CC BY
49
УДК 340.11 + 340.12 ББК 67.0
Касаткин Сергей Николаевич Kasatkin Sergey Nikolaevich
профессор кафедры теории и истории государства и права Самарского юридического института Федеральной службы исполнения наказания России кандидат юридических наук.
Professor of the Department of theory and history of state and law of Samara law institute of the Federal penitentiary service of Russia, PhD in Law. E-mail: [email protected]
ФЕНОМЕНОЛОГИЧЕСКИЙ АРГУМЕНТ В ПРАВОВОЙ КОНЦЕПЦИИ РАННЕГО Р. ДВОРКИНА: МЕТОДОЛОГИЧЕСКИЙ КОММЕНТАРИЙ*
Phenomenological argument in the legal concept in R. Dworkin's early works:
methodological commentary
Статья посвящена экспликации и оценке феноменологического аргумента в раннем творчестве известного американского правоведа Рональда Дворкина (1931-2013). Такой аргумент трактуется автором как общая апелляция к восприятию правовых явлений судьями и иными участниками правового общения, выступающая в качестве основы надлежащей теории права и судопроизводства, а также инструмента критики позитивизма. Доводы Дворкина связываются не с феноменологической традицией в философии, а с доктриной внутренней точки зрения Г. Харта и его герменевтическим позитивизмом. Утверждается недооцененность феноменологической установки Дворкина, а также нереализованность ее методологического потенциала в полемике с позитивизмом и в проблематизации начал герменевтической юриспруденции.
Ключевые слова: Р. Дворкин, Г. Л. А. Харг, методология юриспруденции, феноменология права, герменевтика права, юридический позитивизм, теория естественного права, правовая неопределенность, судебное решение.
Настоящая статья обращается к раннему периоду творчества известного американского (американо-британского) правоведа Р. Дворкина (представленному в работе «О правах всерьез» [10]), его правовой доктрине, построенной на критике юридического позитивизма, прежде всего концепции Г. Харта. Более конкретно в статье обсуждается одна из характерных аргументативных установок Дворкина, получившая название феноменологической,
The article deals with explication and evaluation of the phenomenological argument in the early works of a famous American jurist, Ronald Dwor-kin (1931-2013). This argument is interpreted as a general appeal to perception of legal phenomena by judges and other participants of legal communication, serving as a basis for a proper theory of law and adjudication, as well as a tool for criticizing positivism. Dworkin's contentions are associated not with a phenomenological tradition in philosophy, but with H.L.A. Hart's doctrine of internal perspective and his hermeneutic positivism. Dworkin's phenom-enological stance is seen as underestimated with its unrealized methodological potential for polemics with positivism and for challenging bases of hermeneutic jurisprudence.
Keywords: R Dworkin, H. L. A. Hart, methodology of jurisprudence, phenomenology of law, hermeneu-tics of law, legal positivism, natural law theory, legal indeterminacy, judicial decision.
предлагается ее экспликация и оценка в контексте содержания и методологических оснований полемики автора с позитивизмом. Обращение к данным вопросам мотивировано отсутствием в отечественной (и во многом в зарубежной) литературе четкой фиксации как самого феноменологического аргумента, важного для концептуальных построений Двор-кина, так и его значения в рассматриваемых философско-правовых дебатах.
* Публикация подготовлена при финансовой поддержке Российского фонда фундаментальных исследований, проект № 18-011-01213 «Право как целостность - право как интерпретация: теоретико-методологическая и проблемно-историческая реконструкция доктрины юридического интерпретативизма Рональда Дворкина (1967-1986)».
