обязан найти предустановленный ответ, удовлетворяя право одной из сторон на выигрыш дела [7, p. 105, etc.].

Развивая сказанное, в очерках «Нет правильного ответа?» (1977) и «Могут ли права быть спорными?» (1977) Р. Дворкин дополняет обоснование тезиса о единственно верном ответе. По мысли автора, с одной стороны, его признание придает смысл деятельности судей по разрешению споров, демонстрируя параллели с практикой повседневного общения, социо-гуманитарных наук и др. [7, рр. 281-283]. С другой стороны, эффекты «открытой текстуры» вполне преодолимы через различные инструменты права, что разводит лингвистическую и юридическую неопределенность [5, р. 128 £Т.]. В этом контексте автор указывает на базовые правила / презумпции, устанавливающие условия истинности правовых суждений в развитых правопорядках (со множеством принципов, достаточных для нахождения правильного ответа), в силу чего соответствующие решения полагаются истинными, даже несмотря на «субъективизм» судей по сложным делам, возможные разногласия здравомыслящих юристов, а также в отсутствие процедуры обнаружения единственно верного ответа [7, рр. 283-290; 5,

р. 128 а].

Данные идеи получают новое воплощение в рамках «интерпретативного» этапа творчества автора - в его доктрине «права как толкования» 1980-х гг., оспаривающей идеи позитивизма как «теории простого факта», («внешнего») интерпретативного скептицизма, конвенционализма и др. Р. Дворкин здесь ассоциирует право не с «простыми» историческими фактами (официальными решениями), а с практикой аргументации правовых суждений. В основе последней лежит «интерпретативная установка» участников, в рамках которой данной практике приписываются общая ценность / смысл, определяющие (корректирующие) содержание и применение ее правил. Тем самым постижение права (и судьей, и ученым-юристом) всегда требует «конструктивной интерпретации», центрирующей не столько замысел автора, сколько «гипотезы» интерпретатора, представляя объект толкования в их свете как наилучший пример предполагаемого рода, жанра [6, р. 13, 4668, 90]. Р. Дворкин видит аналогию судопроизводства и написания романа «по цепочке»: подобно тому, как, создавая коллективную историю, каждый автор, кроме первого, должен понять смысл предшествующих глав и предло-

жить лучший вариант их продолжения, судья должен установить общий смысл прежних «политических» решений и обеспечить наиболее приемлемое воплощение по делу [5, ск 6-7; 6, ск 7]. Как следствие, вместо тезиса единственно верного ответа, правовед заявляет о существовании истины в интерпретации, оппонируя, в частности, подход «внешнего» скептицизма, мыслящего себя метатеорией, которая оперирует в терминах объективной истины и полагает интерпретативные суждения в качестве мнений, проецируемых на реальность. По Р. Двор-кину, такой подход игнорирует характер истины в литературе, морали, праве и др., выявляемой не через демонстрацию объективных фактов, а через содержательные доводы, всегда существующие и оцениваемые в рамках соответствующей социальной практики / института [6, рр. 78-85].

Отсюда, Р. Дворкин трактует правовые теории в качестве соучастниц интерпретатив-ной юридической практики - гипотез, обосновывающих ее смысл и оправдывающих применение государственного принуждения [6, р. 90 й.]. В этом контексте он отвергает состоятельность («строгого») «конвенционализма» как доктрины, согласно которой решение судьи связано с официальными источниками, когда дело охватывается их явным, общепризнанным содержанием или базируется на усмотрении в спорных случаях. По мнению автора, даже обеспечивая «идеал защищенных ожиданий», эта доктрина дает судьям чрезмерные полномочия, при этом утрачивается их интерес при исчерпанности правовых конвенций, подрываются идейные основы судопроизводства, которое имеет смысл, если существует верное, хоть и спорное, прочтение права, подлежащего применению судами [6, ск 7]. В этом плане теоретически и легитимационно более адекватной, по Р. Дворкину, является доктрина «права как целостности» - более общая концепция права, связанная с политической моралью и общими идеологическими и метафизическими убеждениями. Она предполагает: во-первых, обоснованность юридических прав и обязанностей не только ясным содержанием прежних официальных решений, но и легитимирующими их принципами морали; во-вторых, сочетание законодательного и судебного принципов «политической целостности», призывающих к созда-

нию морально непротиворечивой системы правовых стандартов и их соответствующему судебному рассмотрению; в-третьих, тезис об ин-терпретативности правовых суждений, включающих описание и оценку, когда в рамках юридической практики судьи находят и изобретают право и одновременно не делают ни того, ни другого [6, рр. 96, 176, 225].

1.3. Теория судейского усмотрения:

ответы позитивистов

Столь разнообразные и сменяющие друг друга утверждения американского правоведа в адрес одного из господствующих учений о праве вызвали широкую дискуссию в англоязычной науке, создавая «ткань» разворачивающегося «спора Харта и Дворкина». Каждый из этапов развития взглядов Р. Дворкина породил обстоятельную контраргументацию со стороны позитивистов и близких им исследователей, ведя к уточнению и преобразованию позитивистской доктрины. Важным следствием этого стало известное сегодня разделение «мягкой» / включающей и «жесткой» / исключающей версий позитивизма, исходящих соответственно из признания и непризнания возможности инкорпорации моральных элементов в число критериев юридической действительности [33, р. 18 й.; 27, р. 407 й.; 26, рр. 680-682; и др.].

Среди базовых аспектов контраргументации позитивистов на вызовы американского правоведа, затрагивающей вопросы правовой неопределенности и судейского усмотрения, можно назвать следующие (сгруппированные сообразно этапам его критики позитивизма).

Во-первых, уже в начальных заявлениях Р. Дворкина в рамках «юриспруденции принципов» подчеркивается некорректность изложения им позитивистского учения Герберта Харта. Это, в частности, касается трактовки британским правоведом юридических правил (не предполагающей их категоричности и допускающей охват разных стандартов). То же верно относительно вменения ему доктрины «сильного» усмотрения в сложных делах, «не связанного» действующим правом - вопреки Р. Дворкину Г. Харт ассоциирует судейское усмотрение с проблемностью применения юридических правил при сбое языковых конвенций, когда в праве обнаруживаются, как минимум, два сравнительно обоснованных решения

по делу и требуется выбор между данными альтернативами [32, ch. 4; 23, pp. 415, 422; 22, p. 5; 36, ch. 7].

Во-вторых, аргументируется способность (хартианского) позитивизма учесть сформулированные Р. Дворкином вызовы. С одной стороны, адепты включающего позитивизма настаивают на возможной / контингентной инкорпорации моральных критериев в правило признания, при условии, что его существование и содержание по-прежнему базируются на факте его принятия в сообществе (тезис социального факта). Это, в свою очередь, позволяет объяснить юридический характер принципов, основанных и не основанных на критериях происхождения, а также их надлежащее использование в судопроизводстве [32, ch. 1, 2; 23, p. 415 ff.; 25, ch. 7; 36, ch. 4; etc.]. С другой стороны, исключающий позитивизм не приемлет подобной инкорпорации, утверждая, что существование и определение права обусловлено исключительно социальными фактами, а не соответствием моральным нормам (тезис источников), в связи с чем к правовым здесь относятся лишь принципы, имеющие «происхождение». При этом допускается, что принятое правило признания может уполномочить или обязать судей обращаться к экстралегальным средствам при разрешении сложных дел, в том числе к принципам морали (что само по себе не превращает их в право) [32, ch. 4; 30, s. 10; 18, ch. 2]. В обеих версиях использование судьей подобных аргументов не означает необходимой связи права и морали (тезис разделимости).

В-третьих, оспаривается убедительность доктрины самого Р. Дворкина. Так, позитивисты подчеркивают условность базового деления правил и принципов, различающихся по степени абстрактности, отвергая их «логическое» противопоставление (в том числе отсутствие коллизий между ними и разницу в возможности исчерпывающей индивидуализации). Оспаривается и состоятельность вводимой Р. Дворки-ном доктрины действительности / легитимности правовых стандартов, не обеспечивающей четких границ правовой системы и нуждающейся в позитивистских критериях «установленного» права. Наконец, не принимается и заявленная американским правоведом способ-

ность принципов полностью исключить неопределенность, сопряженную с овеществлением им судебной риторики, противоречащей прописной для юристов истине о наличии в практике судейского усмотрения [32, ch. 1, 4; 35, p. 189 ff.; 30, s. 10; 22, p. 16; etc.].

Аналогичные доводы воспроизводятся позитивистами и в отношении последующих построений Р. Дворкина: «тезиса о правах» и развиваемого в этом ключе тезиса о единственно верном ответе. Как и ранее, отмечается некорректность в описании хартианской идеи судейского усмотрения (как неограниченного законотворчества в не урегулированной правом сфере), а также слабость упреков в его нелегитимности на фоне приемлемости ретроспективного усмотрения при отсутствии ясно установленного права и масштабности официальных практик административного и (ограниченного) судейского правотворчества [3, p. 364]. Важной в этой связи является и фактическая подмена Р. Дворкином предмета спора - употребление отличного от позитивизма смысла «права», подразумевающего весь арсенал идейно-нормативных средств судебного решения [32, pp. 84-85]. Наряду с этим неубедительной видится сама обновленная доктрина американского правоведа. Так, позитивисты демонстрируют условность центрального здесь деления правовых принципов и политических ориентиров, а также расхождение модели «тезиса о правах» с реальной практикой («целевой» и т.п.) аргументации судей в англо-американской юрисдикции и в известных / современных правопо-рядках в целом [25; 32, ch. 5, 6]. Кроме того, согласно позитивистам, доктрина Р. Дворкина (с ее апелляцией к «скрытым» принципам, презумпциям и т. п.), с одной стороны, сохраняет «гибридность», по-прежнему нуждаясь в позитивистских критериях установленного права или, по сути, предлагая их «сложную» версию, с другой - не способна исключить конкурентность соответствующих ей решений, требующих выбора, а также обосновать наличие здесь единственно верного ответа в отсутствие четкой процедуры его экспликации [32, s. I—III; 35]. Вдобавок, заявляемый критиком тезис о предустановленном праве стороны на выигрыш дела не учитывает особенностей статуса прав ответчика (производных от процедуры и бре-

мени доказывания), а также процессуальную возможность признания права по отношению к другой стороне процесса, без признания - обращенного к суду - права на выигрыш дела, и наоборот [3, р. 363 йй.]. Наконец, легитимационно, доктрина Р. Дворкина не соответствует его собственным требованиям справедливости: она предполагает проигрыш одной из сторон процесса в отсутствие разумного предупреждения о содержании установленного права, которое определяется лишь судьей, притязающим на суждения сверхчеловеческого Геркулеса [19, s. 3].

