CC BY
61ТЕОРИЯ И ИСТОРИЯ ГОСУДАРСТВА И ПРАВА
УДК 340.1
КОНЦЕПЦИЯ «РАННЕГО» Р. ДВОРКИНА КАК «ТРЕТЬЯ ТЕОРИЯ ПРАВА»*
С. Н. Касаткин
Самарский юридический институт ФСИН России Поступила в редакцию 27 декабря 2018 г.
Аннотация: обсуждается квалификация доктрины американского правоведа Рональда Дворкина как «третьей теории права», промежуточной между позитивизмом и юснатурализмом. Обосновывается ограниченность данной квалификации, прежде всего в плане используемых критериев разграничения правовых теорий и вариантов правопонимания. Концепция Р. Дворкина (будучи «третьей» теорией, как и целый ряд других современных доктрин) может считаться естественно-правовой, обосновывающей необходимую связь права и морали. В то же время она не является «третьей», поскольку предлагает отличный от позитивизма и юснатурализма тип обсуждения, действуя как «практическая» теория и судебная доктрина англо-американской правовой системы. Ключевые слова: Р. Дворкин, юридический позитивизм, теория естественного права методология юриспруденции, юридическое правило, индивидуальные права, правовая неопределенность, судебное решение, право и мораль.
Abstract: the article discusses the qualification of a doctrine of an American jurist Ronald Dworkin as a «third theory of law», intermediate between positivism and natural law. Limitation of such qualification is substantiated, primarily in terms of criteria used for distinguishing legal theories and versions of law-understanding. R. Dworkin's conception, being a «third» theory like a whole series of other modern doctrines, can be considered a natural law theory - justiZ fying necessary connection between law and morality. At the same time it's not ^ a «third» one, since it offers a type of discussion that differs from positivism and ■— natural law conceptions, proceeding as a «practical» theory and judicial doctrine см of Anglo-American legal system.
Key words: R. Dworkin, legal positivism, natural law theory, methodology of
- jurisprudence, legal rule, individual rights, legal indeterminacy, judicial deci-
94 sion, law and morality.
Воззрения известного американского (американо-британского) правоведа Рональда Дворкина (1931-2013) представляются самобытным примером теоретизирования о базовых вопросах права и связанных с ними
* Публикация подготовлена при финансовой поддержке Российского фонда фундаментальных исследований, проект № 18-011-01213 «Право как целостность — право как интерпретация : теоретико-методологическая и проблемно-историческая реконструкция доктрины юридического интерпретативизма Рональда Дворкина (1967—1986)».
© Касаткин С. Н., 2019
К
Q П Q
вопросах этики, политики и т. п. Правоведческая концепция автора выступает оригинальным сплавом разнохарактерных идей, что делает ее непохожей на современные ему концептуальные построения и порождает сложности в ее причислении к имеющимся школам / типам правопо- . нимания. Своеобразие концепции Р. Дворкина (в том числе отдельных его доктрин разных лет творчества) обусловило дискуссионность и разнообразие ее типологизаций в зарубежной и отечественной литературе1.
Рассмотрим вопрос о типологической характеристике концепции
«раннего» Р. Дворкина, представленной в собрании его очерков «Прини- §
мая права всерьез» (1977)2. В частности, предметом обсуждения в статье ^
будет выступать одна из наиболее известных на Западе (и весьма экс- §
травагантных) квалификаций учения Р. Дворкина как «третьей теории е
права», выдвинутой австралийским и британским философом, Джоном и
Л. Мэки3. *
Структурно настоящая статья включает: р
1) обзор позиций «раннего» Р. Дворкина в его споре с позитивизмом § (учением Г. Л. А. Харта); г
2) фиксацию данной Дж. Мэки оценки доктрины Р. Дворкина как * «третьей теории права»; . __Д
го
1 См., например: Alexander L. Striking Back at the Empire: A Brief Survey of _o
Q
Problems in Dworkin's Theory of Law // Law and Philosophy. 1987. Vol. 6. P. 419-438 ; и Troper M. Judges Taken Too Seriously : Professor Dworkin's Views on Jurisprudence // Ratio Juris. 1988. Vol. 1, № 2. P. 162-175 ; Raz J. Two Views of The Nature of Law : A Partial Comparison // Legal Theory. 1998. Vol. 4, № 3. P. 249-282 ; Himma K. E. Trouble in Law's Empire: Rethinking Dworkin's Third Theory of Law // Oxford Journal of Legal Studies. 2003. Vol. 23, № 3. P. 345-377 ; Лайтер Б. За пределами спора Харта и Дворкина : о методологической проблеме в юриспруденции // Российский ежегодник теории права. 2009. № 2. С. 116-151 ; Leiter B. Theory of Esoteric Law // University of Texas Law, Public Law Research Paper № 121 (2007) ; Bix B. Natural Law Theory: The Modern Tradition // Oxford Handbook Of Jurisprudence And Philosophy of Law / Ed. by J.L. Coleman, S. Shapiro. Oxford, 2002. P. 61-103 ; Waldron J. Jurisprudence for Hedgehogs // New York University School of Law, Public Law Research Paper № 13-45 (2013). См. также: Ветютнев Ю. Ю. О правопони-
мании Рональда Дворкина // Журнал рос. права. 2005. № 10. С. 93-102 ; Лапае-_
ва В. В. Типы правопонимания : правовая теория и практика. М., 2012. С. 240- 95
256 ; Оглезнев В. В. Г. Л. А. Харт и Р. Дворкин о судейском усмотрении : бихе--
виористский подход // Российское правосудие. 2012. № 10 (78). С. 70-78 ; Касаткин С. Н. In Memoriam. Рональд Дворкин, философ права (1931-2013) : очерк биографии и творчества // Правоведение. 2013. № 3. С. 169-194 ; Чурносов И. М. Правовая концепция Рональда Дворкина : дис. ... канд. юрид. наук. М., 2014 ; Пу-жаев В. В. Правовая концепция Рональда Дворкина // Современное право. 2015. № 1. С. 20-25 ; Мартышин О. В. Философия права. М., 2017. С. 339-241.
