CC BY
185
Вестник Самарской гуманитарной акалемии. Серия «Право». 2018. № 1 (20)
ПРОБЛЕМЫ ТЕОРИИ И ИСТОРИИ ГОСУДАРСТВА И ПРАВА
УДК 340.1
УЧЕНИЕ О ПРАВОВЫХ ПРИНЦИПАХ И КРИТИКА ПОЗИТИВИЗМА В РАБОТАХ «РАННЕГО» Р. ДВОРКИНА*
© С. Н. Касаткин
Касаткин Сергей Николаевич
кандидат юридических наук, доцент
профессор кафедры теории и истории государства и права Самарский юридический институт ФСИН России e-mail: kasatka [email protected]
Статья посвящена критике юрилическото позитивизма в «раннем» творчестве известното амери-канското правовела Рональла Аворкина — критике, связанной с ето трактовкой правовых принципов как особых юрилических станлартах, отличных от правил. На базе работы ««Принимая права всерьез» (1978) в статье систематизируется учение Аворкина о правовых принципах и ето импликации лля наллежащей теории права и сулопроизволства, а равно лается оценка критическому вызову правовела в алрес позитивизма. Утвержлается значимость артументов «раннето» Аворкина лля лальнейшето уточнения и лифферен-циации современното юрилическото позитивизма, а также лля преобразования ето тралиционной полемики с теориями естественното права. При этом признается опрелеленная некорректность критики аме-риканското правовела и ее в целом успешная нейтрализация со стороны оппонентов. Как слелствие в статье констатируется нелостаточность ловолов Аворкина, связанных с ето исхолным учением о принципах, лля лемонстрации несостоятельности юрилическото позитивизма и потребность в иных артументах (в том числе метололотическото характера).
Ключевые слова: Р. Аворкин, Г. Л. А. Харт, юри-лический позитивизм, правовые принципы, юрили-ческие правила, правовая неопрелеленность, сулейское усмотрение, право и мораль.
* Публикация подготовлена при финансовой поддержке Российского фонда фундаментальных исследований, проект № 18-011-01213 «Право как целостность — право как интерпретация: теоретико-методологическая и проблемно-историческая реконструкция доктрины юридического интерпретативизма Рональда Дворкина (1967-1986)».
В сегодняшних текстах по теоретической юриспруденции доктрина юридического позитивизма выступает одним из ключевых языков рассуждения о праве, что требует особого отношения к четкому уяснению его достоинств и недостатков, его состоятельности как правовой теории, юридической доктрины и методологии юридического решения. С этих позиций представляют повышенный интерес основные критические замечания и направления критики, адресованные юридическому позитивизму, формируемые в современной (западной и отечественной) философско-правовой мысли.
Одной из подобных концепций, построенных на целенаправленной критике позитивизма, является доктрина известного американского (американо-британского) правоведа, Рональда Дворкина (1931-2013), составляющая предмет обсуждения в настоящей статье. Учитывая разнородность и эволюцию взглядов мыслителя, в статье рассматриваются его ранние теоретические построения, обобщенные в сборнике эссе «Принимая права всерьез» (1977/1978)1. При этом исследование сосредотачивается на одной из линий рассуждения американского правоведа, связанной с его истолкованием правовых принципов: по мысли Дворкина, уяснение специфики принципов как стандартов, отличных от юридических правил, позволяет надлежащим образом объяснить различные аспекты права и судопроизводства, продемонстрировать дефектность принятой концепции позитивизма.
В свете сказанного статья включает в себя 1) обзор позитивистской доктрины британского правоведа Герберта Харта, выступающей точкой отсчета для рассуждений Дворкина; 2) анализ критических замечаний самого Дворкина (содержания и импликаций его учения о принципах) в адрес Харта и его последователей; а также 3) общую оценку вызова Дворкина и его значения для состоятельности юридического позитивизма.
Точка отсчета: концепция Г. Л. А. Харта. Правовая концепция Герберта Харта выступает преобразованием классических позитивистских доктрин И. Бентама и Дж. Остина в духе идей аналитической лингвистической философии. Г. Харт характеризует свой базовый труд «Понятие права» (1961)2 в качестве очерка по аналитической юриспруденции и дескриптивной социологии, нацеленной на прояснение структуры наших рассуждений о праве. Методологически он позиционирует свое учение в качестве общего описания права как феномена социальности, реконструкции (упорядочения) признаваемого и практикуемого в сообществе понятия права3. При этом такая концепция
1 См.: Dworkin R. Taking Rights Seriously. Cambridge, Mass., 1977 [2nd ed. — 1978] (Рус. перевод первого издания: Дворкин Р. О правах всерьез. М., 2004). — В качестве базового объекта анализа в настоящей статье выступает очерк «Модель правил» (см.: Dworkin R. The Model of Rules // University of Chicago Law Review. 1967. Vol. 35. P. 14— 46 (переиздано под названием «The Model of Rules I» в работе: Dworkin R. Taking Rights Seriously. P. 14—45). — В качестве дополнительных объектов анализа позиции «раннего» Дворкина также используются очерки «Модель правил II» и «Сложные дела», а также очерк «Могут ли права быть спорными?» (см.: Dworkin R. Op. cit. Ch. 3, 4, 13).
2 См.: Hart H.L.A. The Concept of Law. Oxford, 1961 [2nd ed. — 1994].
3 См.: ibid. P. vi, 17.
полагается морально-нейтральной, сосредоточенной на осмыслении права, как оно есть, в противоположность обоснованию права, каким оно должно быть4.
Основой учения Г. Харта о праве становится понятие правила. Последнее он отграничивает как от подкрепленного санкциями приказа суверена (по содержанию, происхождению, сфере распространения), так и от привычки/ поведенческого обыкновения. По мнению автора, правилу присущ «внутренний» аспект, т. е. позиция членов сообщества, принимающих правило в качестве стандарта (собственного и чужого) поведения, основания порицания и наказания, — в противовес «внешней» точке зрения наблюдателя (или «плохого человека»), который, не разделяя норму, лишь устанавливает вероятностные связи между ее нарушением и применением мер ответственности)5.