Близкую оценку со стороны позитивистов получает и концепция юридического интерпре-тативизма, трактуемая как во многом «смена ярлыков» для прежних воззрений автора [2, р. 419; 22, р. 9]. Интерпретативная доктрина Р. Дворкина оценивается как нетождественный позитивизму и классическому естественному праву гибридный проект, сосредоточенный на моральном оправдании государственного принуждения. Она мыслится не столько полноценной теорией права, сколько частной теорией судебного решения США и Великобритании, недостаточной для оспаривания общего, дескриптивного и морально-нейтрального проекта юридического позитивизма, а равно «империалистической» в своем переописании всех иных правовых теорий в качестве «интерпретатив-ных» [2, р. 419; 28, р. 86 йй.; 22, рр. 14-15]. Отвергают позитивисты и вводимую Р. Двор-кином доктрину интерпретации, ее состоятельность как философской теории и универсальность как методологии судебного решения. Среди прочего данная доктрина сохраняет зависимость от позитивистских критериев действительности установленного права, смешивает моральную и абстрактно-родовую оценку объекта толкования и, как и ранее, не способна исключить усмотрение или показать, что применение интерпретативного подхода обеспечит нахождение единственно правильного решения по делу. Более того, она фактически включает усмотрение в идею интерпретации (предполагающую реформу действующих правил в соответствии с пониманием судьей смысла практики / истории системы), а также, по-видимому, отказывается от прежнего тезиса о единственно верном ответе [29; 22, s. 2]. Наконец, проблематизируется позитивистами

и морально-политический потенциал доктрины Р. Дворкина. Как утверждается, она, с одной стороны, функционирует в качестве идеологического оправдания определенной (либеральной) судебной практики и широких судейских полномочий, вплоть до легитимации «скрытого» права, обретающего известность лишь после судебного решения, с другой -представляется менее предпочтительной по сравнению с позитивизмом, переосмысленным уже как этико-политическая теория права и судебного решения [18, ch. 12].

Как итог, описанная полемика Р. Двор-кина и позитивистов (охватывая далее некоторые новые сферы и аргументы [27, ch. 9]) привела к ряду разноплановых следствий. С одной стороны, даже на фоне признания ограниченной ценности позитивизма для доктрины, методологии и практики судопроизводства он зачастую считается более убедительным в обосновании наличия и, так или иначе, оправданности судейского усмотрения в сложных делах [3, рр. 380-381; 22, p. 16; 8, p. 960; 24, p. 163; 26, p. 682]. Это, в свою очередь, подкрепляет - вслед за Г. Хартом и Р. Двор-кином - включение «тезиса усмотрения» в число базовых черт позитивистского учения о праве (пусть и в качестве «вторичного» постулата по отношению к «необходимым концептуальным истинам» социального факта / происхождения и разделимости права и морали [19, s. 3]). С другой стороны, сохраняется разнообразие оценок - как победителя в рассмотренном споре, так и в плане общей состоятельности участвующих в нем теорий-конкурентов [ср.: 32; 22, s. I; 34; 26, p. 692 etc.] (оценка, обсуждение которой выходит за рамки настоящей статьи). В любом случае рассмотренная полемика не привела ни к краху юридического позитивизма, ни к полному дезавуированию интерпретативизма Р. Двор-кина: проверенные и обновленные в результате интеллектуальных баталий, обе концепции сохранили свой статус самостоятельных идейно-методологических проектов, образующих пространство координат современной философии права [1, s. 2, 3], и важную перспективу оценки более частных правовых построений, включая доктрину «позднего» Г. Харта.

2. Р. Дворкин глазами Г. Харта: тезис судейского усмотрения в работах 1967-1994 гг.

Как отмечалось, в западной литературе подчеркивается мысль об ограниченном участии в данной полемике Герберта Харта. В основном здесь фиксируются две связанных с этим точки в развитии идей британского правоведа. Во-первых, это концепция 1961 г., полагаемая «классической» версией его взглядов и образцом современной позитивистской теории, сформировавшая фундамент спора ее сторонников с Р. Дворкином. Во-вторых, это доктрина Г. Харта 1994 года, представленная в посмертно опубликованном ответе Р. Дворкину [15] и часто трактуемая в качестве итоговой формулировки взглядов мыслителя, в том числе по вопросам правовой неопределенности и судебного решения [22, p.; 33, pр. 18-19]. Позиции Г. Харта, высказанные им в период между этими точками, не воспринимаются как прямой спор с американским правоведом [33, pр. 1819; 34, p. 2085, etc.; 26, p. 680], подразумевая крайне малое внимание к полемике в «поздних» текстах автора, их ограниченность с точки зрения содержания и динамики спора, а равно трансформации взглядов самого Г. Харта.

Допуская общее участие британского правоведа в споре Р. Дворкина и позитивистов, заметим, что эти оценки вызывают сомнение применительно к теории судейского усмотрения - одному из сквозных аспектов полемики автора и его оппонента [15, p. 272]. Данная тема образует предмет наиболее частого обсуждения «поздним» Г. Хартом идей Р. Дворкина и выражена в целом ряде работ, изданных после 1961 года. К таковым, помимо упоминавшегося «Постскриптума», относятся два известных очерка по американской правовой мысли 1976 и 1977 гг. [11; 12], а также обычно не рассматриваемые в подобном ракурсе очерк «Проблемы философии права» 1967 г. [16] и «Введение» к «Очеркам по юриспруденции и философии» (1983) [13]. В этих работах содержатся значимые умозаключения Г. Харта по теме, практически не представленные в «Постскриптуме», что обусловливает важность их анализа для более объемного понимания итоговой концепции Г. Харта, в том числе в контексте спора Р. Дворкина и позитивистов.

2.1. «Проблемы философии права» (1967)

Вопреки оценкам в литературе [3, pр. 1-2; 33, p. 19; 34, p. 2092; 26, p. 680] хронологически первым текстом Г. Харта, где обсуждаются взгляды своего будущего «главного оппонента», следует считать очерк 1967 года. Разбирая здесь вопросы юридического обоснования, Г. Харт, как и ранее [17, s. 7.1; 14, p. III], указывает на крайности традиционных (дедуктивно-индуктивных) и скептических моделей судебного решения, отстаивая существование как предопределенных правом ясных случаев, так и случаев спорных, требующих судейского усмотрения [16, pp. 105-108]. В этом контексте он впервые обращается к доктрине «единственно верного решения», в которой - по ряду характерных идей и оборотов - угадывается правовая концепция Рональда Дворкина [ср.: 7, ch. 2].

Итак, исследуя (дискреционные) решения в спорных случаях, Г. Харт отвергает их сугубо «волюнтаристскую» трактовку. По его мнению, судьи обычно не действуют слепо или из личной прихоти, а описание судебных решений через выражения «выбор», «усмотрение», «творческая деятельность» и «промежуточное правотворчество» не означает их произвольность, необоснованность или санкцию со стороны правовой системы. Наоборот, они контекстуально связаны с функционированием действующего корпуса правил, когда разнообразные доводы признаются в качестве веских оснований решения [16, рp. 106-107]. Последние включают широкий спектр индивидуальных и социальных интересов, социальных и политических целей, стандартов морали и справедливости и, по выражению автора, могут быть в целом названы «принципами, политическими ориентирами (policies) и стандартами». И хотя иногда исход дела определяется одним таким доводом, зачастую судьям требуется обращение к множеству подобных соображений, лишь «сообща достаточных» для обоснования решения, в том числе соизмерение / уравновешивание противоречащих аргументов и установление приоритетов. Те же доводы (их взвешивание) используются в ряде прецедентов, когда судьям нужно выбирать между альтернативными правилами, извлекаемыми из прошлых дел, или устанавливать их близость текущему делу [16, p. 107; ср.: 7, p. 22 ff.].

В этой перспективе британский правовед разбирает позицию, по которой, даже при наличии этих разнородных и противоречивых факторов в спорном деле, имеет смысл говорить о судебном решении как о единственно верном и об обязанности судьи его принять [ср.: 7, рр. 35, 44]. Г. Харт исследует отстаиваемую в данной позиции «феноменологию» решения, отмечая сходство этого правоведче-ского спора с философскими дискуссиями о моральном рассуждении. С одной стороны, автор допускает, что такие обороты, как «выбор», «усмотрение» и «судейское правотворчество», не вполне адекватны феноменологии решения (его переживанию как непроизвольного / неизбежного, нередко возникающему после разбора конфликтующих доводов). Так, решение о подведении нового случая под действие правила часто мотивировано тем, что оно является «естественным» продолжением других решений или воплощает «дух» данного правила. К тому же решения не считались бы значимыми, ценными или разумными без широкого согласия среди юристов [16, р. 108]. С другой стороны, по Г. Харту, в отличие от моральной аргументации, в праве трудно обосновать тезис о том, что судья, рассматривая по делу множество конфликтующих доводов, всегда должен полагать наличие их единственно верного соотношения и пытаться показать, что он его обнаружил. Отсюда автору, по сути, ближе позиция, отрицающая единственно верный исход в подобных делах: после изучения конфликтующих доводов судья выбирает (и должен выбрать) одну, по его мнению, наиболее обоснованную альтернативу, при этом полностью признавая возможность иного выбора со стороны другого судьи, столь же квалифицированного и беспристрастного [16, рр. 107-108].

2.2. «Право в перспективе философии:

1776-1976» (1976)

В следующих двух очерках британского мыслителя прямо упоминается Р. Дворкин. О них так или иначе говорится в зарубежных описаниях прямой полемики этих правоведов [3, р. 2; 33, р. 19; 34, р. 2092; 26, р. 680].

В первом из этих очерков Р. Дворкин рассматривается как один из представителей американской мысли XX века, которые оспаривают идущую от Дж. Бентама и продвигаемую

Г. Хартом политико-правовую традицию, прежде всего учение юридического позитивизма. Как отмечает Г. Харт, если ранее американские «реалисты» отождествляли позитивизм с формализмом, логицизмом и «механической юриспруденцией», отстаивая неопределенность права, широту усмотрения судьи и открытость его выбора с опорой на социальные цели и интересы, то для Р. Дворкина позитивизм уже выступает в качестве «законодательной» модели судебного решения. Согласно критику, стороны в процессе всегда вправе требовать от судьи применения к ним существующего права, тогда как создание им нового права, введенного post factum невыборным должностным лицом, несправедливо и недемократично [11, pp. 152-153].

Г. Харт дает следующее описание предлагаемого Р. Дворкином «расширенного понимания права». Согласно американскому правоведу, в любой правовой системе есть общие принципы честности и справедливости, которые выводятся из массива конституции, статутов и прецедентов, принимаемого сообществом в качестве ясного и установленного права, и выступают их имплицитным обоснованием. Именно эти принципы - предзаданное право, к которому должен обратиться судья в сложном деле. При этом, по Р. Дворкину, в отличие от мифического судьи «Геркулеса», смотрящего на правовую систему глазами бога и способного с уверенностью определить ее общие принципы, смертный, судья, выводит их, формулируя объяснительные и оправдательные гипотезы. Однако, принимая одну из таких гипотез (в том числе в расхождение с другими судьями), он не выбирает, каким должно быть право, но действует на базе наилучшего подтверждения того, чем право уже является: изъян неполноты / неопределенности - не в праве, а в наших ограниченных возможностях познания [11, p. 153 ff.; cр.: 7, ch. 4].