2 См.: Dworkin R. Taking Rights Seriously. London, 1977 ; Idem. Taking Rights Seriously. 2nd ed. Cambridge, 1978. - Русский перевод первого издания: Дворкин Р. О правах всерьез. M., 2004. - Дальнейшее цитирование работы будет осуществляться по ее второму англоязычному изданию.
3 См.: Mackie J. The Third Theory of Law // Philosophy and Public Affairs. Vol. 7, № 1. P. 3-16.
3) оценку состоятельности подобной типологизации взглядов американского правоведа.
«Ранний» Р. Дворкин: критика юспозитивизма. Одним из ключевых источников в создании Р. Дворкином собственной концепции права выступает современный ему британской позитивизм, прежде всего учение Герберта Харта4. Как известно, Г. Л. А. Харт предлагает общее ценностно-нейтральное объяснение права как системы правил, основанной на принятом в сообществе правиле признания, устанавливающем конвенциональные критерии юридической действительности без необходимого обращения к морали. При этом право полагается неспособным урегулировать все возможные ситуации: его лингвистически заданные правила имеют «открытую текстуру», становясь неопределенными в пограничных / спорных случаях, что с неизбежностью требует судейского усмотрения как выбора между имеющимися альтернативами5.
Р. Дворкин строит свою теорию на критике учения Г. Л. А. Харта. При этом отправной точкой для Р. Дворкина, судя по всему, выступает морально-политическое обоснование индивидуальных прав и следующее отсюда их юридическое или даже судебное обеспечение6. В связи с этим, даже отталкиваясь от концепции Г. Л. А. Харта и традиционной повестки (аналитической) юриспруденции, Р. Дворкин обсуждает доктрину позитивизма прежде всего с точки зрения того, как это учение трактует и легитимирует индивидуальные права в рамках судопроизводства (причем рассмотренных в рамках практики систем США и Великобритании)7. В такой перспективе идейный «каркас» юридического позитивизма излагается Р. Дворкином через значимые для нее тезисы происхождения, усмотрения и обязанности. В изложении автора позитивизм — это учение, сводящее право к системе правил, действующих по модели «все см или ничего», определяемых по формальным / процедурным параметрам о: в верховном правиле системы. Отсюда в ситуации, не охваченной правилами (при правовом пробеле), судья применяет усмотрение, создавая новые правовые нормы задним числом. Утверждать же о существовании см юридических обязанностей (и прав) можно лишь при наличии ясного и непротиворечивого юридического правила8.
96 -
- 4 См., например: Dworkin R. Taking Rights Seriously. 2nd ed. P. ix, 22, 81, etc.
5 См.: Hart H.L.A. The Concept of Law. 2nd ed. Oxford, 1994. О концепции Герберта Харта подробнее см.: Касаткин С. Н. Основной труд Герберта Харта (на публикацию русского издания книги «Понятие права») // Вестник Самарской гуманитарной академии. Серия: «Право». 2007. № 2. С. 5-15 ; Его же. «Открытая структура» юридического языка в концепции Герберта Л.А. Харта // Вектор науки Тольяттинского государственного университета. Серия: Юридические науки. 2010. № 2. С. 193-198 ; Его же. Объяснение правовых понятий в аналитической юриспруденции Г. Харта : методология и проблематизация // Труды Института государства и права Российской академии наук. 2018. Т. 13, № 1. С. 43-71.
6 См.: Dworkin R. Op. cit. P. vii-xv, 184-205, etc.
7 См.: Ibid. P. xii, etc.
8 См.: Ibid. P. 17-22.
Q П Q
В своих работах разных лет (в том числе обобщенных в книге «Принимая права всерьез») Р. Дворкин предлагает различные доводы против юридического позитивизма, отвергая все его заявленные тезисы.