В этом контексте само право трактуется Г. Хартом в качестве системы первичных и вторичных правил, т. е. правил, налагающих обязанности и наделяющих правами. В иной перспективе правопорядок выступает у мыслителя единством норм первого и второго порядка, т.е. метанорм, наделяющих властью, обеспечивающих сохранение и воспроизводство правил первого порядка (правил признания, изменения и судебного решения). Особая роль в правопорядке отводится правилу признания: оно определяет формы правотворчества, выступает высшим и окончательным критерием юридической действительности любого положения и акта в системе, обеспечивает приемлемую целостность и согласованность регулирования и имеет специфический — отличный от обычных правил — модус существования, проявляясь в согласованной практике (и сопряженной с этим конвенции) судов и должностных лиц по установлению и воспроизводству того, что является правом в данном сообществе6. Именно правило признания выступает тем социальным (арте)фактом, который формирует различение правового и неправового и конституирует общественный правопорядок. Существование и идентификация понимаемого таким образом права, согласно Г. Харту, вполне возможны без обращения к морали: мыслитель отрицает наличие необходимой связи права и морали как на уровне правопорядка в целом, практикуемых критериев юридического (правило признания, по Харту, есть социальная конвенция), так и на уровне определения конкретной правовой нормы и принятия официального решения (юридическая сила которых
4 См.: Hart H.L.A. 1) Positivism and the Separation of Law and Morals // Essays on Jurisprudence and Philosophy / H. L. A. Hart. Oxford, 1983. P. 49—87; 2) The Concept of Law. Postscript. P. 239—240. — Подробнее о методологическом подходе Г. Л. А. Харта см., напр.: Касаткин С. Н. 1) Концепция юридического языка Герберта Харта: опыт реконструкции // Философия права. 2016. № 5. С. 77—83; 2) Аскриптивизм и отменяемость понятий юридического языка: очерк концепции Герберта Харта // Российский ежегодник теории права. № 4. 2011. С. 677—721; 3) Методология определения социальных (правовых) понятий в лингво-аналитической концепции Г. Харта 1949 года // Проблемы методологии и философии права : сб. ст. участников II Международного круглого стола. Самара, 2015. С. 67—80; 4) Проект определения правовых понятий и концептуальный статус международного права: доктрина Герберта Харта // Вестник Самарской гуманитарной академии. Серия «Право». 2013. № 2. С. 27—35; и др.
5 См.: Hart H. L. A. The Concept of Law. Ch. 2—5.
6 См.: ibid. Ch. 5—6.
может связываться исключительно с их «источником»/про-исхождением). Вместе с тем он допускает и возможность существования пра-вовых систем, где соответствие нормы/решения субстанциональным ценностям или моральным принципам и ограничениям устанавливается правилом признания в качестве критерия их юридической действительности (тезис «мягкого» или включающего позитивизма)7.
В указанном контексте Г. Харт осмысливает судебное решение и аргументацию, отстаивая идеи умеренной открытости или неопределенности права и ограниченного судейского усмотрения. Взгляды мыслителя можно обобщить в двух базовых тезисах (условно, описательном и политическом).
Во-первых, Харт утверждает неустранимость «открытой текстуры» права и неизбежность существования судейского усмотрения в любой правовой системе. Отталкиваясь от социального (конвенционального) характера связи между правовым термином/правилом и социальной ситуацией, автор указывает на существование и различение ясных (типичных) и неясных (периферийных) случаев употребления термина/правила, присущих им «ядра» и «полутени» значения, а также на неопределенность сложившихся образцов и дефиниций
7 См.: ibid. Ch. 8—9. См. также: Ibid. Postscript. P. 250 ff. — Как указывается в западной литературе, концепция Г. Харта воплощает три ключевых постулата юспози-тивизма: 1) тезис социального факта: существование права возможно благодаря определенной разновидности социального факта (в противовес «моральным» фактам), каковым для философа выступает правило признания как элемент и основание социальной практики; 2) тезис конвенциональности: критерий юридической действительности конвенционален по природе — для Харта подобные критерии образуются в рамках практической конвенции судов и должностных лиц, принимающих правило признания как образец поведения и основание для порицания; 3) тезис о разделимости: необходимое пересечение между правом и моралью отсутствует — по мысли философа, не является необходимой истиной то, что правовые нормы воспроизводят определенные требования морали или удовлетворяют им, хотя фактически зачастую дела обстоят именно таким образом (Himma K. E. Inclusive Legal Positivism // The Oxford Handbook of Jurisprudence and Philosophy of Law. Oxford, 2002. P. 125—165). — О соответствующих критериях типологизации правопонимания см. также: Булыгин Е. В. Избранные работы по философии и теории права. СПб., 2016; Михайлов А. М. 1) Многоликость юридического позитивизма: методологические основания // Нормативная теория Ганса Кельзена и развитие юриспруденции в Европе и США (к 40-летию со дня смерти Г. Кельзена). Иваново, 2015. С. 77—99; 2) Актуальные вопросы теории правовой идеологии и методологии юриспруденции. М., 2016. С. 164—223; Антонов М. В. Об основных элементах чистого учения Г. Кельзена о праве и государстве // Труды института государства и права РАН. 2013. № 4. С. 169—196; Краевский А. А. Чистое учение о праве и современный юридический позитивизм // Правоведение. 2015. № 2. С. 88—125; Тимошина Е. В. Право без суверена: проблема действительности права в юридическом позитивизме ХХ в. // Право и государства. 2015. № 4. С. 86—93; Постклассическая онтология права: монография. СПб., 2016; Баженова Е. А. Философия права Г. Л. А. Харта. Владимир, 2016; Касаткин С. Н. Юридический позитивизм в англо-американской правовой мысли. Концепция Герберта Харта // Юридический позитивизм и конкуренция теорий права: история и современность. К 100-летию со дня смерти Г. Ф. Шершеневича. Иваново, 2012. С. 298—320.
в пограничных обстоятельствах, возникающую при использовании как общих формул (статутов), так и авторитетных примеров (прецедентов). Иначе говоря, описанная «открытость» языка в пограничных случаях порождает недо-определенность основанных не нем юридических стандартов, а значит и необходимость выбора между альтернативными решениями, т. е., в частности, судейского усмотрения (или правотворчества). Постоянное воспроизводство проблемных ситуаций, неохваченных языковыми ресурсами, делает усмотрение неизбежным (притом, что, согласно автору, оно имеет подчиненный статус в правовой системе — по частоте и опоре на ясные образцы употребления)8.
Во-вторых, признавая недостатки и возможные крайности судейского усмотрения, Г. Харт утверждает его социальную/юридическую оправданность, связанную с общими функциями права — с осуществлением общественных целей и ценностей в различных и изменяющихся условиях. В этом плане ограниченное усмотрение мыслится автором в качестве средства надлежащего обхождения с неопределенностью, поддержания равновесия между потребностью в предустановке четких руководств поведения и потребностью в отсроченном решении проблем, адекватно разрешаемых лишь при их возникновении в конкретных случаях9.
Доктрина позитивизма. Как отмечалось, Рональд Дворкин выстраивает свое учение на базе целенаправленной критики позитивистской картины права, предложенной Г. Л. А. Хартом. Дворкин начинает с фиксации ключевых постулатов позитивизма, которые, по его мнению, заключаются в следующем:
1) Тезис происхождения. Действующее в сообществе право состоит только из правил — совокупности поведенческих стандартов, действующих по модели «все или ничего» (all-or-nothing fashion) и «используемых сообществом с целью установить, какое поведение подлежит наказанию или принуждению со стороны публичной власти»10. При этом данные правила (их юридическая действительность, включенность в правопорядок) определяются — посредством критериев, установленных в особом «правиле признания», — через их про-исхождение/«родословную» (т. е. через «способ принятия и разработки», установление управомоченным органом власти), а не через их содержание11;
2) Тезис усмотрения. В ситуации, когда юридическое правило не предусматривает решения по делу, судьи обладают усмотрением: «Если какой-то случай ясным образом не охватывается... [каким-либо из действующих юридических] правил (либо потому, что нет подходящего правила, либо подходящие правила кажутся неопределенными, либо по каким-то иным причинам), то решение в отношении этого случая нельзя вынести "путем
8 См.: Hart H. L. A. Op. cit. P. 124—129 ff.