Г. Харт приводит показательный пример работы теории Р. Дворкина, обсуждающего одно из дел о рабстве в Америке XIX века. Речь идет о разбирательстве в суде Массачусетса (штата, запретившего рабство) периода до Гражданской войны 1861-1865 гг., в рамках которого известные судьи и яростные противники рабства, Дж. Стори и Л. Шо, подчиняясь Закону Конгресса США о беглых рабах, вынесли решение о возврате бежавших в «свободные»

штаты рабов их хозяевам. Данное решение глубоко противоречило моральным принципам этих судей, но они считали своим долгом следовать установлениям законодателей, а также Конституционного Конвента, закрепившего компромисс свободных и рабовладельческих штатов в американской Конституции. Р. Двор-кин обвиняет этих судей в «провале в юриспруденции»: рассуждай они в духе его теории, они бы обнаружили скрытые принципы, которые более подходят существующему праву и достаточно убедительны для обеспечения ясного решения в защиту рабов. Так, по его мнению, американская Конституция подразумевает идеи индивидуальной свободы, процессуальной справедливости и федерализма, противоречащие рабству, процедурам и ограничениям прав штатов по Закону о беглых рабах, не говоря о том, что данные принципы - не просто личная мораль отдельных судей, отброшенная ради объективности, но центральные элементы права, отличные от переходных политических ориентиров Компромисса о рабстве. Именно этим принципам и следовало дать ход Дж. Стори и Л. Шо при исполнении своего судейского долга [11, рр. 154-155].

Изложенная доктрина встречает целый ряд возражений Г. Харта.

Во-первых, он соглашается с Р. Дворкином в том, что в отсутствие ясного регулирования судьи не откладывают (и не должны откладывать) кодексы, выбирая лишь на основе своих социальных установок или моральной интуиции, без обращения к существующему праву -они действительно ищут и часто находят более полное руководство в позитивном праве, которое своим «гравитационным притяжением» ограничивает решение судей, так что последнее может показаться им внутренне присущим праву [11, р. 156; ср.: 7, р. 111 £Т.]. При этом, учитывая направленность критики Р. Дворкина на позитивистскую модель судебного решения и прежде всего на доктрину Г. Харта, «согласие» британского правоведа, по сути, является скрытым возражением: выпады Р. Дворкина корректны скорее для «неосторожных» или «поспешных» трактовок судопроизводства [11, р. 156] и, тем самым, не верны для позитивизма в целом.

Во-вторых, Г. Харт выражает сомнение в подразумеваемой Р. Дворкином (для своей теории и для судей) свободе в проведении границ

между тем, что следует считать установленным правом как основой извлечения руководящих и обосновывающих принципов, и неустановленным правом, порождающим «сложные дела», которые должны решаться на базе таких принципов. К примеру, чтобы учение Р. Дворкина применялось к описанным тяжбам о беглых рабах, на момент их решения соответствующее право должно считаться неустановленным. Однако, как замечает Г. Харт, Р. Дворкин указывает, что судьи по делу утверждали обратное, а также подразумевает, что они могли не верить в свои слова, поскольку, вопреки таковым, полагали, что создают новое право (которое, к тому же, сами считали аморальным) [11, р. 156].

В-третьих, согласно Г. Харту, Р. Дворкин не обосновал центральный для своей теории тезис: то, что судьи не будут часто сталкиваться с одинаково верными альтернативными способами ее применения (т.е. с одинаковым «гравитационным притяжением» права в различных направлениях), когда во избежание «провала в юриспруденции» они попытаются извлечь из существующего права принцип для верного решения по сложному делу. Учитывая весьма общий характер выводимых принципов, возможность показать, что есть один или множество из них, соответствующее установленному праву больше любых других, видится Г. Харту сомнительной. Отсюда, например (вслед за Дж. Мэки [32, ск 7]), принципы, обосновывающие решение в пользу высылки рабов (приоритет компромисса штатов перед индивидуальной свободой, соответствие принципам федерализма и процедурной справедливости рассмотрения исков хозяев рабов в их штате; и др.), можно признать, по крайней мере, столь же адекватными праву обсуждаемого времени, сколь и принципы, декларируемые американским правоведом [11, рр. 156-157].

В-четвертых, Г. Харт апеллирует к Джереми Бентаму: последний, по его мнению, усмотрел бы в идеях Р. Дворкина применение теории общего права У. Блэкстоуна, по которой решения судьи не создают право, а лишь являются его свидетельствами. Подобный подход Дж. Бентам считал вымыслом, позволяющим судье (под предлогом нахождения стоящего за позитивным правом подлинного права) наделять свои личные, моральные или политические взгляды ложной объективностью как уже

существующего права [11, р. 157]. В тексте очерка Г. Харт воздерживается от прямого переноса такой критики на теорию Р. Дворкина, ставя это в зависимость от оценки состоятельности тезиса американского коллеги об отсутствии в сложных делах одинаково правдоподобных гипотез о содержании неявного права [11, рр. 157-158]. Между тем в более общем контексте суждения Г. Харта видятся не столько постановкой вопроса [3, р. 369], сколько скрытой / мягкой формой критики [ср.: 7, р. 292], которая использует «аргумент Дж. Бен-тама» и признает следующие из него выводы. Это особенно очевидно в свете неоднократно воспроизводимой автором позиции об отсутствии обоснования Р. Дворкином тезисов о наличии в спорных случаях «единственно верных» гипотез о содержании действующего права, системе его принципов, судебном решении и т.д. [16, рр. 107-108; 11, р. 157; 12, р. 137 йй.; 15, р. 275].

Как итог, доводы Р. Дворкина признаются Г. Хартом недостаточными для опровержения позитивистской модели судопроизводства: требуется демонстрация того, что доктрина оппонента «проливает свет», а не «затемняет» описание задачи судьи и ее осуществление [11, р. 158], т.е. соответствует ключевому для автора стандарту ясности в философском теоретизировании о праве [ср.: 14, рр. 49, 53, 7172, ес.].

2.3. «Американская юриспруденция

английскими глазами:

ночной кошмар и прекрасный сон» (1977)

В очерке 1977 года Г. Харт продолжает исследование американской юриспруденции XX века, которая, в его трактовке, колеблется в осмыслении права и судопроизводства между двумя крайностями - «ночным кошмаром» и «прекрасным сном», т.е. между подходами, выстроенными в духе Р. Дворкина вокруг восприятия образа судьи и ожиданий / прав участников процесса [12, рр. 125, 144].

«Ночной кошмар» связывается британским правоведом с иллюзорностью образа судьи как опытного и беспристрастного глашатая права, способного найти ответ даже в сложном деле, оправдывая ожидания сторон о применении к ним существующего права, а не создании нового. Идейным воплощением такого подхода яв-

ляется «правовой реализм», который рассматривает любое судебное решение в качестве юридически неограниченного акта правотворчества [12, рр. 126-128].

В противоположность этому «прекрасный сон» ассоциируется Г. Хартом с верой в то, что, несмотря на видимость обратного, названным ожиданиям сторон можно дать надлежащее объяснение / обоснование. Особенностями такого подхода он полагает партикуляризм и холизм: признание укорененности права в практиках конкретного сообщества и заданности любого судебного решения системой устоявшихся правил, принципов и ценностей [12, рр. 132-134]. К сторонникам этого подхода правовед относит Роско Паунда, Карла Ллевел-лина и Рональда Дворкина.

Доктрины первых двух авторов Г. Харт считает «умеренными». Отстаивая предопределенность решения по сложному делу принципами, ценностями и идеалами правовой системы, Р. Паунд и К. Ллевеллин оставляют открытыми вопросы о том, может ли правовая система содержать противоречия между принципами / ценностями, может ли правило одинаково хорошо объясняться созданными на их базе альтернативными гипотезами, и если да, то каковы основания считать, что должно существовать единственно верное разрешение таких противоречий, ожидающее своего обнаружения, а не судейского выбора? К тому же, по Г. Харту, для этих авторов описанный образ судебного решения - не столько буквальная истина, сколько регулятивный идеал, диктующий такой стиль, который ограничивает судейский выбор, но не исключает его необходимость [12, рр. 135-137].

На этом фоне учение Р. Дворкина видится Г. Харту «бескомпромиссным» [12, р. 137]. В трактовке американского правоведа судья никогда не создает право: даже в самых сложных делах он лимитирован утверждением того, что, по его мнению, образует право, существующее до решения, т.е. судья не должен считать право неполным, неопределенным или противоречивым и всегда должен полагать предзаданное и ожидающее открытия решение по делу. В обоснование своей позиции, по Р. Дворкину, судье следует сконструировать общий принцип, который одновременно оправ-

дывает и объясняет предыдущие решения и дает определенный ответ в новом деле. При наличии множества подходящих принципов судья должен апеллировать к более широким вопросам справедливости и политической морали и разработать «теорию конституции», которая оправдывает существующую «схему правления». Для этого ему следует поочередно обращаться к политической философии и институциональным деталям и проверить возможные оправдывающие теории на предмет соответствия последним, а затем разъяснить спорные понятия наиболее успешной теории, тем самым определяя превосходящее представление о фундаментальных ценностях правовой системы. Р. Дворкин допускает, что разные судьи могут создавать различные (и ошибочные) теории и что правота последних не поддается демонстрации. Однако, по его убеждению, чтобы деятельность судей имела смысл, они должны исходить из того, что существует единственная теория и выводимое из нее единственно верное решение по рассматриваемому делу [12, рр. 137-139; ср.: 7, сЬ. 4].

Согласно «пророчеству» Г. Харта (по сути, образующему смягченную форму критику), главный аспект (дефект) учения Р. Дворкина, который будет порождать возражения, - это настойчивое утверждение о наличии в праве единственно верного ответа в сложных делах даже при невозможности его демонстрации [12, р. 139; ср.: 5, р. 128 й\; 3, р. 368]. Во-первых, если двое судей следовали всем ограничениям, отличающим судебное правотворчество от законодательного, и даже выбрали, по их мнению, наиболее справедливую из альтернатив, исходя из «силы притяжения» ясно установленного права, но пришли к разным результатам, для юристов может не иметь смысла настаивать на существовании единственно верного ответа, который покажет правоту одного из судей, учитывая, что таковой находится в «раю правоведа» и никому не доступен. Во-вторых, философы также могут оспаривать тезис о том, что ответ на вопрос о ценностях (о справедливости ответов на иски сторон, о самой красивой участнице конкурса красоты, самой смешной комедии Шекспира и т.п.) всегда должен подразумевать наличие единственно верного ответа. Отсюда (вслед за К. Гринэволтом [10,

р. 386]) юридически и философски более правдоподобным автор полагает вывод, по которому усмотрение существует, поскольку отсутствует практическая процедура определения верного ответа, знающие юристы расходятся относительно надлежащего исхода, а любое дискреционное решение судьи не будет считаться невыполнением его обязанностей [12, р. 140].