Так, в очерке «Модель правил» (1967) он подчеркивает специфику . правовых принципов как особых юридических стандартов, не учтенных х позитивизмом. По мнению автора, в отличие от правил принципы дают лишь ориентир для действия, играют определяющую роль в судебном решении, а также включаются в правопорядок в силу своего авторитета / ценности. Отсюда принципы исключают ситуации пробельности и судей- § ского правотворчества, создавая основу для утверждений о предустанов- ^ ленных правах и обязанностях сторон даже в спорных случаях9. §
В очерке «Социальные правила и правовая теория» (1972) Р. Двор- е кин оспаривает предложенное в позитивизме Г. Л. А. Харта конвенцио- и нальное объяснение правил как обыкновений. Последнее предполагает, * что для существования правила необходимо наличие некой социальной р практики («внешний» аспект) и ее принятие членами сообщества как ос- § нования для действия и оценки («внутренний» аспект). По Р. Дворкину, г принятие правила участниками общения не требует наличия соответ- * ствующей социальной практики (может существовать вопреки таковой), . а главное — оно выступает не описанием оснований поведения как кон- д венции, а убеждением в их правоте, истинности10. _о
В очерке «Сложные дела» (1975) Р. Дворкин предлагает альтерна- и тивную позитивизму теорию решения сложных судебных дел. Согласно . автору, даже в спорных случаях судья не является законодателем, бу- : дучи связанным особыми институциональными постулатами и ограничениями. В своих суждениях он руководствуется и должен руководствоваться принципами, но не целями: именно принципы, по Р. Дворкину, отстаивают индивидуальные права в противовес политическим целям, преследующим какое-либо коллективное благо. Более того, судья связан институциональными принципами политической ответственности, минимальной новизны решений, требованием их соответствия институциональной истории системы и легитимирующей ее теории как (реконструируемой судьей) совокупности понятий, принципов, доктрин и пр. Таким образом, судья не вправе законодательствовать и обязан найти предустановленный в праве ответ, удовлетворяя право одной из сторон на выигрыш даже спорного дела11.
В очерках «Нет правильного ответа?» (1977) и «Могут ли права быть спорными?» (1977) Р. Дворкин заявляет о наличии в праве единственно
97
9 См.: Dworkin R. The Model of Rules // University of Chicago Law Review. 1967. Vol. 35. P. 14-46. Переиздано под названием «The Model of Rules I» в работе: Dworkin R. Taking Rights Seriously. P. 14-45.
10 См.: Dworkin R. Social Rules and Legal Theory // Yale Law Journal. 1972. Vol. 81, № 5. P. 855-890. Переиздано под названием «The Model of Rules II» в работе: Dworkin R. Taking Rights Seriously. P. 46-80.
11 См.: Dworkin R. Hard Cases // Harvard Law Review. 1975. Vol. 88, № 6. P. 1057-1109. Переиздано в работе: Dworkin R. Taking Rights Seriously. P. 81-130.
верного ответа на любой юридический вопрос (противоположное позитивистской идее как минимум двух сравнительно обоснованных ответов в спорных случаях). Его существование связывается с базовыми правилами и презумпциями института права и судопроизводства, устанавливающими условия истинности правовых суждений. Отсюда заявляемый тезис полагается верным даже в отсутствие механической процедуры обнаружения верного ответа и даже при неизбежной «субъективности» судебных решений и возможных здесь разногласиях между здравомыслящими юристами и теоретиками права12.
В итоге обобщенная «либеральная» концепция Р. Дворкина 1977 г. отвергает позитивизм не просто как описательно и нормативно необоснованную правовую теорию, но и как политически несостоятельную доктрину, для которой юридические права существуют лишь в силу их создания посредством четко выраженного политического решения или социальной практики (обычая)13. Более того, согласно автору, права индивидов не сводятся лишь к юридическим правам и состоят в морально пли политически легитимированных возможностях определенного поведения по отношению к государству (и в противовес ему)14.
Р. Дворкин в интерпретации Дж. Мэки. Эти и другие идеи Р. Дворкина, объединенные в труде «Принимая права всерьез», выступают предметом анализа у Дж. Мэки. Доктрина американского правоведа получает здесь титул «третьей теории права», противоположной позитивизму и юснатурализму и в ряде отношений промежуточной между ними15.
В чем состоит позиция и аргументы Дж. Мэки?
С одной стороны, исследователь указывает на невозможность отнесения доктрины Р. Дворкина к теории естественного права. В качестве см образца последней Дж. Мэки опирается на воззрения У. Блэкстоуна, для 01 которого право природы, равное человеческому роду и продиктованное Богом, обладает высшей обязательностью и универсальным пространственно-временным действием, является источником власти человеческих законов, ничтожных в случае противоречия естественному праву. Отсюда судья, опираясь на рациональное знание естественного права, может объявить недействительным даже то, что представляется установленным правом страны: однозначно и регулярно вводимые в действие
98
12 См.: Dworkin R. No Right Answer? // New York University Law Review. 1978. Vol. 53, № 1. P. 1-32. Переиздано в исправленном виде в работе: Law, Morality and Society. Essays in Honour of H.L.A. Hart. Oxford, 1977. P. 58-84 ; Idem. Taking Rights Seriously. P. 279-290. О соответствующих направлениях (этапах) критики юспозитивизма и развития собственной концепции Р. Дворкина см., напрмер: Касаткин С. Н. Проблема судейского усмотрения в полемике Харта и Дворкина : линии аргументации и методологические истоки спора // Правоведение. 2012. № 3. С. 11-34 ; № 4. С. 10-33.