Переопределяя юридический позитивизм с учетом идей философского анализа языка, Г. Харт в трактате 1961 года предлагает общую, описательную и морально-нейтральную теорию права на базе реконструкции признаваемого и практикуемого в сообществе понятия права и соответствующей концептуальной структуры рассуждений [16, р. 17, 239-240]. Исходной для автора является доктрина правила, которое отграничивается им как от приказов суверена, так и от поведенческих обыкновений. По Харту, правило имеет не только внешний аспект, соответствующий некой поведенческой практике, но и внутренний - его принятие в качестве стандарта собственного и чужого поведения в обществе, основания порицания и наказания. Отсюда философ, во-первых, различает внутреннюю позицию участника, принимающего и применяющего правила правовой системы, и внешнюю позицию наблюдателя, который, не разделяя такие правила, лишь устанавливает вероятностные связи между их нарушением и применением мер ответственности [16, р. 5657]. Во-вторых, он отстаивает необходимость учета внутренней точки зрения в любой надлежащей теории права (оценивая свою концепцию как герменевтическую) [15, р. 13]. С этих позиций право у Харта выступает системой первичных и вторичных правил или же правил первого и второго порядка [16, р. 77-99]. Базовым для существования права полагается факт принятия в сообществе правила признания, которое определяет конвенциональные критерии юридического в системе и обеспечивает идентификацию права без обращения к морали [16, р. 100-109]. При этом допускается, что критерии юридической силы могут включать соответствие правила моральным принципам или ограничениям [16, р. 200-212]. Помимо этого, Харт отстаивает тезис умеренной неопределенности права как следствия «открытой текстуры» языковых терминов в их применении к пограничным случаям, а равно тезис о существовании в любой правовой системе (ограниченного) судейского усмотрения как выбора варианта применения юридического правила в спорных ситуациях [16, р. 124-135].
Принимая учение Г. Харта как наиболее продвинутый вариант позитивизма, Р. Двор-кин строит свою концепцию на его критике.
Он начинает с фиксации ключевых идей позитивизма, которые, по его мнению, состоят в следующем: 1) право состоит только из правил; 2) данные правила определяются по заданным в правиле признания критериям их происхождения (официального установления), а не содержания; 3) там, где правило не предусматривает решения по делу (где право исчерпано), судьи обладают усмотрением; 4) ни одна из сторон не имеет предза-данного юридического права на выигрыш дела [10, р. 17-22].
Эта картина права видится Р. Дворкину неудовлетворительной: она упрощает реальность, не дает практической помощи в сложных делах, не согласуется с подлинным судопроизводством. В частности, позитивизм игнорирует множество случаев, когда в отсутствие ясных правил судьи полагают себя связанными иными юридическими стандартами, в первую очередь принципами. Последние, по Дворкину, отличаются от правил по ряду оснований. 1) По логико-регулятивным свойствам. Если правила действуют по модели «все или ничего», предопределяя исход дела, принципы лишь дают ориентир, доводы «за» или «против», оправдывая различные решения. Если правила характеризуются действительностью и не могут коллидировать между собой, ибо только одно из них в этом случае сохранит силу, принципы оцениваются по своей значимости, а выбор в пользу одного из них в конкретном деле не отменяет дальнейшего действия и возможного первенства принципов-конкурентов. 2) По статусу / основаниям членства в правопорядке. Если правила определяются по происхождению, принципы - по своему содержанию, то есть морально-политической ценности, признанно-сти сообществом, что делает их несводимыми к конкретным случаям официального употребления. Более того, заданность принципов системой многочисленных меняющихся и взаимодействующих стандартов исключает возможность формулировки четкого всеобъемлющего стабильного правила признания для их идентификации. 3) По значимости в судебном решении. Именно правовые принципы играют здесь определяющую роль, обеспечивая достижение надлежащего, то есть наиболее оправданного юридического результата, в том числе действуя как основа-
ние решений в отсутствие четких законодательных правил, для неприменения или нейтрализации последних [10, р. 22-31].
По Р. Дворкину, должная концептуализация принципов показывает дефектность позитивизма: сведение права к системе формализованных правил, а также квазизаконодательной модели судейского усмотрения и отрицания предзаданных прав и обязанностей в спорных случаях. Дворкин различает «слабый» и «сильный» смыслы усмотрения: ситуации, когда лицо принимает решение, с одной стороны, при невозможности автоматического применения обязывающих стандартов и потребности в дополнительном рассуждении, с другой -в отсутствие ограничений / стандартов, установленных властью, и потребности обращения к неюридическим аргументам. С этих позиций утверждение позитивизмом слабого усмотрения автор считает тривиальным и тавтологичным, а сильного усмотрения - необоснованным ни с описательной, ни с политической точки зрения. Так, признание юридических принципов исключает ситуации пробельности права, требующие судейского нормотворчества: даже в отсутствие четких правил судья по-прежнему связан принципами, содержащими юридические доводы в пользу того или иного решения, признания тех или иных юридических прав и обязанностей. Кроме того, отстаиваемое позитивизмом уподобление судьи законодателю разрушает традиционный идеал минимальной новизны в судебных решениях, противоречит принципам справедливости и демократии (допуская ретроспективное правотворчество со стороны невыборного органа), ведет к подрыву авторитета и действенности всего института права [10, р. 31-39, 68-71, 8487]. Неприемлемость сильного усмотрения, по Дворкину, также проистекает из особого (отличного от законодателя) институционального статуса судебной власти и долга судьи. По мнению автора, базовым для суда является тезис о правах, согласно которому судебные решения основываются и должны основываться на аргументах, обращенных не к коллективным целям общества, а принципам, то есть обеспечению индивидуальных или групповых прав [10, р. 82]. В силу доктрины политической ответственности суд связан институциональной историей правовой системы, требованием последовательности и согласо-
ванности своих решений прежде всего в реализации правовых принципов. Отсюда сильное усмотрение противоречит статусным обязанностям судьи по защите официально признанных прав индивидов, следующих из наилучшего представления и оправдания институциональной истории системы [10, р. 31-39, 68-71, 82-130].