Если рассмотренный аспект доктрины Р. Дворкина связывается Г. Хартом с критикой позитивистского тезиса о возможности определить содержание установленного права через апелляцию к принятым в системе критериям действительности или положениям об источниках права, то другой ее аспект касается отрицания Р. Дворкином позитивистской / утилитаристской доктрины о том, что судья, делая выбор из заданных правом альтернатив, может и часто должен учитывать общую полезность и факторы, которые способствуют общему благосостоянию. Для американского правоведа, различающего доводы к принципам (индивидуальным правам) и к политическим ориентирам (коллективным целям), такой судья вступает на запретную территорию, зарезервированную для избираемого законодателя [ср.: 7, ch. 4]. Это, в свою очередь, проистекает из рассмотрения им права как беспробельной системы прав, определяющей правомочия лиц с точки зрения распределительной справедливости, а не общественной пользы. Исключение «соображений политики» из судебного рассуждения также видится Г. Харту необоснованным: оно идет вразрез с подтвержденным практикой мнением многих юристов и известных правоведов (О. У. Холмса, Р. Паунда, Р. Познера и др.) о том, что для судей вполне правильно и временами необходимо учитывать воздействие их решений на благосостояние сообщества [12, рр. 141-144].

2.4. «Введение» к «Очеркам

по юриспруденции и философии» (1983)

Текст введения к «Очеркам» 1983 года обычно также не учитывается при характеристике прямого спора между Г. Хартом и Р. Дворкином, в том числе по вопросам правовой неопределенности и судейского усмотрения. Между тем содержащиеся здесь оценки Г. Хартом своих прежних воззрений имеют

важные отсылки к указанному спору, заслуживая соответствующего исследования.

Во-первых британский правовед подтверждает свою приверженность концепции о наличии в праве спорных случаев, требующих от судов применения «промежуточных» правотворческих полномочий. При этом - как и в предыдущих ответах на критику Р. Дворкина [16, р. 106; 11, р. 156] - он настаивает, что никогда не придерживался той точки зрения, что, принимая решение в случаях неопределенности, судьи откладывают кодексы и законодательствуют «с нуля» без обращения к праву. Наоборот, отличая от законодательного судебное правотворчество, он неоднократно подчеркивал значимость аналогии, применяемой судами в сложных делах для обеспечения соответствия создаваемого права праву существующему: по мысли автора, суды зачастую ссылаются здесь на признанный общий принцип или цель, которые продвигаются значительной частью установленного права и которые указывают на определенный ответ по делу. Однако, отмечает Г. Харт, данная позиция -опять же вопреки Р. Дворкину - не означает беспробельности права: в отсутствие здесь уникального набора базовых принципов, предписывающих вес или приоритет конкурирующим принципам более низкого порядка по всем сложным делам, обращение судей к правовым принципам может лишь отложить судейский выбор, но не устранить его [13, рр. 6-7].

Во-вторых, Г. Харт указывает на важную корректуру своей прежней доктрины (отраженную в очерке 1967 года [16, рр. 103, 106]): если раньше неопределенность юридических правил полагалась им только функцией неопределенности слов, используемых в формулировке конкретного правила, то впоследствии он осознал нетождественность вопроса о применимости правила к конкретной фактической ситуации вопросу о том, определяется ли это словами данного правила в соответствии с устоявшимися конвенциями языка. По мысли автора, содержание / значение правил в конкретных случаях может устанавливаться иными ресурсами правовой системы, в том числе признанной целью правила, способной придать ему определенность, не обеспеченную языковыми конвенциями, а также показать значение слов в контексте правила, отличное от других контек-

стов употребления [13, рр. 7-8; ср.: 16, р. 106 й.]. Хотя описанная корректура связывается Г. Хартом с критикой Л. Фуллера [9, р. 3; 36, рр. 271-272], она также перекликается с явно известным ему аргументом Р. Дворкина в пользу тезиса единственно верного ответа, согласно которому неопределенность языка не равнозначна неопределенности права и автоматически не порождает последнюю [5, р. 128 й.]. Так позиция Г. Харта в этом пункте, по сути, пересекается с позицией Р. Дворкина [ср.: 8, р. 958, etc.], не разделяя, однако, дальнейшие выводы оппонента о беспробельности права, исключающей судейское правотворчество [13, р. 8].

2.5. «Постскриптум» к «Понятию права»

(1994)

Хронологически последним текстом Г. Хар-та, затрагивающим его спор с Р. Дворкином, безусловно, является его посмертно опубликованный «Постскриптум» к его трактату 1961 года. В имеющейся части «Постскриптума» Г. Харт стремится дать системный ответ на критику своего «главного оппонента» [15, р. 238]. Как отмечалось, в западной литературе именно текст 1994 года нередко рассматривается в качестве - порой единственного прямого [34, р. 2092; 26, р. 680; и др.] - выражения итоговой позиции британского правоведа по широкому спектру вопросов, включая теорию судейского усмотрения.

Отвечая Р. Дворкину, Г. Харт оспаривает целый ряд оценок оппонентом своей теории, а также собственные построения последнего. Так, он настаивает на разнице методологических проектов своей (общей описательной и морально-нейтральной) теории права и теории Р. Дворкина (как, по сути, нормативной доктрины судебного решения), указывает на некорректность трактовки его версии позитивизма как семантической теории, теории простого факта и интерпретативной теории конвенционализма, а также на (ограниченный) объяснительный потенциал модели права как системы правил, укорененных в факте принятия в сообществе правила признания, подтверждает состоятельность тезиса о разделимости права и морали [15, рр. 1-5].

Кроме того, Г. Харт заявляет ряд позиций по вопросам «мягкого позитивизма», правовых принципов и «конструктивного толкования»,

пересекающихся с теорией неопределенности права и судебной аргументации.

Во-первых, он анализирует замечания Р. Дворкина по (разделяемому автором) проекту мягкого позитивизма, допускающего соответствие моральным ценностям или ограничениям в качестве возможных критериев юридической действительности [ср.: 32, р. 247 1., 252 1.].

Первое из замечаний указывает на несовместимость идентификации права посредством дискуссионных моральных / ценностных критериев и вменяемого позитивизму стремления к фиксации юридических стандартов как не вызывающих сомнения простых фактов. По Г. Харту, такой взгляд преувеличивает и степень ясности, приписываемой правовым стандартам в последовательном позитивизме, и степень их неопределенности при допущении моральных критериев юридической силы - правило признания должно обеспечить достаточный уровень уверенного юридического руководства поведением и одновременно сохранить минимум его неопределенности для надлежащего разрешения вновь возникающих вопросов с учетом иных ценностей права [15, рр. 251-252; ср.: 17, s. 7.4].

Второе замечание Р. Дворкина увязывается британским правоведом с разницей в трактовке соотношения спорности и неполноты права. С точки зрения Г. Харта, «открытая текстура» правовых стандартов порождает ситуации, когда право не способно ответить на вопрос о применении правила и оказывается частично неопределенным: причем это не просто спорные «сложные случаи», вызывающие разногласия между здравомыслящими юристами, - право здесь принципиальным образом неполно (пробельно) и нуждается в осуществлении судами ограниченной правотворческой функции «усмотрения» [15, р. 252]. По мнению же Р. Дворкина, данный подход ошибочен, ибо даже при спорности правовых суждений и невозможности показать их истинность / ложность могут существовать «факты дела», которые обусловливают такую истинность / ложность, позволяя оценить силу доводов в ту или иную пользу. Согласно интерпретативной теории, правовое суждение истинно, если вытекает из принципов, наиболее соответствующих институциональной истории системы и обеспечивающих ее наилучшее моральное оправдание, в

связи с чем любое правовое суждение спорно как производная полагаемых спорными моральных суждений. Как следствие, даже спорный моральный критерий, будучи совместимым с фактами, обусловливающими истинность правовых суждений, выступает подлинным основанием идентификации действующего права [15, рр. 252-253].

В этом контексте второе разбираемое Г. Хартом замечание Р. Дворкина сводится к утверждению несоответствия мягкого позитивизма, допускающего моральный критерий действительности, и приписываемого позитивистам желания обеспечить независимость «объективного положения» правовых суждений от приверженности дискуссионным философским теориям о статусе суждений морали. Согласно критику, в позитивизме состоятельность данного критерия подразумевает объективные моральные факты, существование которых есть дискуссионная философская теория - в отсутствие таких фактов указание применить моральный критерий может считаться судьей лишь призывом к правотворческому усмотрению сообразно его наилучшему пониманию морали и при соблюдении правовых ограничений [ср: 32, р. 250, etc.]. Возражая оппоненту, Г. Харт, как и ранее [ср.: 17, р. 168; 14, s. V], предлагает избегать дискуссионных теорий о статусе моральных суждений и оставить открытым вопрос о их объективности. Последний не влияет на содержание судейской обязанности - вынесения наилучшего морального суждения по любым подлежащим решению аспектам морали: для практики безразлично, создает ли судья в таких делах право сообразно морали или выявляет через моральные критерии пред-существующее право. При этом автор признает, что указанная открытость влечет за собой нерешенность вопроса о характеристике мягкого позитивизма: означают ли его тезисы действие моральных критериев идентификации существующего права или (как у Дж. Раза [29, р. 1115 1.]) лишь предписание судам создавать право сообразно морали [15, рр. 252-254].

Во-вторых, Г. Харт анализирует центрируемую Р. Дворкином идею принципов [ср.: 7, сЬ. 2]. Он признает недостаточность обсуждения в своей теории правовых принципов и юридической аргументации в целом и соглашается с оппонентом в большей абстрактности и

оправдательной функции принципов по отношению к правилам. Вместе с тем Г. Харт отмечает более широкий смысл употребления им термина «правило», вопреки Р. Дворкину, не нацеленного на исключение принципов / «переменных правовых стандартов» [ср.: 17, рр. 130-134]. Он также отвергает строгое противопоставление правил и принципов, отличающихся, по его мнению, лишь в степени определенности регламентации (как стандартов, которые «почти предрешают» либо «в целом не предрешают» исход дела). Кроме того, в противовес Р. Дворкину Г. Харт указывает на возможность объяснения позитивизмом правовых принципов, входящих в правопорядок в силу как формальных критериев «происхождения», так и допускаемых в системе содержательных, в том числе моральных, критериев юридической силы [15, рр. 250-263].

В-третьих, Г. Харт скептически оценивает предлагаемую оппонентом доктрину «конструктивного толкования», взятую в качестве альтернативной позитивизму модели идентификации права (и модели судебного рассуждения), согласно которой действительность юридических стандартов вытекает из уникальной совокупности принципов, наиболее адекватной установленному праву системы и обеспечивающей ему наилучшее моральное оправдание [ср.: 6, ск 2]. Автор отмечает неприменимость данной доктрины к морально порочным право-порядкам (исключающим моральное оправдание), подчеркивает непризнание общесистемного «холистического» критерия идентификации Р. Дворкина в известных правопорядках (включая Англию и США), отвергает убедительность соответствующего описания деятельности судей как подражания подходу мифического судьи Геркулеса. Также Г. Харт не разделяет тезис о возможности сугубо интер-претативного объяснения правовых принципов и неадекватности здесь теории позитивизма. С одной стороны, непредрешающий характер принципов не исключает их идентификацию через «происхождение», что подтверждается наличием множества формально установленных принципов, полностью согласуемых с доктриной правила признания. С другой стороны, сам интерпретативный критерий Р. Дворкина выступает (доступен описанию) в качестве «комплексной формы» критериев действитель-

ности в правиле признания, предусматривающих содержательное определение правовых стандартов [ср.: 32, ск 1, 2; 23], что также соответствует мягкому позитивизму, требуя позитивистских средств идентификации «доин-терпретативного» права, подлежащего моральному оправданию [15, рр. 4-5].