13 См.: Dworkin R. Taking Rights Seriously. P. vii-xv.
14 См.: Ibid. P. 184-205.
15 См.: Mackie J. Op. cit. P. 3.
законы или явно относящиеся к делу и не имеющие возражений прецеденты16.
С этих позиций Дж. Мэкп вполне обоснованно отмечает два момента в учении Р. Дворкина, противоположные юснатурализму. Во-первых, . для Р. Дворкина «все право так или иначе создано людьми, и <.. .> вопрос . "Что такое право?" имеет смысл лишь в том случае, если он толкуется как ^ вопрос "В чем состоит право Англии, Франции, США или Южной Дакоты С в определенный период времени?". Действительность правовой нормы т
7\
о о 17 "V"
полностью зависит от правовой системы, к которой она принадлежит»17. §
Как следствие, во-вторых, «установление того, в чем состоит право, высту- ^
пает эмпирической задачей, а не вопросом априорного рассуждения»18. §
С другой стороны, Дж. Мэки фиксирует целый ряд оппозиций взгля- е
дов Р. Дворкина по отношению к юридическому позитивизму (учению и
Г. Л. А. Харта). «
Во-первых, по Р. Дворкину, «право состоит не только из правил, но р
о
также из принципов, между которыми имеется логическое различение: §
<...> правила применяются по модели "все или ничего" <...> тогда как г
19 о
принципы имеют дополнительное измерение веса»19. *
Во-вторых, Р. Дворкин отвергает «позитивистское понятие едино- .
го предельного пли фундаментального критерия для права, такое как Д
ГО
"правило признания" <...> Харта. На его место он помещает тип рассуж- р
дения, приписываемый <...> своему воображаемому судье Геркулесу. и
Некоторые части права в определенной юрисдикции установлены в кон- .
ституции, законах пли прецедентах и в целом не вызывают споров. Гер- : кулес использует их в качестве данных, пытаясь найти теорию с точки зрения последующих прав и принципов, которая лучше всего объясняет и оправдывает это установленное право. Разработав эту теорию, он затем применяет ее к решению сложного дела»20.
16 См.: Ibid.
17 Ibid. P. 3-4.
18 Ibid. P. 4. При этом, как полагаем, заявленная Дж. Мэки «эмпиричность» как итоговая характеристика метода Р. Дворкина не очень удачна. Даже не прибегая к априорному или метафизическому рассуждению, американский правовед_
во многом обсуждает вопросы нормативной философии / доктрины прав индиви- 99
да, института права, судопроизводства и т. п. (Ср., например: Dworkin R. Op. cit.-
P. 14-45, 206-222).
19 Ibid. P. 4. Отметим, что у Р. Дворкина содержится более широкий и детальный перечень различий между правилами и принципами. Что касается измерения веса, присущего правовым принципам, то, вопреки Дж. Мэки, оно заявляется Р. Дворкиным не в качестве их «дополнительного» свойства, а как черта, контрастирующая измерению «действительности» юридических правил. В силу этого, например, коллизии юридических правил ведут к утрате одним из них юридической силы, тогда как коллизии принципов лишь порождают необходимость их взаимного взвешивания для конкретного случая без утраты каким-либо из них юридического статуса (см.: Dworkin R. Op. cit. P. 22-28 ff.).
20 Ibid. P. 4. Отметим, что Р. Дворкин четко не формализует свою альтернативу позитивистскому критерию юридической силы. Первоначально он связы-
В-третьих, Р. Дворкии соответственно полагает, что «в любой достаточно развитой правовой системе <...> [в частности, в Англии и США] у вопроса "В чем состоит право по этому предмету?" всегда есть правильный ответ, обнаруживаемый в принципе, и именно в его обнаружении и заключается обязанность судьи. Одна из сторон всегда будет обладать правом на решение в свою пользу. <...> Судебные решения обеспечивают реализацию существующих политических прав <...>. Имеется теоретическая возможность ничьи <...> между конкурирующими множествами принципов, когда были учтены все значимые соображения, но это настолько маловероятно, что может игнорироваться на практике»21.
Отсюда, в-четвертых, по Р. Дворкину, «хотя в сложных пли спорных делах у судей есть усмотрение в слабом смысле, так что они призваны прибегать к рассуждениям (судьи не снабжены какой-либо отшлифованной и "высушенной" процедурой принятия решений), они никогда не обладают усмотрением в сильном смысле, которое исключало бы обязанность решать дело так, а не иначе»22.
В-пятых, Р. Дворкин тем самым полагает, что «даже в сложном деле не возникает стадии, когда право исчерпано до вынесения решения и когда судья должен создавать новое право для обхождения с новой проблемой. Судьи никогда не нуждаются в том, чтобы, даже тайно, действовать в качестве законодателей, хотя <...> они и могут поступать таким образом, как это иногда имеет место, когда они совершают ошибку или отвергают на будущее явный прецедент»23.