9 См.: ibid. P. 129 ff. — Подробнее см., напр.: Касаткин С.Н. 1) «Открытая структура» юридического языка в концепции Герберта Л. А. Харта // Вектор науки Тольяттинского государственного университета. Серия: Юридические науки. 2010. № 2. С. 193—198; 2) Проблема судейского усмотрения в полемике Харта и Дворкина: линии аргументации и методологические истоки спора // Правоведение. 2012. № 3. С. 11—34; № 4. С. 10—33.
10 Dworkin R. Taking Rights Seriously. P. 17.
11 См.: ibid.
применения права". Тогда такое решение должно быть принято каким-либо должностным лицом, например судьей, "действующим по своему усмотрению" (exercising his discretion), что означает обращение к каким-то иным, не относящимся к праву стандартам и создание на их основе нового юридического правила или дополнение уже имеющегося»12;
3) Тезис обязанности. В ситуациях судейского усмотрения ни одна из сторон не имеет заранее существующего юридического права на выигрыш дела: «Сказать, что у кого-то есть "юридическая обязанность", значит утверждать, что его случай подпадает под действующее юридическое правило, требующее от этого человека совершить что-либо или воздержаться от его совершения. (Сказать, что у него есть юридическое право... значит утверждать, что у других людей есть реальные или предполагаемые юридические обязанности действовать или не действовать в отношении этого человека определенным образом.) ... В отсутствие такого действующего юридического правила нет и юридической обязанности. Отсюда следует, что, когда судья решает какое-либо дело, применяя свое усмотрение, он не обеспечивает реализацию связанного с этим делом юридического права»13.
Подобная позитивистская модель представляется Р. Дворкину неудовлетворительной: она ставит перед собой ограниченные теоретические задачи и упрощает реальную юридическую действительность, плохо согласуется с подлинным процессом принятия судебных решений и не дает практической помощи, когда таковая особенно необходима — при решении сложных судебных дел. В частности, она игнорирует множество случаев, когда судьи полагают себя связанными правом даже в отсутствие ясно очерченных норм, и не учитывает важную роль отличных от правил юридических стандартов, укорененных в традиции, истории и морали сообщества14. Речь в первую очередь идет о правовых принципах, анализ и разработка которых являются ключевыми для концепции «раннего» Дворкина.
Правила vs. принципы. Согласно Р. Дворкину, правовой принцип — это разновидность юридического стандарта, которому «надлежит следовать не потому, что он обеспечит продвижение или сохранность некоторой желаемой экономической, политической или социальной ситуации, а потому что он представляет собой требование справедливости, честности или какого-либо иного измерения морали»15. В таком качестве принципы отграничиваются автором от юридических правил по целому ряду оснований.
Во-первых, они различаются по своим логико-регулятивным свойствам. Так, по характеру предписания правила (например, «Скорость движения по шоссе не должна превышать 60 миль в час», «Завещание не действительно, если оно не заверено тремя свидетелями» и т. д.) представляют собой стандарты, которые действуют по модели «все или ничего», имеют категоричный характер, связывают с закрепленными в нем условиями четкие, «автоматические»
12 Dworkin R. Taking Rights Seriously.
13 Ibid.
14 См., напр.: ibid. P. 22.
15 Ibid. P. 22.
следствия и тем самым предопределяют исход юридического дела. Напротив, принципы (например, «Никто не должен получать выгоды от своего правонарушения») не диктуют окончательного решения по делу, дают лишь общий ориентир, подлежащие учету и сопоставлению доводы в пользу определенного направления рассуждения, оправдывая различные варианты действия и заключения16.
Как следствие, данные стандарты различаются своими «измерениями» в правовой системе/правоприменении: правила характеризуются юридической действительностью, а принципы — своим значением, весом. Иначе говоря, юридические правила не могут вступать между собой в противоречие, поскольку в этом случае лишь одно из них сохранит юридическую силу, тогда как при столкновении правовых принципов важность/уместность каждого из них подлежит учету, а выбор в пользу применения одного из принципов в конкретном деле не отменяет дальнейшего действия/употребления конкурирующих принципов, возможности их первенства при решении других дел17.
Во-вторых, правила и принципы разграничиваются Р. Дворкином по своему статусу, основаниям/критериям включения в правовую систему. Если первые определяются по своему происхождению, т.е. обладают действительностью в силу своего принятия управомоченным субъектом в установленном порядке, то вторые определяются прежде всего исходя из своего содержания — источником принципов является их признание со стороны корпуса профессиональных юристов или сообщества в целом, их сила зависит от устойчивости такого признания и угасает вместе с последним. Подобный статус принципов, по мнению ученого, производен от их ценностной природы, их укорененности в господствующей политической морали сообщества («моральных фактах»). Соответственно, полагает Дворкин, здесь неуместна жесткая граница между официальным статусом нормоположения и его обоснованием/оправданием (как в позитивистской трактовке правил): юридическая сила принципа выступает следствием (признания сообществом) его справедливости, значимости, ценностной правоты, «нотой юридической действительности в аккорде [социального, морального] признания»18.
Безусловно, правовые принципы так или иначе реализуются в юридической практике, получают здесь свое «институциональное подтверждение» и могут быть подкреплены ссылками на соответствующие законодательные акты, судебные решения и пр. Последнее, однако, не означает возможности их идентификации по формальным критериям — через их «родословную». По мысли философа, принципы не сводятся к конкретным случаям своего официального закрепления/употребления, но действуют на базе и в контексте более широких содержательных/ценностных соображений, лежащих в основе
16 См.: ibid. P. 24—26.
17 См.: ibid. P. 26—27.
18 Ibid. P. 41. — Ср.: «Мы обосновываем принцип и его вес, обращаясь к сплаву практики и других принципов, в котором следствия, выведенные из истории законодательной и судебной деятельности, переплетаются со ссылками на обыкновения и представления сообщества» (ibid. P. 36).
их признания. Отсюда, по Дворкину, не представляется возможным сформулировать сколько-нибудь четкое всеобъемлющее стабильное правило (в духе признаваемого позитивистами «правила признания» Харта), которое идентифицировало бы основанные на нем принципы, их применение, вес, в силу их общей сложности и изменчивости, самой специфики их определения в системе многочисленных меняющихся и взаимодействующих правовых стандартов19.
В-третьих, Р. Дворкин указывает на различную значимость правил и принципов в судебной аргументации. Хотя судебные решения допускают использование всевозможных юридических стандартов, именно правовые принципы играют здесь ключевую роль, обеспечивая достижение надлежащего, т.е. наилучшего исхода по делу — нахождение наиболее оправданного, легитимного ответа на юридический вопрос20. Подобная роль принципов реализуется во всех судебных решениях, но становится наиболее очевидной в так называемых «сложных делах», или «трудных случаях» (hard cases), — в ситуациях отсутствия юридических правил, их неясности, противоречивости, недостаточной оправданности (расхождения с правовыми доктринами и ценностями) и т. п.