Наконец, в заключительном параграфе «Постскриптума» Г. Харт переходит к прямому анализу выпадов Р. Дворкина в адрес своей концепции судейского усмотрения.

Правовед начинает с определения позиций спорящих сторон. Фиксируя собственный подход, он, как и ранее, заявляет о существовании в любой правовой системе неурегулированных правом случаев, что обусловливает необходимость при разрешении судом соответствующих дел (если он не вправе отказать в правосудии или перенаправить вопрос законодателю) прибегать к усмотрению: суд здесь одновременно создает новое и применяет действующее право, которое и наделяет его правотворческими полномочиями, и ограничивает их. При этом, во-первых, Г. Харт подчеркивает «промежуточный» характер правотворческих полномочий суда, который, в отличие от законодателя, подчинен множеству ограничений, сужающих его выбор, и задан рамками конкретного дела, будучи неспособным принимать кодексы или проводить масштабные реформы. Во-вторых, автор отвергает произвольность усмотрения: судья всегда должен обосновывать свое решение, действуя, подобно добросовестному законодателю, по собственным убеждениям и ценностям, в таком случае имея право следовать (экстралегальным) стандартам и основаниям, отличным от тех, что используют другие судьи в подобных сложных делах [15, рр. 272-273].

Этому противопоставляется подход Р. Дворкина, апеллирующего к принципам как неявной части права, которые одновременно соответствуют установленному праву и дают его наилучшее моральное оправдание: наличие принципов исключает неполноту и неопределенность права, а также возможность правотворческого выхода судов за его пределы, обеспечивая решение в сложных делах даже в отсутствие социальных источников права [15, рр. 272-273]. (При этом Г. Харт, предположительно, связывает отрицание Р. Дворкином идеи судейского правотворчества и тезис единствен-

но верного ответа именно с «доинтерпретатив-ным» этапом его творчества, тогда как доктрина интерпретативизма мыслится Г. Хартом (в свете оценок Дж. Раза [29, р. 1115]) как содержательное приближение взглядов критика к его собственной трактовке усмотрения [15, р. 307]).

Далее британский правовед обращается к анализу ключевых возражений оппонента против своей позиции.

Во-первых, как пишет автор, для Р. Двор-кина его трактовка судопроизводства в сложных делах является ложной, противореча языку описания задач судьи и «феноменологии» решения. Согласно критику, даже в нестандартных делах судьи и юристы не говорят о «создании» судом права, а сознание судьи не обнаруживает двух стадий решения, когда он сначала находит пробел в праве, а затем, отступая от него, задним числом создает новое право исходя из своих представлений о наилучшем: наоборот, юристы апеллируют к судье, как если бы он всегда был заинтересован в нахождении и применении действующего права, а судья изъясняется, как если бы оно было беспробельной системой правомочий, где решения по любому делу ожидают своего открытия, а не изобретения [15, р. 273-274; ср.: 7, р. 81; 6, рр. 37-39].

В ответ на критику Г. Харт признает под-крепленность идеи беспробельного права известной риторикой судебной процедуры, а также давней европейской традицией и доктриной разделения властей, рисующей судью в качестве простого глашатая права. Однако он подчеркивает необходимость отличать ритуальный язык судей и адвокатов от более осмысленных утверждений о судебном процессе тех же многочисленных судей, юристов и правоведов, которые настаивают на существовании неурегулированных правом случаев, требующих судейского правотворчества и допускающих содержательно различные дискреционные решения [15, р. 274].

Г. Харт также связывает неприятие тезиса о судейском правотворчестве с производством по аналогии, значимым для судов в решении сложных дел. Во многом повторяя текст введения к собранию очерков 1983 года [ср.: 13, рр. 6-7], автор оценивает применение аналогии (включая обращение к общим принципам и целям права) в качестве важного отличия судейского правотворчества от законотворчества и средства, ко-

торое обеспечивает соответствие нового права существующему, а также, по сути, в качестве ядра «конструктивного толкования» в доктрине Р. Дворкина. Вместе с тем, замечает правовед, поскольку в любом сложном деле необходим выбор между принципами, лежащими в основе соперничающих аналогий, и поскольку такой выбор не может полагаться на предустановленный в праве общий уникальный порядок приоритетности принципов, применение аналогии может лишь отсрочить момент правотворчества, но не устранить его [15, рр. 274-275].

Во-вторых, Г. Харт рассматривает обвинение своей концепции судейского усмотрения в недемократизме: по Р. Дворкину, демократия предполагает лишь правотворческие полномочия выборных народных представителей, тогда как суды обычно таковыми не являются [ср.: 7, рр. 84-85]. Отвечая, Г. Харт использует два важных контрдовода. С одной стороны, наделение суда правотворческими полномочиями по неурегулированным правом вопросам может считаться необходимой ценой за то, чтобы избежать неудобств альтернативных методов их регламентации (обращения к законодательному органу), и ценой небольшой, учитывая ограниченность судей рамками дела и невозможность создания ими кодексов или проведения масштабных реформ. С другой стороны, продолжает автор, делегирование судам ограниченных правотворческих полномочий не выглядит большей угрозой демократии, чем их распространенное делегирование исполнительной власти - в обоих случаях сохраняется остаточный контроль выборного законодательного органа, уполномоченного исправлять или отменять неприемлемые нормы. Если же оказывается, что законодатель не может отменить установленные судами предписания (при лимитировании его прав конституцией и судебном конституционном контроле), итоговый демократический контроль обеспечивается через громоздкий механизм конституционных поправок, что также является необходимой ценой за правовые ограничения государственной власти [15, рр. 275-276].

Наконец, в-третьих, Г. Харт отвергает и обвинение судейского правотворчества в несправедливости как правотворчества постфактум [ср.: 7, рр. 84-85]. Причину такой оценки

он усматривает в следующем: ретроспективное правотворчество разочаровывает оправданные ожидания тех, кто считает, что правовые последствия их действий определяются известным состоянием права, установленным на момент их совершения. Однако, отмечает правовед, имея силу против ретроспективного изменения судом ясно установленного права, это возражение неуместно в сложных делах, где нет состояния полноты и ясности юридической регламентации, необходимых, чтобы оправдывать ожидания [15, р. 276].

3. Спор Р. Дворкина и позитивистов о судейском усмотрении: локализация учения Г. Харта

3.1. Учение о судейском усмотрении

«позднего» Г. Харта: опыт реконструкции

В рассмотренных выше работах британского правоведа содержится предметный значимый материал для реконструкции траектории развития его «поздней» доктрины судейского усмотрения, а равно для ее оценки в более общем теоретическом и идейно-историческом контексте.

Как показывает проведенный анализ, в своих работах после 1961 года Герберт Харт во многом следует своим «каноническим» позициям, сохраняя приверженность тезисам умеренной правовой неопределенности и ограниченного судейского усмотрения. При этом, прежняя концепция автора расширяется за счет нового объекта обсуждения и критики - предложенной Рональдом Дворкином доктрины, где отвергается позитивистская модель судебного решения и судейского правотворчества и отстаивается полнота права и наличие единственно верного юридического ответа даже в спорных случаях. Это, в свою очередь, обусловливает смену акцентов в рассуждениях британского правоведа, в формулировке и отчасти в обосновании им собственных позиций.

Так, среди прочего, Г. Харт преобразует используемую им ранее систему координат концептуализации судебного решения [ср.: 14, р. 3; 17, р. 7], актуализируя состав базовых теоретических доктрин и переформулируя критерии их разграничения. Как и ранее, автором подразумевается срединный статус своего учения, ассоциирующего судейское усмотрение

лишь со «сложными делами» в противовес подходам, которые исключают или, наоборот, универсализируют его применение [16, рр. 99, 105; 12, р. 144]. Вместе с тем прежние идейные полюсы формализма и нормативного скептицизма (правового реализма) дополняются - и даже оттесняются - метафорикой «ночного кошмара» и «прекрасного сна», выстроенной без прояснения лежащих в их основе теорий языковых значений, но с акцентом на восприятии образа судьи и ожиданиях / правах участников процесса [12, рр. 126, 133]. В этой обновленной рамке правовой реализм получает дробную квалификацию [12, рр. 128-129, 133137], формализм заменяется учением Р. Двор-кина, которое, в свою очередь, соотносится как с обновленной версией юснатурализма, так и с традицией американской юриспруденции, сосредоточенной на судопроизводстве и продолжающей / радикализующей воззрения Р. Паун-да и К. Ллевеллина [11, р. 148; 13, р. 9; 12, р. 137].

При этом можно, пожалуй, говорить о некоторой лимитированности разбора Г. Хартом своей прямой полемики с Р. Дворкином. Содержательно в своих «поздних» работах он обычно не предлагает развернутого изложения или обоснования своей концепции правовой неопределенности и судебного решения, широкого анализа соответствующих идей Р. Двор-кина, а равно систематизации адресованных ей собственных или сторонних контраргументов. К тому же само отрицание американским правоведом судейского усмотрения и продвижение им тезиса единственно верного ответа / толкования рассматривается Г. Хартом в исторически ограниченной перспективе - по очеркам Р. Дворкина 1967 и особенно 1975 гг. [7, ск 24], зачастую без привлечения прямо посвященных этому очерков 1977 года с особой аргументацией [5, ск 5; 7, ск 13], а также с малым охватом методологически обновленных «интер-претативных» работ 1980-х гг., включая трактат 1986 года «Империя права» [32, р. 5; 5; 6]. Даже «Постскриптум» 1994 года, учитывающий «ин-терпретативную» доктрину оппонента, сосредотачивается главным образом на вопросах методологии правоведения и идентификации права [ср.: 15, рр. 1-5], практически не обсуждая идеи конструктивного толкования, интерпрета-тивной истины, права как целостности и т.п.

в качестве модели судебного рассуждения [15, р. 6]. Единственный адресованный этому короткий фрагмент соответствующего параграфа «Постскриптума», по сути, указывает на трактовку Г. Хартом этой части интерпретативизма как смены Р. Дворкином исходных позиций: отказа от отрицания «сильного» усмотрения и приближения к теории британского мыслителя и позитивистов в целом [15, р. 307].

Декларируя в «поздних» работах приверженность своей прежней доктрине, Г. Харт постоянно воспроизводит ряд ее уточнений, стремясь дезавуировать некорректные описания позитивистской теории Р. Дворкином. Прежде всего это касается подразумеваемой в концепции автора непроизвольности дискреционного / правотворческого судейского решения в сложных делах, его связанности рамками права и полномочиями судьи [16, рр. 106-107; 11, рр. 156-157; 12, рр. 135-137; 13, рр. 6-7; 15, р. 273]. В этом плане Г. Харт, так или иначе, принимает акцентируемую оппонентом идею значимости разнообразных стандартов, принципов и соображений, способных в отсутствие ясных правил, сообща или самостоятельно обеспечить решение по делу [16, р. 107], а также признает недостаточность учета в своей теории особенностей правовых принципов [15, р. 259].