вает «правило признания» именно с фиксацией «происхождения» юридических стандартов как условий их действительности, т. е. с их формальными, а не содержательными признаками. Согласно автору, такой взгляд не способен учесть специфику правовых принципов как ключевых юридических стандартов, что поем казывает несостоятельность позитивизма (см.: Dworkin R. Op. cit. P. 14—45, 46—80). Позднее P. Дворкин предложит более развернутую теорию сложных судебных дел, где опишет надлежащий тип судебной аргументации, связанный с нахождением 04 наилучшей теории для рассматриваемого случая (см.: Ibid. P. 81—130) — аргумен-о тации, которую, вслед за Дж. Мэки, можно в определенном смысле считать альтернативой позитивистскому критерию юридической действительности в системе.
_ 21 Mackie J. Op. cit. P. 4. Если строже следовать текстам Р. Дворкина, то «един-
100 ственно верный ответ» не является лишь идеальной возможностью (как может по-казаться из выражений Дж. Мэки), но, по сути, выступает статусом, применимым
к различным судебным решениям в рамках правопорядка исходя из принятых в нем базовых правил и допущений, пусть даже такие решения и могут считаться ошибочными или оспоримыми. Кроме того, Р. Дворкин говорит о нормативном, а не просто фактическом, отрицании (игнорировании) идеи ничейного результата в рамках развитых правовых систем, обладающих достаточными ресурсами для обоснования решения в пользу одной из сторон в процессе (см.: Dworkin R. Op. cit. P. 279-290).
22 Ibid. P. 4-5.
23 Ibid. P. 5. Как полагаем, для Р. Дворкина отсутствие подобной стадии является в том числе нормативным / институциональным положением дел, в связи с чем судья не просто «не нуждается» в правотворчестве, а не обладает такими полномочиями. Последнее же дополнение Дж. Мэки (которое он связывает с поясне-
В-шестых, по Р. Дворкину, «если бы судьи законодательствовали, для них было бы приемлемо действовать в свете политических целей, в частности из соображений пользы, общего благосостояния общества пли известной воли большинства людей. Но если судьи не законодательствуют, . а обнаруживают уже существующее право, они должны ограничить себя ^ соображениями, основанными на принципах; если они позволят поли- ^ тической цели перевесить принцип, они принесут чьи-то права в жерт- Q ву ради выгоды или удовлетворения других, а это несправедливо. <...> т [Исключением здесь будет асимметрия распределения прав в уголовном о процессе, где] обвиняемый может иметь право быть оправданным, но сторона обвинения никогда не имеет права на его осуждение. Таким обра- о зом, суд может иногда справедливо оправдывать исходя из политических е целей кого-то, кто в действительности виновен»24. Ц
Наконец, в-седьмых, Р. Дворкин отвергает традиционное позитиви- 1 стское отделение права от морали: «Задача [приписываемая идеальному р судье Геркулесу] <...> состоит в том, чтобы найти теорию, которая лучше О всего объясняет и оправдывает установленное право, и использовать эту е теорию для решения других неурегулированных вопросов. <...> [Фраза » «лучше всего объясняет и оправдывает» включает здесь] моральное из- р мерение; Геркулес должен найти наилучшее с моральной точки зрения д обоснование конституции, законов, обыкновений и т. д., не вызывающих ° спора. При этом Геркулес сам должен выносить содержательные мораль- К ные суждения, а не просто учитывать общепринятую мораль, широко О распространенные социальные правила»25. ;
Обоснованность квалификации Дж. Мэки. Оценивая предложенный Дж. Мэки вариант типологизации правовой доктрины Р. Дворкина, дадим следующие комментарии (в том числе методологического характера).
Во-первых, как отмечалось, предметно, квалификация Дж. Мэки касается именно «раннего» Р. Дворкина, т. е. взглядов автора, изложенных в работе «Принимая права всерьез». При этом, судя по всему, основными объектами анализа для исследователя выступили главы « Сложные дела» и «Модель правил I», а также отчасти главы «Модель правил II», «Могут ли права быть спорными?» и «Гражданское неповиновение». Отсюда_
- 101
нием самого американского правоведа на семинаре в Оксфорде в 1976 г.) скорее-
озадачивает: не ясно, как действия судьи могут юридически считаться правотворчеством даже в рассмотренных случаях, в силу того, что, с одной стороны, по Дворкину, судья вправе не применять прецедент, который, по его мнению, противоречит наилучшей совокупности принципов, оправдывающих институциональную историю системы (см., например: Dworkin R. Op. cit. P. 14-45, 81-130), a с другой -что юридически признанная ошибка судьи должна вести к нейтрализации силы соответствующего («правотворческого») решения.
24 Ibid. P. 5.
25 Ibid. P. 6. При этом для Дж. Мэки неясно, отвергает ли Р. Дворкин тезис Г. Л .А. Харта, по которому разумнее и лучше с моральной точки зрения допустить, что нечто может быть действующим правом и, тем не менее, составлять зло (см.: Ibid).