Данные позиции Р. Дворкин иллюстрирует примерами из реальной судебной практики. Так, он упоминает дело 1960 г. Henningsen v. Bloomfield Motors, Inc., где решался вопрос о том, может ли (и в какой степени) автопроизводитель ограничивать свою ответственность за имеющиеся в его автомобиле неисправности. По фабуле дела Геннингсен приобрел автомобиль на основании договора, по которому ответственность производителя ограничивалась «устранением» неисправных деталей. Угодив в аварию по причине неисправности свой машины, он подал в суд, настаивая на обязанности производителя компенсировать его медицинские и иные расходы, притом что не мог указать на какое-либо конкретное юридическое правило, препятствующее ответчику ссылаться на условия договора. Разбирая дело, суд принял сторону истца, апеллируя к следующим стандартам: а) к положению о том, что «при отсутствии мошенничества человек, решивший подписать договор без его прочтения, не может впоследствии освобождать себя от связанных с ним обязательств»; б) к положению о «свободе сторон, заключающих договор»; но также в) к возможности ограничения доктрины о свободе договора; г) к необходимости повышенной защиты интересов покупателя и общества в целом в рассматриваемой сфере и к сопряженным с этим особым обязательствам производителей автомобилей, связанным с их производством, рекламированием и продажей, что обусловлено распространенностью автомобилей в стране, их необходимостью для повседневных нужд, а также повышенной опасностью их эксплуатации для водителя, пассажиров и окружающих людей; д) к положению о том, что «суды не должны позволять использовать себя в качестве орудия несправедливости»; е) к отказу от судебной защиты сделки, по которой «одна сторона извлекает несправедливую выгоду из экономических нужд другой»21.
19 См.: ibid. P. 39-44.
20 См., напр.: ibid. P. 37—38, а также P. 65—68 etc.
21 Ibid. P. 23-24.
Еще одним, более известным, примером Р. Дворкина стало дело 1889 г. Riggs v. Palmer — «дело Элмера», который убил своего деда ради наследства и, отбыв срок наказания, потребовал положенного ему по завещанию имущества. Перед судом встал вопрос, вправе ли наследник, названный в завещании, получить по нему наследство даже в том случае, когда ради этого он убивает наследодателя. В итоге суд постановил: хотя законодательство о завещаниях «при буквальном [его] толковании и с учетом невозможности никаким образом и ни при каких обстоятельствах ограничивать и изменять [его] силу и действие» предписывает отдать имущество убийце, подобный исход противоречит принципам общего права, основополагающим для всех законов и договоров, в частности принципу, в соответствии с которым «никому не позволяется получать пользу обманным путем, извлекать выгоду из совершенного им правонарушения, основывать любое свое притязание на собственном противозаконном поступке или приобретать имущество благодаря своему преступлению», а потому в данном случае убийца не имеет прав на получение наследства22.
Эти и другие примеры воспринимаются Р. Дворкином как свидетельства ограниченности позитивизма (учения Г. Л. А. Харта). Они демонстрируют не просто то, что суды в своей аргументации используют отличные от правил стандарты — правовые принципы, но и то, что последние имеют здесь определяющее значение, образуя нормативные основания: в первом случае для вынесения решения в отсутствие четко сформулированных законодательных правил, а во втором — для их неприменения/нейтрализации.
Отсюда, во-первых, то, что для Г. Харта является основой правовой определенности и юридической аргументации, гарантией самой возможности значения, правила, правилосообразного действия и судебного решения, а равно фундаментом для построения нормативной теории права — ясные случаи употребления термина/правила, «ядро» языкового значения, — в концепции Р. Дворкина утрачивает свой базовый статус и становится открытым для пересмотра в свете избираемых приоритетных принципов. Стабильность значения и обязательность правила вытекают здесь из принятия подкрепляющих их принципов, большей оправданности/веса последних по сравнению с другими стандартами, склоняющими в пользу отступления от типичного употребления, корректуры или неприменения правила23.
Во-вторых, приведенные примеры судебных дел требуют преобразования и усложнения принятой Г. Хартом модели следования юридическому правилу. По мысли Р. Дворкина, следование отдельному правилу предполагает не только согласованность и последовательность в соблюдении многообразных и разнородных стандартов (применение частных нормам в контексте общих, следование общим нормам в отсутствии частных и т. п.). Из рассуждений автора следует подчеркнутая рефлексивность правосообразного действия, его дистанцированность (вплоть до девиации) от устоявшихся нормативных
22 См.: ibid. P. 23.
23 О предлагаемых Дворкином основаниях неприменения юридического правила см.: ibid. P. 37—38, а также P. 89—90, 118—123 etc.
обыкновений, ориентацию на лучшее — а не просто типичное — толкование и осуществление принятых в обществе поведенческих образцов24.
Наконец, в-третьих, провозглашаемая Р. Дворкином ценностная природа принципов в сочетании с их базовым статусом в праве и судебном решении ставит под сомнение отстаиваемую Г. Хартом и позитивизмом в целом возможность последовательного отграничения права от морали. Для Дворкина принципы (и соответствующие им институциональные механизмы) выступают тем «мостиком», который обеспечивает связь юридических стандартов и действий с господствующей политической моралью сообщества, их подчинение последней — тезис, демонстрирующий близость Р. Дворкина естественно-правовой традиции25.
Таким образом, неучет многообразия юридических нормативов, распространенности, специфики и ключевой роли правовых принципов, сведение права к совокупности правил, идентифицируемых по их происхождению, общее отрицание моральных/ценностных оснований (и содержания) правопорядка и судебного решения — вот те изъяны, которые, по мнению американского правоведа, требуют отказа от позитивизма (учения Г. Л. А. Харта).
Альтернатива, предлагаемая самим Рональдом Дворкином, — это, по сути, проект объяснения/конструирования и легитимации права как совокупности разнородных и взаимосвязанных стандартов, признаваемых и применяемых в сообществе, укорененных в его «господствующей политической морали». По Дворкину, аргументируя свое решение, судья выстраивает такие стандарты в систему в рамках создаваемой им теории для данного конкретного случая/ дела, включающей в себя организацию «созвездия» правовых принципов, обеспечивающих одновременно надлежащий морально-политический и юридический результат — решение, которое наилучшим образом соответствует институциональной истории системы, имеющимся законам, судебным актам и т. д., и дает им наилучшее оправдание26.
Судейское усмотрение в сложных делах. В свете указанных идей Р. Дворкин дает собственную трактовку судейского усмотрения27. Он начинает
24 См. об этом прежде всего очерк Дворкина «Модель правил II» (ibid. P. 48—58 etc.). — О характеристике взглядов Харта в качестве «теории правил как обыкновений» (practice theory of rules) см. также: Raz J. Practical Reasons and Norms. 2nd ed. Oxford, 1990. P. 50—58.
25 О естественно-правовой характеристике учения Дворкина см., напр.: Bix B. Natural Law Theory // A Companion to Philosophy of Law and Legal Theory. Wiley-Blackwell, 2010; Паттаро Э. Нет права без норм // Российский ежегодник теории права. № 1. СПб., 2008. С. 284—342. § 3; Ветютнев Ю.Ю. О правопонимании Рональда Дворкина // Журнал российского права. 2005. № 10. С. 93—102; Лапаева В. В. Концепция права Р. Дворкина с позиций либертарно-юридического подхода / / Труды Институт государства и права РАН. 2013. № 4. С. 142—169. — О трактовке учения американского философа как «третьем пути» см., напр.: MackieJ. The Third Theory of Law // Philosophy and Public Affairs. 1977. Vol. 7. № 1. P. 3—16.