Еще одним уточнением прежних взглядов можно считать констатацию Г. Хартом связи неопределенности и неполноты права. Изначально, вводя идею «открытой текстуры» терминов и правил, автор говорит о неопределенности права в пограничных ситуациях, наличии в нем более одного варианта решения юридического дела, требующего выбора между альтернативами, т. е. усмотрения [14, р. 63 11.; 17, р. 127 11.; 16, р. 105]. В последующем - возможно под влиянием концептуализаций Р. Дворкина [ср.: 7, сЬ. 2-4] и др. - Г. Харт обозначает судейское усмотрение уже в качестве формы правотворчества [12, р. 144; 13, рр. 6-8; 15, р. 272; но ср.: 17, рр. 132-136, 141-147], а также, в итоговом «Постскриптуме», отождествляет обусловленную «открытой текстурой» неопределенность права и его пробельность, неполноту [15, рр. 252, 272; ср.: 13, р. 8], что, будучи соотносимым с его построениями, видится более радикальным тезисом, нуждающимся в особом комментарии. Более того, отмеченное отождествление влечет дальнейшую

неясность позиции «позднего» Г. Харта в свете декларируемой им приверженности мягкому позитивизму и одновременного устранения от ответа на вопрос об объективности морали. По признанию самого правоведа, использование судами потенциально дискуссионных моральных критериев юридической силы может теоретически описываться и в качестве дискреционного создания нового права на базе морали и, как у Р. Дворкина, в качестве применения уже существующего права [15, p. 254], что, по сути, означает необходимость дополнительных доводов в пользу совместимых с мягким позитивизмом тезисов правовой определенности как полноты и усмотрения как правотворчества либо необходимость переосмысления каких-либо из заявленных позиций. Как следствие, обновленные формулировки Г. Харта предстают здесь не столько «уточнениями» его прежней концепции, сколько указанием ее нуждающихся в проработке слабых / «темных» мест или даже ее скрытой корректурой.

На этом фоне более эксплицитным выступает исправление Г. Хартом своей предшествующей - лингвистически мотивированной -трактовки правовой неопределенности (однако, вопреки позициям в литературе [36, p. 270], без отказа от исходной терминологии «открытой текстуры» [ср.: 13, p. 4; 15, p. 252]). Автор признает разницу неопределенности правила и формулирующих его терминов, а также указывает на ресурсы правовой системы относительно обеспечения ясности регламентации при смутности словоупотребления [13, pp. 7-8], при этом, предположительно, им учитывается критика не только Л. Фуллера [13, p. 8; ср.: 9, p. 3], но и Р. Дворкина [5, ch. 5]. Г. Харт не дает развернутого объяснения измененной концепции неопределенности в праве и роли в ней факторов языка [ср.: 36, p. 271; 8, p. 957]. Однако, судя по всему, она предполагает правку его более ранней модели «институционального обеспечения» правовой неопределенности, когда «первичная» / prima facie смутность значения правил уменьшается или нейтрализуется через принятое в системе правило признания и каноны интерпретации [17, pр. 94, 126], дополняя эту модель возможностью установления значения правила через апелляцию к его цели [16, pр. 103, 106; 13, p. 8], а также, в сущности, к иным стандартам системы различного порядка, включая правовые

принципы [ср. 16, р. 107; 13, рр. 7-8; 15, р. 273, еЬс.; ср.: 24, рр. 159-164].

Вместе с тем, как представляется, это вовсе не означает принятия позиции Р. Дворкина, в свете которой правило мыслится в качестве ар-гументативной / интерпретативной переменной, всегда определяемой (доступной пересмотру) в системе правовых принципов и предельных морально-политических оснований системы либо в рамках соответствующих структур конструктивного толкования («наиболее здравой теории», «политической гипотезы» интерпретатора и пр.) [7, рр. 40, 118; 5, р. 150 й.; 6, р. 66, 225; ср.: 36, р. 272; 1, с. 28-29].

Во-первых, Г. Харт не отказывается от значимости для правовой теории доктрины «открытой текстуры», что, судя по всему, включает и приверженность идее «ядра значения» юридических правил как права в некотором «центральном смысле», обусловливающего саму возможность правового общения [ср.: 14, рр. 71-72; 15, рр. 251-252]. При этом, вопреки позициям в литературе, это вряд ли означает отрицание подобных характеристик за правовыми принципами [3, р. 359] или другими правовыми стандартами [ср.: 15, рр. 260-263, 252].

Во-вторых, даже признавая способность принципов и иных инструментов правовой системы нейтрализовать неопределенность и обеспечить единственно верное решение по делу в большинстве случаев, Г. Харт не считает такую способность абсолютной. Помимо фиксируемой ранее «открытости» языка правил толкования и самого правила признания в спорных ситуациях [17, ср. 7; 4; 15, р. 251] автор подчеркивает отсутствие в праве общей универсально предустановленной системы приоритетов на случай коллизии правовых принципов, целей, интерпретативных гипотез, аргументативных теорий и др., позволяющих тем самым лишь отсрочить судейский выбор по сложному делу, но не устранить его необходимость полностью [16, рр. 107-108; 11, р. 157; 12, р. 136; 15, р. 275]. То же, видимо, верно и в отношении используемых судьей моральных и / или экстралегальных доводов (включая заявленное Р. Дворкином восхождение к политической морали сообщества [7, р. 107]), не имеющих единой недискуссионной ценностно-теоретической основы [14, р. 70; 11, р. 156; 15, рр. 253-254; 3, р. 381]. Как следствие, соответствующие аргу-

менты оппонента не признаются британским правоведом достаточными для утверждения беспробельности права и, далее, его неразделимости с моралью [13, р. 8].

В-третьих, сохраняется исходный призыв Г. Харта к эксплицитному обсуждению судом неопределенности применяемых правил, их возможных противоречий с другими правилами и принципами системы, а также к осознанному и разумному выбору приоритетности стандарта / решения в конкретном деле [14, р. 66; 16, р. 108; 12, р. 132].

Сохраняя ядро своей прежней теории правовой неопределенности и судейского усмотрения, Г. Харт отвергает упреки Р. Дворкина в ее описательной и морально-политической дефектности.

Так, британский мыслитель не принимает «феноменологические» доводы оппонента. С одной стороны, он признает особенности официальной риторики судопроизводства и возможные переживания участников процесса, в свете чего решение по сложному делу становится выражением поиска и нахождения единственно верного юридического ответа. Соглашается автор и с важностью соответствующего восприятия в сообществе как основе авторитета судебной власти и действенности ее решений [16, рр. 108, 106; 11, р. 156; 15, рр. 273-274]. С другой стороны, Г. Харт подчеркивает условность такой риторики и «непродуманность» подобных феноменологических переживаний, акцентируя более осмысленные утверждения многих судей, юристов и правоведов, отстаивающих необходимость (и оправданность) судейского выбора. По мнению автора, такие утверждения, во-первых, опираются на практику конкретных решений, во-вторых, по сути, формируют собственную -альтернативную Р. Дворкину - «феноменологию» судебного решения, а также, в-третьих, судя по всему, исходят из более надежного базиса для построения правовой теории [16, р. 108; 11, р. 156; 15, рр. 273-274]. То же верно и в отношении отрицания Р. Дворкином «утилитаристской» / «политической» аргументации судей, широко используемой в реальной юридической практике и разделяемой ее участниками [12, рр. 141-144].

Не соглашается Г. Харт и с обвинениями в недемократизме и несправедливости призна-

ваемого им судейского усмотрения. Таковое, с одной стороны, легитимируется автором в качестве необходимой (и небольшой) цены за преодоление неудобств альтернативных форм нейтрализации неопределенности правовых стандартов, а также в качестве распространенного в современных демократиях института, компенсируемого остаточным контролем со стороны законодательной и учредительной власти. С другой стороны, оправданный упрек в несправедливости ретроспективного правотворчества, которое разрушает ожидания, построенные на известном, ясно установленном праве, видится автору неуместным для спорных аспектов регламентации, нейтрализуемых через усмотрение: данные аспекты не образуют надлежащих оснований для подобных ожиданий [15, pp. 275-276].

Помимо аргументов в пользу состоятельности собственного учения о судебном рассуждении (и аналогичных доктрин позитивизма) Г. Харт формулирует и ряд замечаний в отношении концепции Р. Дворкина.

Ключевым здесь, пожалуй, является обращенный к оппоненту упрек в противоречивости его позиции - настойчивом утверждении единственно верного юридического ответа даже в спорных случаях при невозможности его демонстрации [12, pp. 139-140; 16, p. 108; 11, pp. 156-157].

Согласно Г. Харту, тезис единственно верного ответа сомнителен и с философско-теоретической, и с юридико-практической точек зрения. Так, данный постулат базируется на философски дискуссионном утверждении о том, что в споре о ценностях всегда должна полагаться истинная позиция [12, p. 140]. Он также не имеет достаточной / убедительной «феноменологической» основы: по мнению автора, вместо ориентации на существование и нахождение единственно верного исхода в сложных делах праву (в отличие от морали) ближе более умеренная установка - на вынесение судом prima facie наиболее легитимного решения при допущении возможности альтернативных решений со стороны других судей [16, p. 108; 12, p. 140]. Также, по Г. Харту, в учении американского правоведа отсутствуют веские аргументы, обосновывающие универсальную систему приоритетности юридических стандартов как гарантию «сквозной» возможности единствен-

но правильных решений. Не обеспечивает этого и применение доктринального алгоритма самого Р. Дворкина [11, р. 157; 12, рр. 139-140; 15, р. 275]. Как следствие, тезис о единственно верном ответе оказывается бессмысленным и в контексте юридической практики, проигрывает в отношении идеи о том, что судейское усмотрение имеет место постольку, поскольку отсутствует практическая процедура определения верного ответа; знающие юристы расходятся по поводу надлежащего исхода дела, а любое дискреционное решение судьи не будет считаться невыполнением его обязанностей [12, р. 140; 11, р. 254].

Кроме этого, Г. Харт обращает внимание и на негативные практические импликации теории Р. Дворкина. Последняя исходит из существования «подразумеваемого» права - принципов, полагаемых юридически обязательными вне зависимости от их отражения в официальных источниках. Тем самым эта теория подрывает возможности ясного определения действующего права в сообществе, релятивирует границы между установленным и неустановленным правом и, соответственно, между ясными и спорными случаями, ставя их констатацию в зависимость от мнения правоприменителя. Это, в свою очередь, открывает дорогу действиям судей по фактическому и скрытому пересмотру установленного права, легитимирует судейский субъективизм и произвол, когда собственные предпочтения выдаются за содержание объективного права [12, рр.141; 11, рр. 156-158; ср.: 14, р. 1, 3].

Как итог, Г. Харт не находит оснований считать, что учение Р. Дворкина более - по сравнению с тем же позитивизмом - проясняет кластер судопроизводства и судебной аргументации [11, р. 158], даже там, где описания оппонента в целом применимы и / или правдоподобны (более того, в свете выделяемых следствий по учению Р. Дворкина, а также используемых британским мыслителем доводов в пользу ясности конструктов правовой теории [14, рр. 1, 3; 11, рр. 157-158; 15, р. 330] скорее напрашивается - отсутствующий в текстах «позднего» Г. Харта - вывод о «затемняющем» действии доктрины оппонента).