другие очерки, прежде всего политико-философской и юридико-доктри-нальной направленности, имеют здесь малую представленность (что в некоторой степени сужает интерпретацию учения Р. Дворкина). Вместе с тем за рамками оценки Дж. Мэки остается последующее развитие взглядов американского правоведа (в том числе его доктрина юридического интерпретативизма)26, что означает промежуточный и хронологически ограниченный характер данной типологизации.
Во-вторых, учение Р. Дворкина осмысливается Дж. Мэки как целостная концепция, где названные очерки выступают дополняющими друг друга элементами. Такой подход оправдан позицией самого американского правоведа, объединившего соответствующие работы в рамках одного издания и формата «либеральной теории права»27. Однако в таком случае за пределами анализа остается временная дифференциация и теоретическая обособленность данных очерков, в том числе их различные взаимоотношения (например, случаи отказа автора от своих взглядов28, рассмотрения более поздних текстов как альтернативной или улучшенной версии более ранних позиций29 и т. п.). Отсюда упускается и возможность неодинаковой типологизации различных концептуальных построений Р. Дворкина, в том числе в системе координат «позитивизм — естественное право».
В-третьих, можно в целом согласиться с проведенной Дж. Мэки систематизацией критических замечаний Р. Дворкина в адрес позитивизма. Вместе с тем данный перечень следует дополнить еще рядом идей Р. Дворкина, контрастирующих со взглядами позитивистов. К таковым можно отнести:
— укорененность правовых принципов в господствующей политической морали сообщества30;
— необходимую убежденность в (моральной) верности правил как
04 часть оснований поведения участников правового общения вне зависимости от наличия единообразной социальной практики и конвенции31;
о^ — неспособность правила признания (связанного, по Р. Дворкину,
о именно с формализованными процедурами) учесть изменяющийся вес
см 32
правовых принципов и их ценностную включенность в правопорядок32;
_ — особую «силу притяжения» судебного прецедента, не тождественную
102 силе законодательных формул и конституируемую в последующей практике его применения33;
26 См., например: Dworkin R. Matter of Principle. Cambridge, 1985 ; Idem. Law's Empire. Cambridge, 1986.
27 См.: Dworkin R. Taking Rights Seriously. P. vii, etc.
28 См., например: Leiter B. End of Empire: Dworkin and Jurisprudence in the 21st Century // University of Texas Law. Public Law Research Paper № 70. (2004). P. 10.
29 См., например: Dworkin R. Op. cit. P. 81, etc.
30 См.: Ibid. P. 14-45, 46-80.
31 См.: Ibid. P. 46-80.
32 См.: Ibid. P. 14-45, 46-80.
33 См.: Ibid. P. 81-130.
— апелляцию к феноменологии судопроизводства (его восприятию судьями, участниками процесса), признающую обязательность принципов, целостность права, особые полномочия и обязанности судьи и пр.34;
— специфику организации институционального юридического дискур- . са и базовых институциональных конвенций права и судопроизводства, х включающих в себя постулат единственно верного ответа35, и т. п. ^
Помимо данных положений, конкретизирующих или дополняющих С перечень Дж. Мэки, следует особо подчеркнуть еще два момента, методо- т
7\
логически важных для учения американского правоведа. §
Первый из них касается рассмотрения Р. Дворкином своего учения ^
в качестве «либеральной теории права», отстаивающей ценность инди- §
видуальных прав. В этой перспективе позитивизм оспаривается как (не- е
либеральное или недостаточное либеральное) политическое учение, для и
которого юридические права возможны лишь в силу официально при- *
знанного и четко определенного решения или обычая. Для Р. Дворкина °
(рассуждающего в духе, близком Джону Ролзу36), вопрос о правах - это §
более широкий вопрос их морального пли политического обоснования, их г
(ценностно-рациональной) легитимности / легитимации37. *
Второй момент связан с объединением Р. Дворкином в рамках (еди- .
ной) правоведческой теории понятийно-описательных и нормативных д
о о О О гг
вопросов и с констатацией их тесной взаимосвязи38 вплоть до того, что р правоведческие проблемы мыслятся автором прежде всего как пробле- и мы политической морали или морального обоснования39 (в противовес . юридическому позитивизму, претендующему на ценностно-нейтральное : описание права как оно есть, отличному от обсуждения права, каким оно должно быть).
В-четвертых, в своей характеристике теорий юридического позитивизма и естественного права Дж. Мэки ограничивается близкой ему британской традицией, совершенно не учитывая альтернативных концепций континентальной и, предположительно, даже американской мысли (не говоря уже о различных «незападных» учениях).
Это же касается и узости используемых автором образцов и критериев определения концепций естественного права и юридического позитивизма, что значимо для последующей квалификации взглядов Р. Дворкина. Так, теории естественного права трактуются им скорее в духе «классиче- 103 ских» версий юснатурализма, что не учитывает целый пласт «современ-
34 См.: Ibid. P. 14-45, 46-80, 81-130, etc.