26 См., напр.: Dworkin R. Op. cit. P. 66 etc.
27 Кроме рассматриваемого очерка Дворкина см. также его эссе «Модель правил II» и особенно «Сложные судебные дела» (ibid. P. 46—80, 81 — 130).
с анализа понятия «судейское усмотрение», неоднозначность которого видится одной из причин дефектности его позитивистской трактовки. По мысли автора, общим контекстом употребления данного термина являются ситуации, когда «кому-либо надлежит принимать решения в сфере, подпадающей под действие стандартов, установленных той или иной властью»: «Решение по собственному усмотрению, подобно дырке в бублике, существует лишь в той области, которая оставлена открытой окружающим поясом ограничений»28. При этом Дворкин разделяет усмотрение в сильном и слабом смыслах в зависимости от того, связаны ли действия (должностного) лица некой совокупностью нормативов или нет.
Согласно первому — слабому — смыслу лицо принимает решение по своему усмотрению, когда «его обязанность определяется такими стандартами, которые разумный человек может истолковать по-разному», и следовательно, подобные стандарты «не могут быть применены механически и требуют от лица определенных рассуждений (use of judgment)» (как, например, в случае решений сержанта, которому приказано отобрать для патрулирования пять наиболее опытных солдат)29.
В соответствии со вторым — также слабым — смыслом (далее не разбираемым Р. Дворкином) лицо действует по своему усмотрению, если «его решение [юридически] является окончательным в том смысле, что никакая более высокая инстанция не вправе его пересмотреть или отменить» (например, решение о том, находится ли игрок в положении вне игры, оставляется на усмотрение судьи на линии)30.
В соответствие с третьим — сильным — смыслом лицо действует по собственному усмотрению, когда «в каком-то вопросе [оно] просто не связано никакими стандартами, установленными соответствующей властью», когда «множество обязывающих его стандартов не предусматривает какой-либо обязанности в отношении конкретного решения», что обусловливает необходимость обращения к неюридическим аргументам, включая соображения разумности, справедливости, эффективности, целесообразности и т. п. (например, если по условиям договора аренды решение вопроса о его продлении оставляется на выбор арендатора)31.
С этих позиций Р. Дворкин развивает критику соответствующего позитивистского учения. Обсуждая употребление здесь термина «судейское усмотрение», философ считает его слабый смысл (необходимость специальных/ дополнительных рассуждений в ситуации неясности, спорности права) тривиальным и тавтологичным, а его сильный смысл (т. е. то, что рассматривается им как базовый постулат позитивизма — неизбежность обращения к неюридическим аргументам при «исчерпании» юридических правил) — необоснованным, не отражающим реальный процесс судопроизводства, особую роль юридических принципов и связанных с ними институциональных ограничений и обязанностей судейского корпуса.
28 Ibid. P. 31.
29 См.: ibid. P. 31-32, 69.
30 См.: ibid.
31 См.: ibid. P. 33, 69.
Итак, согласно Р. Дворкину, позитивизм, включая концепцию Г. Харта, отстаивает следующую теорию сложных судебных дел: «Когда конкретное судебное производство нельзя подвести под какое-либо ясное юридическое правило, предустановленное тем или иным институтом, судья... вправе вынести любое решение "по своему усмотрению". Его позиция записывается таким языком, который... предполагает, что у той или иной стороны еще до начала процесса существовало право на выигрыш дела, но подобное представление — всего лишь вымысел. В действительности судья законодательным образом создал новые юридические права, а затем применил их задним числом к рассматриваемому делу»32. Подобная модель предполагает наличие некоего нормативного пространства, суженного, но полностью не устраненного существующими стандартами, в пределах которого судьи уполномочены осуществлять субъективный правотворческий выбор33. Они уподобляются законодателям (их представителям), явно или завуалировано «устанавливая нормы, которые, по их мнению, приняла бы законодательная власть, возьмись она за рассматриваемую проблему»34. Отсюда, возникающие между судьями расхождения трактуются не в качестве споров о том, «какого решения требует их долг», а как дебаты о том, «какое решение они обязаны принять с учетом всех обстоятельств дела, при условии что их долг не требует от них вынесения какого-то конкретного юридического решения»35.
Такой взгляд видится Р. Дворкину дефектным и в плане корректности объяснения права, и с точки зрения его оправданности, легитимности.
Так, по мнению философа, с одной стороны, позитивистская модель дает феноменологически неадекватное описание судопроизводства в отношении сложных дел. Она искажает/игнорирует лежащее в его основе восприятие самих судей и участников процесса, которые рассматривают выносимые здесь решения как следование существующим правовым стандартам, как нахождение предзаданной юридической истины и защиту предустановленных прав, а не в качестве субъективного выбора или произвола, изобретения правил de novo и ex post facto, вменения задним числом новых прав и обязанностей36.
Соответственно, полагает Р. Дворкин, позитивистская трактовка пренебрегает и особыми важными ограничениями, связывающими судей в их деятельности: «Судьи не решают сложные дела в два этапа, сначала определяя, где заканчивается действие институциональных ограничений, а затем откладывая в сторону официальные документы с тем, чтобы дальше идти самостоятельно. Осознаваемые ими институциональные ограничения имеют всепроникающий характер, охватывая и само решение»37. Игнорирование позитивизмом данных ограничений, полагает ученый, не позволяет ему адекватно осмыслить должностные обязанности судей, специфику их институционального статуса,
32 Ibid. P. 81.
33 См.: ibid. P. 86.
34 Ibid. P. 82.
35 Ibid. P. 68-69.
36 См.: ibid. P. 81 ff.
37 Ibid. P. 86—87. — См. также: ibid. P. 112 и др.
связанную как с защитой прав индивидов, так и с необходимостью следовать в русле прежних официальных установлений/решений (их наилучшего представления и оправдания), а равно препятствует признанию возможности существования прав и обязанностей за пределами ясно установленных законодательных правил.
С другой стороны, по мысли Р. Дворкина, отстаиваемое позитивизмом уподобление судьи законодателю не является легитимным — подобный взгляд разрушает традиционный идеал минимальной новизны в судебных решениях, противоречит принципам демократии и справедливости.
Во-первых, «поскольку по большей части судьи не избираются и поскольку на практике они не несут ответственности перед электоратом так, как это имеет место в отношении законодателей», утверждение судейского правотворчества ставит под угрозу базовый принцип демократии, согласно которому «обществом должны управлять... [лица], избранные большинством населения и ответственные перед ним». С политической точки зрения, право представляется «в качестве компромисса между индивидуальными целями ради благополучия общества в целом», а посему политические решения должны приниматься «в ходе некоего политического процесса, предназначенного для того, чтобы дать точное выражение различным интересам, которые следует принять во внимание», т. е. скорее в рамках системы представительной демократии, чем через «систему, которая позволяет неизбираемым судьям, не имеющим почтового ящика, лоббистов или групп давления, заниматься согласованием конкурирующих интересов в своих кабинетах»38.