Проведенный анализ открывает перспективу и для оценки «Постскриптума» Герберта Харта, его содержания и статуса. С одной сто-

роны, исследование показывает ограниченность положений 1994 года в системном представлении прямой полемики Г. Харта и Р. Дворкина по судейскому усмотрению, не учитывающих многие более ранние разработки британского правоведа. С другой стороны, реконструкция аргументов из работ Г. Харта после 1961 года свидетельствует в пользу продуманности и аутентичности целого ряда идей «Постскриптума», их преемственности предыдущих работ автора. В тексте 1994 года сохраняются исходные умозаключения правоведа о неизбежности и легитимности умеренной правовой неопределенности и ограниченного судейского усмотрения, о непроизвольности и «промежуточности» судейского выбора в сложных делах, выверенности здесь различных юридически значимых доводов и одновременно неспособности принципов и иных стандартов полностью устранить неопределенность права и необходимость выбора, слабость «поверхностной» феноменологии как довода в рассматриваемой сфере, «открытость» правила признания и т.д. Общая преемственность сохраняется и в новых позициях автора по теории правовых принципов, идее конструктивного толкования, демократизму и справедливости института судейского усмотрения и др. К сожалению, «Постскриптум» к «Понятию права» так и не был закончен при жизни Г. Харта - как следствие, намеченные им корректуры и затруднения в части теории правовой неопределенности и судейского усмотрения так и не получили здесь развернутой экспликации.

3.2. Учение «позднего» Г. Харта

в контексте позитивистского обоснования судейского усмотрения

Проведенная реконструкция позволяет соотнести идеи «позднего» Г. Харта с общей траекторией полемики о праве и судейском усмотрении между Р. Дворкином и позитивистами.

Как показывает анализ, Г. Харт в целом следует в русле указанного спора, соответствующей ему структуры и динамики аргументов сторон (особенно в отношении «доинтерпрета-тивного» этапа концептуализации Р. Дворкином судейского усмотрения [7; ср.: 34, р. 2082]).

Прежде всего британский правовед сохраняет приверженность всем идеям, фундаментальным для теории и методологии позитивиз-

ма. Так, не предлагая инвентаризацию «понятийного каркаса» позитивизма, Г. Харт, как и ранее, продолжает защищать то, что является его ключевыми постулатами [ср.: 22, р. 1; 19, р. 3; 4]: тезисы социального факта, разделимости права и морали, обособленности и самостоятельной ценности аналитической юриспруденции [ср.: 14, рр. 1-3; 15, рр. 1-2, 4-5].

Касается это и обсуждаемого здесь тезиса судейского усмотрения, изначально не относимого к концептуальному ядру юридического позитивизма [19, s. 3], но ставшего, как минимум, его типичным тезисом благодаря доктрине Г. Харта и основанной на ней трактовке позитивизма Р. Дворкина [ср.: 14, р. 3; 17, s. 7.1; 11, р. 3; 12, р. 141; 15, р. 6]. Г. Харт не маркирует тезис усмотрения как специфически позитивистский [ср.: 12, р. 1], допускает его непризнание существующими / возможными правовыми системами (в том числе разделяющими модель «конструктивного толкования» Р. Дворкина) [17, р. 129; 15, р. 264], а также не предлагает специальных аргументов в пользу необходимости дискреционных практик даже в ситуациях, когда судьи полномочны решать лишь простые дела, отказывая в правосудии или перенаправляя дело законодателю в случаях неопределенности [15, р. 272; 36, р. 8.3]. С другой стороны, вопреки позициям в литературе [19, р. 3] Г. Харт обсуждает скорее «внешний» тезис судейского усмотрения, независимый от (акцентируемых Р. Дворкином) конвенций правовой системы и восприятия участников правового общения [ср.: 17, рр. 129-130, 138]. Будучи связанным с иными постулатами позитивизма, он прежде всего базируется на тезисе правовой неопределенности как «открытой текстуры», производной от объективной природы языка и особенностей человеческого познания, предвидения и нормативной коммуникации [17, р. 126], что, в свою очередь, означает неустранимость дискреции судов при разбирательстве ими спорных юридических дел. В этом смысле тезис усмотрения не формулируется Г. Хартом как контингентный.

Разделяет британский правовед и высказываемые в споре более частные утверждения коллег-позитивистов. С одной стороны, он подчеркивает некорректность описания своей концепции Р. Дворкином, признает недостаточность его аргументов для отрицания пози-

тивистской теории (соответствующей доктрины судейского усмотрения) [12, р. 141, etc.; 13, s. 3-4; 15, s. 1-2, 6]. С другой стороны, автор не разделяет строгого деления правил и принципов; признает способность позитивизма объяснить правовые принципы в рамках общей доктрины юридических «правил» / стандартов, восходящих к правилу признания, а также, по сути, объяснить феномен «теоретических разногласий» между судьями в рамках доктрины правила признания, обеспечивающего баланс определенности и открытости правового регулирования; отстаивает широту «экстралегальных» ресурсов судьи в спорных случаях, включая утилитаристские доводы и обращение к морали, отвергая при этом необходимость (но не возможность) инкорпорации моральных элементов в число критериев юридической действительности («мягкий» позитивизм); настаивает на неубедительности предлагаемых Р. Дворкином моделей «тезиса о правах» и «конструктивного толкования» как правдоподобных или универсальных описаний судебного рассуждения в известных правопорядках [15, рр. 263-268, 272; 24, р. 160.; 12, р. 141].

Значимым в контексте рассматриваемого спора представляется и декларируемый Г. Хар-том отход от сугубо лингвистической трактовки правовой неопределенности, подразумевающий более сложную конструкцию «ядра» юридического правила (не сводимого к его буквальному значению) и учет признаваемых правопорядком моральных критериев юридической действительности [16, рр. 103, 106; 13, рр. 7-8; 15, рр. 253-254; 36, р. 8.8; 8, рр. 957960]. Такой отход тесно связан с расширением Г. Хартом объема перечня источников / типов правовой неопределенности и системных механизмов ее нейтрализации [16, р. 103], что, не будучи сугубо идеей позитивизма, является значимым для его развития во второй половине XX века [ср.: 30; 28; 25; 36].

Соотнесение работ «позднего» Г. Харта и рассмотренных выше этапов полемики Р. Двор-кина и позитивистов в целом согласуется с сегодняшними оценками в западной литературе, хотя британский мыслитель не принимал активного участия в споре [33, рр. 18-19; 26, р. 680]. При этом он не безучастен [34, р. 2083], наблюдает со стороны за динамикой спора, фиксируя его ключевые аргументы и ограничиваясь ма-

лым числом реплик (пусть и выраженных в непрямой / отстраненной форме) [15, рр. 238-239; 21, р. 332; 3, рр. 349-350]. В сравнении с другими позитивистами оценки правоведа гораздо скромнее в части систематичности анализа работ Р. Дворкина, жесткости критики, масштабности полноты учета изменений во взглядах оппонента. В этом плане неслучаен фиксируемый в литературе сдвиг от оснований рассматриваемого спора при непосредственном обсуждении концепции Г. Харта к проблематике, заданной активацией взглядов Р. Дворкина, а также дебатов сторонников включающего и исключающего позитивизма [22, р. 1; 34, р. 2084; 27, сЬ. 9].

Тем не менее, даже несмотря на это, аргументы Герберта Харта в работах 1967-1994 гг. представляются значимыми в теоретическом и идейно-историческом аспектах. С одной стороны, можно говорить о сравнительно успешной попытке британского правоведа по сохранению и обоснованию своей исходной - и фундаментальной для позитивизма - концепции правовой неопределенности и судейского усмотрения в прямом споре со своим «главным критиком», Р. Дворкином [22, р. 11; 27, рр. 324-325]. С другой стороны, данные аргументы, представляется, указывают на ряд слабых / непроясненных мест позиции автора и ее возможные плодотворные преобразования [36, р. 272], которые, к сожалению, не получили при жизни Г. Харта своего целостного, развернутого осмысления, оставаясь уже предметом для последующей (позитивистской и непозитивистской) концептуализации.

Заключение

Правовая концепция Герберта Харта образца 1961 года во многом сформировала парадигму современного англо-американского позитивизма и базис его полемики с Рональдом Дворкином, одним из важных аспектов которой стало противопоставление позитивистских тезисов умеренной правовой неопределенности и судейского усмотрения тезисам оппонента о полноте права и наличии единственно верного ответа на (практически) любой юридический вопрос. Не принимая активного участия в данной полемике, Г. Харт, тем не менее, (вплоть до своей кончины в 1992 г.) продолжал отслеживать ее ключевые моменты, работая над обоснованием - и, отчасти, обновлением - своей

доктрины судейского усмотрения в изменившемся аргументативном контексте. Итоговый вариант этой доктрины так и не получил у «позднего» Г. Харта общей развернутой формулировки, однако, как показало наше исследование, он явно несводим к наиболее обсуждаемым в литературе положениям «Постскриптума» к «Понятию права» 1994 года. Во-первых, в сочинениях автора 1967-1994 гг. его «классический» подход к судейскому усмотрению преобразуется за счет нового объекта анализа - воззрений Р. Дворкина, вбирая ряд дополнительных теоретико-методологических и практико-политических доводов, преемственных в отношении исходных установок британского правоведа и критичных к позициям оппонента. Во-вторых, здесь намечаются важные корректуры / направления развития прежнего подхода, связанные прежде всего с отходом мыслителя от сугубо лингвистической трактовки правовой неопределенности, а также, предположительно, с проблемной спецификой судейского усмотрения при допускаемой мягким позитивизмом моральной идентификации права. Таким образом, учитывая масштаб фигуры Г. Харта, его реконструированная концепция «позднего» периода, даже несмотря на ограниченную роль в полемике Р. Дворкина и позитивистов, продолжает выступать авторитетным образцом аргументации тезиса судейского усмотрения, задавая параметры позитивистской теории права и судопроизводства и усиливая ее потенциал.

Библиографический список

1. Касаткин С. Н. Границы Империи: юридический интерпретативизм Рональда Дворкина на карте правовых теорий. Самара, 2021. 114 с.

2. Alexander L. Striking Back at the Empire: A Brief Survey of Problems in Dworkin's Theory of Law // Law and Philosophy. 1987. Vol. 6, Issue 3. Pp. 419-438.

3. Bayles M. Hart vs. Dworkin // Law and Philosophy. 1991. Vol. 10, Issue 4. Pp. 349-381. DOI: 10.1007/BF00127410.

4. Coleman J., Leiter B. Legal Positivism // A Companion to Philosophy of Law and Legal Theory. 2nd ed. Oxford, 2010. Pp. 228-248. Issue 4, Issue 4. DOI: 10.1002/9781444320114. (In Eng.).

5. Dworkin R. A Matter of Principle. Cambridge, Massachusetts, 1985. 417 p.

6. Dworkin R. Law's Empire. Cambridge, Massachusetts, 1986. 470 p.

7. Dworkin R. Taking Rights Seriously. 2nd ed. Cambridge, Massachusetts, 1978. 392 p.

8. Endicott T. Law and Language // The Oxford Handbook of Jurisprudence and Philosophy of Law. Oxford, 2002. Pp. 935-968.