35 См.: Ibid. P. 279-290.
36 См.: Rawls J. Theory of Justice. Cambridge, 1971. Ср., например: Dworkin R. Op. cit. P. 150-183 ; и др.
37 См.: Ibid. P. vii-xv, 184-205, etc.
38 См.: Ibid. P. vii-xv.
39 См.: Ibid. P. 1-13. Соответствующие позиции, по сути, проявляются в рассмотренных построениях Р. Дворкина, а также упоминаются Дж. Мэки, но не как точка спора с позитивизмом, а как формат анализа и оценки самой концепции Р. Дворкина (см.: Mackie J. Op. cit. P. 5 ff.).
ных» Дж. Мэки учений XX в., оппозиционных позитивизму и имеющих естественно-правовую направленность: например, речь идет о теории внутренней морали права Лона Фуллера, о концепции юридической аргументации Роберта Алекси, о методологической доктрине Джона Фин-ниса и др.40 Не дает Дж. Мэки и специального обсуждения юридического позитивизма, судя по всему, принимая в качестве его основы именно концепцию Г. Л. А. Харта. При этом критические замечания Р. Дворкина в тексте Дж. Мэки принимаются скорее как данность: вопрос об адекватности оценки Р. Дворкином позитивизма и совместимости с ним взглядов американского правоведа не ставится41.
Как итог квалификация учения Рональда Дворкина в качестве «третьей теории права» нуждается в уточнении и пересмотре в ряде возможных направлений.
С одной стороны, требуется прояснение самих критериев разграничения юридического позитивизма и теорий естественного права, с точки зрения которых можно говорить о «третьей» и всех «иных» теориях, не укладывающихся в данную оппозицию. Безусловно, если вслед за Дж. Мэки связывать учение юснатурализма с постулированием некоего универсального, вневременного и внесоциального права, укорененного в законах мироздания, божественных установлениях, разуме, природе человека и пр., составляющих абсолютную ценность, образец и критерий существования позитивного права42, тогда построения Р. Дворкина действительно нельзя отнести к юснатурализму.
Однако при подобном подходе получается, что используемые здесь критерии отсылают скорее к историческому и / или периферийному спору: они во многом утратили свое первенство / актуальность для дебатов в англо-американской (и в целом западной) юриспруденции. Применение см этих критериев порождает бесконечное множество «третьих», «четвертых», «пятых» и т. п. теорий, которые не относятся к «чистым» типам и
сь -
q 40 См., например: Фуллер Л. Мораль права. М., 2007 ; Финнис Дж. Естествен-^ ное право и естественные права. М., 2012 ; Алекси Р. Понятие и действительность права : ответ юридическому позитивизму. М., 2011. См. также: Bix B. Op. cit.
Л(.. 41 Подробнее см., например: Raz J. Op. cit. ; Лайтер Б. Указ. соч. ; HimmaK. E.
_Op. cit. ; Shapiro S. The «Hart-Dworkin» Debate: A Short Guide for the Perplexed //
University of Michigan Public Law Working Paper № 77 (2007). См. также: Касаткин С. H. Основные идеи « Постскриптума» Герберта Л. А. Харта // Вестник Самарской гуманитарной академии. Серия: Право. 2008. № 1. С. 3-27 ; Его же. «Постскриптум» к «Понятию права» Герберта Л. А. Харта // Российский ежегодник теории права. 2008. № 1. С. 753-785.
42 О критериях выделения классических теорий естественного права см., например: Мартышин О. В. Указ. соч. С. 226-245 ; Сорокина Ю. В. Введение в философию права. М., 2008. С. 25-31 ; Варламова Н. В. Типология правопонимания и современные тенденции развития теории права. М., 2010. С. 26-40 ; Михайлов А. М. Идея естественного права : история и теория. М., 2010 ; Его же. Философия права : классический юснатурализм и историческая школа права. 2-е изд. М., 2019 ; и др.
остаются без должной типологизации, не говоря о том, что такие теории сами выходят на первый план, формируя современную интеллектуальную повестку. Как констатируется в литературе, трансформация западной (англо-американской) философии права привела к господствующему . положению здесь юридического позитивизма, что обусловило изменение . системы конкурирующих теорий и самих критериев их типологизации43. ^
Отсюда новое «классическое» разделение идет по пути структурирования с
/ о
позиции в координатах «позитивизм — непозитивизм» (как в типологии к Р. Алекси)44. Соответственно, спор позитивизма и новых теорий, причис- . ляемых к естественному праву, строится вокруг тезиса о разделимости ^ права и морали (причем рассмотренном в качестве концептуального те- § зиса): если для позитивизма при определении понятия права обращение п к морали лишь возможно, но не обязательно (тезис «мягкого» / «включа- и ющего» позитивизма), то для обновленных версий юснатурализма такое * обращение является необходимым45. а
С этих позиций концепция «раннего» Р. Дворкина, прямо не апелли- § руя к разделительному тезису (и даже не причисляя его к идейному «кар- О касу» позитивизма), как полагаем, ведет к утверждению необходимой * связи права и морали. Действительно, если в труде 1977 г. Р. Дворкин и обсуждает вопрос о том, что такое право, такой вопрос скорее трактуется в как элемент судебного рассуждения: поиска надлежащих нормативных оснований разрешения дела и обнаружения предустановленного юриди- § ческого ответа (утверждения о правах и обязанностях по делу). Однако в . рамках такого рассуждения необходимость связи права и морали представляется очевидной и проявляется в различных аспектах: в специфике правовых принципов, фундированных в господствующей политической морали сообщества; в характере юридических стандартов, принимаемых из убеждения в их справедливости, моральной оправданности; в морально-политических основах института судопроизводства; в процедуре конструирования наилучшей теории конкретного случая для решения сложных дел, предполагающей наилучшее моральное оправдание истории системы; в признании существования моральных прав индивидов,
действующих вне зависимости от института права, и т. д. В этом плане_
концепцию, точнее различные концепции, «раннего» Р. Дворкина можно 105 обоснованно отнести к теории естественного права.