Во-вторых, «если судья создает новую норму и применяет ее задним числом к делу, находящемуся в его рассмотрении, то проигравшая сторона будет наказана не за нарушение какой-то уже имевшейся у нее обязанности, но скорее за нарушение новой обязанности, созданной уже после наступления соответствующего события». Подобный взгляд «несправедливо приносит в жертву права невиновного во имя какой-то новой обязанности, созданной [post factum]», лишает сторону права быть заранее уведомленной о юридических ограничениях и соответствующим образом организовать свою деятельность во избежание неблагоприятных юридических последствий39. В итоге, как следует из рассуждений Дворкина, предлагаемая позитивизмом «законодательная» модель судебного решения ведет к делегитимации институтов права и правосудия, подрыву их авторитета и социальной состоятельности, силы.
Отвергая позитивистский подход к усмотрению и опираясь на свое видение права и правовых принципов, Р. Дворкин выстраивает альтернативное истолкование судейских задач, обязанностей и решений, отрицающее судейское усмотрение (нормотворчество). По мысли Дворкина, включение принципов в состав права переформулирует ситуацию юридической неопределенности как возможную основу для осуществления усмотрения. Отсутствие четко сформулированных официальных правил для разрешения конкретного судебного дела не порождает ситуации пробельности, исчерпанности права и, со-
38 Ibid. P. 84—85.
39 См.: ibid. P. 85.
ответственно, необходимости обращения к неюридическим соображениям, поскольку решение в этом случае может базироваться на иных присущих праву стандартах — юридических принципах. Следовательно, отсутствие ясно установленного правила не означает и отсутствия юридически признаваемых прав и обязанностей, которые могут проистекать из совокупности принципов, задающих ориентиры правового суждения/решения: «Юридическая обязанность существуют всегда, когда, с точки зрения обязательных правовых принципов разного рода, доводы в пользу ее существования сильнее, чем доводы "против" такового»40.
С учетом сказанного Р. Дворкин признает существование лишь «слабого» судейского усмотрения. «Сильное» же усмотрение полагается им (с практико-нормативной точки зрения) невозможным: признание обязательности юридических принципов, их распространенность и многообразие в праве41, по сути, исключают сферы, свободные от нормативной регламентации, необходимость (и полномочие) обращаться к неюридическим стандартам при решении судебных дел. Принципы выступают здесь средством нейтрализации правовой неопределенности и судейского правотворчества, составляющих основу критикуемых выводов Г. Харта.
Вымов Р. Дворкина и состоятельность позитивизма. Таким образом, акцентируя специфику принципов как юридических стандартов, имеющих особый статус и роль в праве и судебном решении, Рональд Дворкин оспаривает все названные им базовые тезисы позитивизма.
Во-первых, право не сводится лишь к системе правил, определяемых через их происхождение (формальный статус или процедуру принятия) согласно некоему верховному правилу правопорядка. Оно включает множество различных стандартов, в том числе правовые принципы, определяемые через свое признание в сообществе и связь с его господствующей политической моралью. Правовые принципы имеют определяющий характер для юридической аргументации и судебных решений, будучи способными нейтрализовать действие любого формально введенного правила. Более того, существование, содержание и «вес» конкретных правовых принципов определяется в сложной и меняющейся системе юридических стандартов, что не позволяет дать их определение через сколько-нибудь краткое и компактное в духе «правила признания» Г. Харта.
Во-вторых, там, где действие юридических правил «исчерпано», продолжают действовать правовые принципы, обеспечивая возможность юридического решения. Отсюда, даже в «сложных делах» судьи не обладают «сильным» усмотрением, т. е. не осуществляют правотворчество подобно законодателю, будучи связаны правовыми принципами, предлагающими доводы в пользу того или иного юридического вывода.
В-третьих, наличие юридической обязанности (как и юридического правомочия) не ограничивается случаями, когда имеются ясные юридические правила, но может проистекать из правовых принципов. Отсюда, даже в
40 Ibid. P. 44.
41 Подробнее об этом см. очерк Дворкина «Могут ли права быть спорными?» (ibid. P. 286—287 ff).
сложных делах обоснованно говорить о наличии предустановленного в праве верного ответа на юридический вопрос, а значит и соответствующего права той или иной стороны на выигрыш дела.
В таком виде вызов американского ученого привлек к себе большое внимание и сформировал то, что впоследствии стало называться «спором Харта?Дворкина»42. Данный вызов имел ряд значимых следствий для теории и философии права.
Во-первых, методологически, Р. Дворкин способствовал общему смещению акцентов в правовом теоретизировании с общих вопросов правопонимания на проблематику судебной деятельности и юридического решения (юридическая аргументация, полномочия судьи, возможность отступления от «ясного» правила, технологии решения в сложных делах и пр.). Это, с одной стороны, привело к преобразованию традиционных пунктов спора между позитивизмом и естественным правом, с другой — способствовало большей практической ориентации правовой теории.
Во-вторых, на предметном уровне, Р. Дворкин обратился к важным аспектам юридического рассуждения, которые не получили своего широкого освещения и объяснения в позитивистской доктрине (в учении Г. Харта) — к феномену правовых принципов и обусловленных этим особенностей природы права, судебного усмотрения и решения в сложных делах.
Несмотря на повышенное внимание, критика Рональда Дворкина в очерке «Модель правил» не привела ни к отрицанию доктрины Г.Л.А. Харта, ни к краху позитивистской концепции права.
Во-первых, следует отметить общую некорректность изложения Р. Дворкином доктрины своего оппонента, что, среди прочего выражается в следующем:
— в концепции Г. Харта правило не рассматривается ограничительно как строгий, категоричный ориентир, действующий по модели «все или ничего», но мыслится в качестве общего стандарта действия, основания для оценки собственного и чужого поведения43. Отсюда правовые принципы (действительно не получившие в «Понятии права» специального анализа) будет рассматриваться Хартом как частный случай правил, разделяющий все их характеристики, включая наличие «ядра» и «полутени» значения и «открытой структуры» в пограничных случаях, что игнорируется Дворкином. Более того, Харт рассуждает
42 См., напр.: Shapiro S. The «Hart-Dworkin» Debate: A Short Guide for the Perplexed // University of Michigan Public Law Working Paper. № 77; Лайтер Б. За пределами спора Харта и Дворкина: о методологической проблеме в юриспруденции // Российский ежегодник теории права. № 2. СПб., 2009. С. 116-151; Stavropoulos N. The Debate That Never Was // Harvard Law Review. 2017. Vol. 130. P. 2082—2095. — См. также: Касаткин С. Н. 1) Основной труд Герберта Харта (на публикацию русского издания книги «Понятие права») // Вестник Самарской гуманитарной академии. Серия «Право». 2007. № 2. С. 5—15; 2) Основные идеи «Постскриптума» Герберта Л. А. Харта // Вестник Самарской гуманитарной академии. Серия «Право». 2008. № 1. С. 3—27; 3) «Постскриптум» к «Понятию права» Герберта Л. А. Харта // Российский ежегодник теории права. 2008. № 1. С. 753—785.
43 См.: Hart H. L. A. Op. cit. 2nd ed. Postscript. P. 259, 263.