9. Fuller L. Positivism and Fidelity to Law - A Reply to Professor Hart // Harvard Law Review. 1958. Vol. 71, Issue 4. Pp. 630-672.

10. Greenawalt K. Discretion and Judicial Decision: The Elusive Quest for the Fetters That Bind Judges // Columbia Law Review. 1975. Vol. 75. Pp. 359-399.

11. Hart H. L. A. 1776-1976: Law in the Perspective of Philosophy // Hart H. L. A. Essays in Jurisprudence and Philosophy. Oxford, 1983. Pp. 145-158.

12. Hart H. L. A. American Jurisprudence through English Eyes: The Nightmare and the Noble Dream // Hart H. L. A. Essays in Jurisprudence and Philosophy. Oxford, 1983. Pp. 123-144.

13. Hart H. L. A. Introduction // Hart H. L. A. Essays in Jurisprudence and Philosophy. Oxford, 1983. Pp. 1-18.

14. Hart H. L. A. Positivism and the Separation of Law and Morals // Hart H. L. A. Essays on Jurisprudence and Philosophy. Oxford, 1983. Pp. 49-87.

15. Hart H. L. A. Postscript // Hart H. L. A. The Concept of Law. 2nd ed. Oxford, 1994. Pp. 238-276.

16. Hart H. L. A. Problems of the Philosophy of Law // Hart H. L. A. Essays in Jurisprudence and Philosophy. Oxford, 1983. Pp. 88-119.

17. Hart H. L. A. The Concept of Law. Oxford, 1961. 263 p.

18. Hart's Postscript: Essays on the Postscript to "The Concept of Law". Oxford, 2001. Ix, 452 p. DOI: 10.1093/ACPROF:OSO/97801982 99080.001.0001.

19. Himma K. E. Legal Positivism // Internet Encyclopedia of Philosophy. URL: https://iep.utm. edu/legalpos/.

20. Kramer M. H. L. A Hart: The Nature of Law. Medford, Ma., 2018. 260 p.

21. Lacey N. A Life of H. L. A. Hart: The Nightmare and the Noble Dream. Oxford, 2004. 422 p.

22. Leiter B. Beyond the Hart/Dworkin Debate: The Methodology Problem in Jurisprudence. URL: https://ssrn.com/abstract=312781.

23. Lyons D. Principles, Positivism and Legal Theory // The Yale Law Journal. 1977. Vol. 87. Issue 2. Pp. 415-435.

24. MacCormick N. H. L. A. Hart. 2nd ed. Stanford, Ca., 2008. 242 p.

25. MacCormick N. Legal Reasoning and Legal Theory. Oxford, 1978. 298 p.

26. Patterson D. Dworkin's Critique of Hart's Positivism // The Cambridge Companion to Legal Positivism. Cambridge, 2021. Ch. 29.

27. Postema G. J. A Treatise of Legal Philosophy and General Jurisprudence. Dordrecht, 2011. Vol. 11. 618 p.

28.Raz J. Between Authority and Interpretation: On the Theory of Law and Practical Reason. New York, 2009. 422 p.

29. Raz J. Dworkin: A New Link in a Chain // California Law Review. 1986. Vol. 74. Issue 3. Pp.1103-1119.

30. Raz J. Ethics in the Public Domain. Oxford, 1994. 392 p.

31. Reading HLA Hart's "The Concept of Law". Oxford, 2013. 318 p.

32. Ronald Dworkin and Contemporary Jurisprudence. Totowa, Nj., 1984. Xii, 304 p.

33. Shapiro S. The «Hart-Dworkin» Debate: A Short Guide for the Perplexed. DOI: 10.2139/ ssrn.968657.

34. Stavropoulos N. The Debate That Never Was // Harvard Law Review. 2017. Vol. 130. Pp. 2082-2095.

35. Waluchow W. Herculean Positivism // Oxford Journal of Legal Studies. 1985. Vol. 5, Issue 2. Pp. 187-210.

36. Waluchow W. Inclusive Legal Positivism. Oxford, 1994. 304 p.

References

1. Kasatkin S. N. Granitsy Imperii: yuridi-cheskiy interpretativizm Ronal 'da Dvorkina na karte pravovykh teoriy [Boundaries of Empire: Ronald Dworkin's Legal Interpretativism on the Map of Legal Theories]. Samara, 2021. 114 p. (In Russ.).

2. Alexander L. Striking Back at the Empire: A Brief Survey of Problems in Dworkin's Theory of Law. Law and Philosophy. 1987. Vol. 6. Issue 3. Pp. 419-438. (In Eng.).

3. Bayles M. Hart vs. Dworkin. Law and Philosophy. 1991. Vol. 10. Issue 4. Pp. 349-381. DOI: 10.1007/BF00127410. (In Eng.).

4. Coleman J., Leiter B. Legal Positivism. A Companion to Philosophy of Law and Legal Theory. 2nd ed. Oxford, 2010. Pp. 228-248. DOI: 10.1002/9781444320114. (In Eng.).

5. Dworkin R. A Matter of Principle. Cambridge, Massachusetts, 1985. 417 p. (In Eng.).

6. Dworkin R. Law's Empire. Cambridge, Massachusetts, 1986. 470 p. (In Eng.).

7. Dworkin R. Taking Rights Seriously. 2nd ed. Cambridge, Massachusetts, 1978. 392 p. (In Eng.).

8. Endicott T. Law and Language. The Oxford Handbook of Jurisprudence and Philosophy of Law. Ed. by J. Coleman, S. Shapiro, K. Himma. Oxford, 2002. Pp. 935-968. (In Eng.).

9. Fuller L. Positivism and Fidelity to Law - A Reply to Professor Hart. Harvard Law Review. 1958. Vol. 71. Issue 4. Pp. 630-672. (In Eng.).

10. Greenawalt K. Discretion and Judicial Decision: The Elusive Quest for the Fetters That Bind Judges. Columbia Law Review. 1975. Vol. 75. Pp. 359-399. (In Eng.).

11. Hart H. L. A. 1776-1976: Law in the Perspective of Philosophy. Hart H. L. A. Essays in Jurisprudence and Philosophy. Oxford, 1983. Pp. 145-158. (In Eng.).

12. Hart H. L. A. American Jurisprudence through English Eyes: The Nightmare and the Noble Dream. Hart H. L. A. Essays in Jurisprudence and Philosophy. Oxford, 1983. Pp. 123-144. (In Eng.).

13. Hart H. L. A. Introduction. Hart H. L. A. Essays in Jurisprudence and Philosophy. Oxford, 1983. Pp. 1-18. (In Eng.).

14. Hart H. L. A. Positivism and the Separation of Law and Morals. Hart H. L. A. Essays on Jurisprudence and Philosophy. Oxford, 1983. Pp. 49-87. (In Eng.).

15. Hart H. L. A. Postscript. Hart H. L. A. The Concept of Law. 2nd ed. Oxford, 1994. Pp. 238-276. (In Eng.).

16. Hart H. L. A. Problems of the Philosophy of Law. Hart H. L. A. Essays in Jurisprudence and Philosophy. Oxford, 1983. Pp. 88-119. (In Eng.).

17. Hart H. L. A. The Concept of Law. Oxford, 1961. 263 p. (In Eng.).

18. Hart's Postscript: Essays on the Postscript to 'The Concept of Law'. Oxford, 2001. 452 p. DOI: 10.1093/ACPROF:OSO/978019 8299080.001.0001. (In Eng.).

19. Himma K. E. Legal Positivism. Internet Encyclopedia of Philosophy. Available at: https://iep.utm.edu/legalpos/. (In Eng.).

20. Kramer M. H. L. A Hart: The Nature of Law. Medford, Massachusetts, 2018. 260 p. (In Eng.).

21. Lacey N. A Life of H. L. A. Hart: The Nightmare and The Noble Dream. Oxford, 2004. 422 p. (In Eng.).

22. Leiter B. Beyond the Hart/Dworkin Debate: The Methodology Problem in Jurisprudence. Available at: https://ssrn.com/abstract=312781. (In Eng.).

23. Lyons D. Principles, Positivism, and Legal Theory. The Yale Law Journal. 1977. Vol. 87. Issue 2. Pp. 415-435. (In Eng.).

24. MacCormick N. H. L. A. Hart. 2nd ed. Stanford, California, 2008. 256 p. (In Eng.).

25. MacCormick N. Legal Reasoning and Legal Theory. Oxford, 1978. 298 p. (In Eng.).

26. Patterson D. Dworkin's Critique of Hart's Positivism. The Cambridge Companion to Legal Positivism. Cambridge, 2021. Ch. 29. Pp. 675-694. (In Eng.).

Информация об авторе:

С. Н. Касаткин, кандидат юридических наук, доцент кафедры теории права и философии

Самарский государственный экономический университет

443090, Россия, г. Самара, ул. Советской армии, 141

ORCID: 0000-0001-5541-9181 ResearcherID: AFI-0728-2022

Статьи в БД «Scopus» / «Web of Science»: DOI: 10.17223/1998863X/37/5 DOI: 10.17516/1997-1370-0226 DOI: 10.17516/1997-1370-0225

27. Postema G. J. A Treatise of Legal Philosophy and General Jurisprudence. Vol. 11. Legal Philosophy in the Twentieth Century: The Common Law World. Dordrecht, 2011. 618 p. (In Eng.).

28. Raz J. Between Authority and Interpretation: On the Theory of Law and Practical Reason. New York, 2009. 422 p. (In Eng.).

29. Raz J. Dworkin: A New Link in the Chain. California Law Review. 1986. Vol. 74. Issue 3. Pp. 1103-1119. (In Eng.).

30. Raz J. Ethics in the Public Domain: Essays in the Morality of Law and Politics. Oxford, 1994. 390 p. (In Eng.).

31. Reading HLA Hart's 'The Concept of Law'. Oxford, 2013. 318 p. (In Eng.).

32. Ronald Dworkin and Contemporary Jurisprudence. Totowa, New Jersey, 1984. 304 p. (In Eng.).

33. Shapiro S. The 'Hart-Dworkin' Debate: A Short Guide for the Perplexed. DOI: /10.2139/ ssrn.968657. (In Eng.).

34. Stavropoulos N. The Debate That Never Was. Harvard Law Review. 2017. Vol. 130. Pp. 2082-2095. (In Eng.).

35. Waluchow W. Herculean Positivism. Oxford Journal of Legal Studies. 1985. Vol. 5. Issue 2. Pp. 187-210. (In Eng.).

36. Waluchow W. Inclusive Legal Positivism. Oxford, 1994. 304 p. (In Eng.).

About the author: S. N. Kasatkin

Samara State University of Economics

141, Sovetskoy Armii st., Samara, 443090, Russia

ORCID: 0000-0001-5541-9181 ResearcherID: AFI-0728-2022

Articles in Scopus / Web of Science: DOI: 10.17223/1998863X/37/5 DOI: 10.17516/1997-1370-0226 DOI: 10.17516/1997-1370-0225