С другой стороны, уточнение и пересмотр квалификации Дж. Мэки следует осуществить и в другом направлении. Речь идет об осмыслении
43 См.: Bix B. Op. cit. P. 75 etc.
44 См.: Алекси P. Указ. соч. См. также: Краевский А. А., Алекси Р. Понятие и действительность права (ответ юридическому позитивизму) // Правоведение. 2011. № 4. С. 246-249. Подобно модели Дж. Мэки, предлагаемая в типологии Р. Алекси фиксация оппонентов юспозитивизма несет в себе все недостатки апо-фатических определений.
45 См.: Hart H.L.A. Op. cit. Ch. 8-9 ; Idem. Positivism and the Separation of Law and Morals // Harvard Law Review. Vol. 71, № 4. P. 593-629 ; BixB. Op. cit. P. 73, etc.
концепции Р. Дворкина в качестве теории, отличной по «уровню» от заявленной системы координат «позитивизм — естественное право», более конкретно, о ее восприятии в качестве «практической» теории права или судебной доктрины отдельных правопорядков: правовых систем США и Великобритании XX в.
В такой перспективе доктрина Р. Дворкина не обязательно должна противопоставляться позитивизму пли юснатурализму. Так, позитивизм предлагает общую описательную теорию, выстраиваемую с «внешней» точки зрения, не связанной с принятием правил и доктрин конкретной правовой системы, допуская различные построения «внутреннего» типа. Например, он может признавать моральные элементы (в том числе принципы) среди критериев юридической действительности, а также допускать установки правовой системы о собственной беспробельности, отсутствии у судей усмотрения и существовании единственного верного ответа на любой правовой вопрос. При этом для позитивизма такие установки будут именно «внутренними» и неуниверсальными46. Соответствующие элементы, судя по всему, могут признаваться и в современных версиях естественного права, соразмерных позитивизму по уровню и проблематике. Например, это можно отнести к доктрине Лона Фуллера, которая не разделяет сущее и должное в праве, мыслит его в качестве ценностно-телеологического института, требует системной интерпретации отдельных положений в свете принципов «внутренней» морали права и т. п. Тем самым доктрина Л. Фуллера, хотя и не заявляет тезис единственно верного ответа, акцентирует близкие Р. Дворкину нормативно-интерпретационные структуры права, контрастирующие с позитивистской концепцией решения и усмотрения47.
Обобщая изложенные выше рассуждения, можно утверждать: предложенная Джоном Мэки квалификация учения «раннего» Р. Дворкина как 2 «третьей теории права», даже имея под собой основания, является ско-сь рее отражением ее непохожести на другие традиционные и современные о правовые доктрины. Однако данную квалификацию лучше рассматривать в качестве первоначального определения статуса или типа учения
-Р. Дворкина, чем в качестве его более фундаментальной и структуриро-
106 ванной оценки. Как показано выше, доктрина американского правоведа, с одной стороны, может считаться «третьей» теорией права, так же как и целый ряд иных современных концепций естественно-правового толка, полемизирующих с позитивизмом о надлежащем объяснении (понятия) права. С другой стороны, такая доктрина не является «третьей» теорией права, поскольку она сосредоточивается на иных типах вопросов, отличных от традиционной повестки спора позитивизма и юснатурализма. Как следствие, она требует осмысления в контексте иной методологической,
46 См.: Hart H.L.A. Op. cit. Postscript.
47 См., например: Фуллер Л. Позитивизм и верность праву : ответ профессору Харту // Правоведение. 2005. № 6. С. 124-159.
идейно-типологической дифференциации: деления концепций на практические и теоретические, «внутренние» и «внешние», описательные и нормативные, общие и частные / парокиальные и т. п.
Самарский юридический институт ФСИН России
Касаткин С. Н., кандидат юридических наук, доцент, профессор кафедры теории и истории государства и права E-mail: [email protected]
Samara Law Institute of Federal Penitentiary Service of Russia
Kasatkin S. N., Candidate of Legal Sciences, Associate Professor, Professor of the Theory and History of State and Law Department
E-mail: [email protected]
107