о вопросах понимания и действительности правил, а не об оправдании применения государственного принуждения;
— хотя Г. Харт в своих рассуждения и приводит примеры, когда признаки «происхождения»/официального установления составляют критерии юридического в правиле признания, он не отрицает возможности подобного статуса за содержательными или ценностными положениями (например, моральными принципами или ограничениями). Это в свою очередь открывает возможности включения основанных на морали принципов в предлагаемую Хартом картину права44;
— неверно излагается Р. Дворкином и разделяемая Г. Хартом концепция судейского усмотрения. Критик игнорирует заявляемые здесь лингвистические основания неопределенности и усмотрения, неизбежность последнего как следствия «открытой структуры» языка. С позиций Харта, Дворкин, по сути, с одной стороны, представляет правила как «закрытые» нормы с возможным ограниченным набором исключений, с другой — радикализирует «открытость» и «подвижность» принципов как постоянно меняющихся стандартов, не поддающихся четкой идентификации45. Некорректна и сама трактовка усмотрения, приписываемая Харту: для него усмотрение — это выбор между как минимум двумя аль-тернативами/«правильными ответами», сравнительно равно обоснованными в свете имеющихся правовых стандартов. Вопреки Дворкину, речь здесь идет не столько о «выходе за пределы права» («откла-дывании в сторону законов»), сколько о проблематичности следования юридическим правилам в пограничном случае, сложности нахождения ответа в рамках имеющегося нормативного пространства. По Харту, судья в отличие от законодателя связан рамками разбираемого дела и имеющимся нормативным материалом, ясно сформулированными и практикуемыми ориентирами правового мышления в системе, выстраивая решение в сложных делах как продолжение/развитие уже устоявшихся образцов46. Наконец, следует обратить внимание и на ценностную квалификацию усмотрения у Харта: он оправдывает не судейское усмотрение как таковое, а его умеренный вариант, соразмерный социальным функциям права, и указывает на возможные недостатки и крайности судейского нормо-творчества47.
Таким образом, получается, что Р. Дворкин — сознательно или нет — спорит с Г. Хартом скорее как с выдуманным, мифическим оппонентом, наподобие его воображаемых судей, Герберта и Геркулеса48. Отсюда, критика Дворкина часто бьет мимо цели, затрудняя оценку рассматриваемого спора и даже ставя его под вопрос.
Во-вторых, критические замечания Р. Дворкина привели к контраргументации оппонентов, внеся свою лепту в дальнейшее уточнение и развитие позитивистской теории, а также в ее дифференциацию: выделение исключающего/жесткого и включающего/мягкого позитивизма. Сторонники первого направления приняли данную Дворкином характеристику позитивизма, но
44 См.: ibid. P. 250, 263-268.
45 Ср. c критикой Г. Хартом позиции Л. Фуллера: Hart H. L. A. Positivism and the Separation of Law and Morals. P. 68 ff.
46 Ср.: Hart H. L. A. The Concept of Law. 2nd ed. Postscript. P. 272—276.
отвергли его объяснение юридических принципов как части права. Представители же второго направления, наоборот, согласились с его объяснением юридического характера принципов, отрицая корректность авторской картины позитивизма49.
Так, для «исключающего» позитивизма критерии юридической действительности должны всегда отграничивать право от неправа лишь на основе их социального источника и должны быть применимы без обращения моральному рассуждению (тезис источника). Отсюда, например, правовые принципы на деле имеют «происхождение» (в терминологии Дворкина), например, существуя в рамках судебного обычая50. Более того, иногда судьи юридически обязаны применять экстралегальные стандарты, в том числе моральные принципы, не имеющие «институциональной поддержки»: как и в случае с применением норм зарубежного права, подобная обязанность и практика сами по себе не инкорпорируют мораль в право, а усмотрение в «сильном» смысле не означает здесь судейского произвола51.
В противоположность этому, «включающий» позитивизм допускает возможную обязанность судей применять принципы, не имеющие «происхождения» (например, не введенные через правотворческую процедуру). Однако, вопреки Дворкину, здесь утверждается о совместимости позитивизма и признания моральных критериев юридической действительности. Так, позитивизм, с одной стороны, отрицает необходимую связь между моральностью и легальностью (тезис разделимости), с другой — полагает, что существование и содержание права в итоге определяется определенными фактами о социальных группах, а не моральными фактами (тезис социального факта). Отсюда, тезис разделимости не отвергает возможного включения моральных элементов в критерии юридической действительности, установленные правилом признания (до тех пор пока такое правило признано в сообществе, т. е. является социальным фактом), а значит и возможной обязанности судей применять моральные принципы как действующее право52. При этом здесь допускаются споры между судьями относительно того, какие принципы подлежат имплементации в сложном деле, если такие споры касаются не содержания самого правила признания (иначе оно перестает быть социальным фактом), а его конкретного применения53.
47 Ср.: ibid. P. 129 ff.
48 См.: Dworkin R. Op. cit. Ch. 4.
49 См., напр.: Shapiro S. Op.cit. P. 19-26.
50 См., напр.: CarrioG. R. Legal Principles and Legal Positivism. Buenos Aires, 1971. P. 25 ff. — О возможном и / или фактическом соответствии хотя бы некоторых принципов критериям «происхождения» см. также: Hart H. L. A. Op. cit. P. 264 etc.
51 См., напр.: Raz J. 1) Legal Principles and the Limits of Law // Yale Law Journal. 1972. Vol. 81. № 5. P. 847—848; 2) The Authority of Law. Oxford, 1979. P. 46 ff.
52 См., напр.: Soper Ph. Legal Theory and the Obligation of a Judge: The Hart / Dworkin Dispute // Michigan Law Review. 1977. Vol. 75. P. 473—519; Lyons D. Principles, Positivism and Legal Theory // Yale Law Journal. 1977. Vol. 87. № 2. P. 415—435; Waluchow W. Inclusive Legal Positivism. Oxford, 1994.
53 См.: Coleman J. Negative and Positive Positivism // Coleman J. Markets, Morals and the Law. Cambridge, 1988. Ch. 1. — Соответствующая позиция «мягкого» позитивизма воспринята и в «Постскриптуме» Г. Харта (См.: Hart H. L. A. Op. cit. P. 258—259).
Таким образом, при всем стимулирующем эффекте исходного учения Р. Дворкина о правовых принципах для теории позитивизма (и учения Г. Харта), его вызов был во многом нейтрализован контрдоводами оппонентов. В свете обновленных истолкований позитивизма, критика его состоятельности во многом потребовала уже аргументов иного, в том числе методологического, плана, представленных в концепциях иных авторов, а также в более поздних вариантах учения самого Дворкина (концепции юридического интерпретативизма54).
СПИСОК ЛИТЕРАТУРЫ
1. Bix B. Natural Law Theory // A Companion to Philosophy of Law and Legal Theory / ed. D. Patterson. Wiley-Blackwell, 2010.
2. CarrioG. R. Legal Principles and Legal Positivism. Buenos Aires, 1971.
3. Coleman J. Negative and Positive Positivism // Coleman J. Markets, Morals and the Law. Cambridge, 1988.
4. Dworkin R. Law's Empire. Cambridge, Mass., 1986.
5. Dworkin R. Taking Rights Seriously. Cambridge, Mass., 1977 [2nd ed. — 1978] (Рус. перевод первого издания: Дворкин Р. О правах всерьез. М., 2004).
6. Dworkin R. The Model of Rules // University of Chicago Law Review. 1967. Vol. 35. P. 14—46.
7. Hart H. L. A. Positivism and the Separation of Law and Morals // Hart H. L. A. Essays on Jurisprudence and Philosophy. Oxford, 1983. P. 49—87.
8. Hart H. L. A. The Concept of Law. Oxford, 1961 [2nd ed. — 1994].
9. Himma K. E. Inclusive Legal Positivism // The Oxford Handbook of Jurisprudence and Philosophy of Law / J. Coleman, S. Shapiro (eds.). Oxford, 2002. P. 125—165.
10. Lyons D. Principles, Positivism and Legal Theory // Yale Law Journal. 1977. Vol. 87. № 2. P. 415—435.
11. Mackie J. The Third Theory of Law // Philosophy and Public Affairs. 1977. Vol. 7. № 1. P. 3—16.
12. Raz J. Legal Principles and the Limits of Law // Yale Law Journal. 1972. Vol. 81. № 5. P. 823—854.
13. Raz J. Practical Reasons and Norms. 2nd ed. Oxford, 1990.
14. Raz J. The Authority of Law. Oxford, 1979.
15. Shapiro S. The «Hart-Dworkin» Debate: A Short Guide for the Perplexed // University of Michigan Public Law Working Paper. № 77. URL: http://ssrn.com/ abstract=968657.
16. Soper Ph. Legal Theory and the Obligation of a Judge: The Hart / Dworkin Dispute // Michigan Law Review. 1977. Vol. 75. P. 473—519.
17. Stavropoulos N. The Debate That Never Was // Harvard Law Review. 2017. Vol. 130. P. 2082—2095.
18. Waluchow W. Inclusive Legal Positivism. Oxford, 1994.
19. Антонов M.B. Об основных элементах чистого учения Г. Кельзена о праве и государстве // Труды института государства и права РАН. 2013. № 4. С. 169—196.
20. Баженова Е. А. Философия права Г. Л. А. Харта : учебное пособие. Владимир,
2016.
21. Булыгин Е. B. Избранные работы по философии и теории права. Санкт-Петербург, 2016.
54 См. прежде всего: Dworkin R. Law's Empire. Cambridge, Mass., 1986.
22. Ветютнев Ю. Ю. О правопонимании Рональда Дворкина // Журнал российского права. 2005. № 10. С. 93—102.
23. Касаткин С. Н. «Открытая структура» юридического языка в концепции Герберта Л. А. Харта // Вектор науки Тольяттинского государственного университета. Серия: Юридические науки. 2010. № 2. С. 193—198.
24. Касаткин С. Н. «Постскриптум» к «Понятию права» Герберта Л. А. Харта // Российский ежегодник теории права. 2008. № 1. С. 753—785.
25. Касаткин С. Н. Аскриптивизм и отменяемость понятий юридического языка: очерк концепции Герберта Харта // Российский ежегодник теории права. № 4. 2011. С. 677—721.
26. Касаткин С. Н. Концепция юридического языка Герберта Харта: опыт реконструкции // Философия права. 2016. № 5. С. 77—83.
27. Касаткин С. Н. Методология определения социальных (правовых) понятий в лингво-аналитической концепции Г. Харта 1949 года // Проблемы методологии и философии права : сборник статей участников II Международного круглого стола. Самара, 2015. С. 67—80.
28. Касаткин С.Н. Основной труд Герберта Харта (на публикацию русского издания книги «Понятие права») // Вестник Самарской гуманитарной академии. Серия «Право». 2007. № 2. С. 5—15.
29. Касаткин С. Н. Основные идеи «Постскриптума» Герберта Л. А. Харта // Вестник Самарской гуманитарной академии. Серия «Право». 2008. № 1. С. 3—27.
30. Касаткин С. Н. Проблема судейского усмотрения в полемике Харта и Дворкина: линии аргументации и методологические истоки спора // Правоведение. 2012. № 3. С. 11—34; № 4. С. 10—33.
31. Касаткин С. Н. Проект определения правовых понятий и концептуальный статус международного права: доктрина Герберта Харта // Вестник Самарской гуманитарной академии. Серия «Право». 2013. № 2. С. 27—35.
32. Касаткин С. Н. Юридический позитивизм в англо-американской правовой мысли. Концепция Герберта Харта // Юридический позитивизм и конкуренция теорий права: история и современность. К 100-летию со дня смерти Г. Ф. Шершеневича : Материалы VI Международной научно-практической конференции. Иваново, 2012. С. 298—320.
33. Краевский А. А. Чистое учение о праве и современный юридический позитивизм // Правоведение. 2015. № 2. С. 88—125.
34. Лайтер Б. За пределами спора Харта и Дворкина: о методологической проблеме в юриспруденции // Российский ежегодник теории права. 2009. № 2. С. 116—151.
35. Лапаева В. В. Концепция права Р. Дворкина с позиций либертарно-юридического подхода // Труды Институт государства и права РАН. 2013. № 4. С. 142—169.
36. Михайлов А. М. Актуальные вопросы теории правовой идеологии и методологии юриспруденции. Москва, 2016. С. 164—223.
37. Михайлов А. М. Многоликость юридического позитивизма: методологические основания // Нормативная теория Ганса Кельзена и развитие юриспруденции в Европе и США (к 40-летию со дня смерти Г. Кельзена). Материалы VII ежегодной Международной конференции. Иваново, 2015. С. 77—99.
38. Паттаро Э. Нет права без норм // Российский ежегодник теории права. 2008. № 1. С. 284—342.
39. Постклассическая онтология права : монография / под ред. И. Л. Честнова. Санкт-Петербург, 2016.
40. Тимошина Е. В. Право без суверена: проблема действительности права в юридическом позитивизме ХХ в. // Право и государства. 2015. № 4. С. 86—93.
C. H. KacaTKHH
DOCTRINE OF LEGAL PRINCIPLES AND CRITIQUE OF POSITIVISM IN WORKS OF "EARLY" R. DWORKIN
S. N. Kasatkin
The article is focused on a criticism of legal positivism in "early" works of a famous American jurist Ronald Dworkin — a criticism related to his account of legal principles as special legal standards different from rules. Basing on his work "Taking rights seriously" (1978), the article systematizes Dworkin's doctrine of legal principles and its implications for a proper theory of law and adjudication, and also evaluates the jurist's critical challenge to positivism. Significance of arguments of "early" Dworkin for a further refinement and differentiation of modern legal positivism, as well as for transformation of its traditional polemics with natural law theories is argued. However a certain incorrectness of criticism proposed by the American jurist and its generally successful neutralization on the part of his opponents are recognized. As a result the article concludes that Dworkin's contentions related to his initial doctrine of principles are not sufficient to demonstrate inconsistency of legal positivism and demand other arguments (including methodological ones).
Key words: Dworkin, H.L.A. Hart, legal positivism, legal principles, legal rules, legal indeterminacy, judicial discretion, law and morality