Критические рассуждения Р. Дворкина фиксируют предлагаемую им альтернативу позитивизму (и учению Г. Харта) - проект концептуализации права как совокупности различных стандартов, признаваемых и практикуемых в сообществе и укорененных в его господствующей политической морали (системе ценностей). По мысли философа, вынося решение, судья осмысливает и упорядочивает эти стандарты в рамках создаваемой им теории для рассматриваемого случая, организуя созвездие правовых принципов, которое наилучшим образом соответствует институциональной истории системы и дает ей наилучшее оправдание. Образцом здесь выступает придуманный автором воображаемый судья Геркулес со сверхчеловеческой интеллектуальной силой, терпением, системным восприятием права, то есть знающий все принципы, правила и другие стандарты и способный обеспечить их правильное толкование и применение. Более того, Дворкин настаивает на существовании в праве единственно верного ответа на любой юридический вопрос, увязывая данный тезис с идейными основаниями права как социального института и наших рассуждений о правах, обязанностях и судопроизводстве [10, р. 82130, 279-290].
Как следует из вышесказанного, аргументация раннего Р. Дворкина в его критике Г. Харта и позитивизма в целом включает различные элементы [4; 18; 3], лишь один из которых, судя по всему, можно назвать феноменологическим.
Возможное указание на суть характерного феноменологического аргумента или установки можно найти в последующем творчестве автора. Так, в предисловии к «Империи права» (1986) Дворкин пишет: «В работе "О правах всерьез" я предлагал доводы против юридического позитивизма, которые акцентировали феноменологию судебного решения: я утверждал, что судьи обычно ощущают обязанность придавать прежним решениям то, что я назы-
ваю "силой притяжения", и что эта ощущаемая обязанность входит в противоречие с позитивистской доктриной судейского усмотрения. Настоящая книга... ставит ударение скорее на интерпретативных, нежели на феноменологических дефектах позитивизма, но в сущности -это те же самые недостатки» [9, р. 8].
Таким образом, говоря о феноменологическом аргументе, Р. Дворкин отсылает нас к соответствующим рассуждениям в очерке «Сложные дела», где подчеркивается специфика восприятия и использования судьями прецедента. Согласно изложенной в очерке позиции автора, применяя закон, судья отталкивается от его канонической формулировки, даже если в спорных случаях таковая неясна и требует интерпретации: судья связан данной формулировкой и выбирает наиболее убедительные аргументы (обращенные как к принципам, так и политическим целям) для реконструкции лежащего в ее основе замысла законодателя [10, р. 105-110]. Однако, замечает Дворкин, в отношении прецедента канонические формулировки обычно отсутствуют, а главное - они не исчерпывают его «силу», которая разворачивается и определяется лишь в последующих судебных решениях (в том числе в делах, прямо не затрагивающих сферу его действия). Отсюда судья должен реконструировать силу прецедента в качестве составной части судебной практики (базируясь на лежащей в ее основе наилучшей системе принципов и соответствующих аргументов) [10, р. 110-115]. При этом, подчеркивает философ, в случае с прецедентом судьи часто расходятся не только в том, как следует толковать уже данное правило или принцип, но и в том, следует ли вообще признавать правилом или принципом то, что цитировалось в рассматриваемом судебном решении. Может быть так, что судьи признают применимость по делу прежних прецедентов, но расходятся в том, что именно они устанавливают. Так или иначе судьи согласны, что более ранние решения соучаствуют в дальнейшем формулировании новых и спорных правил отличным от толкования способом - им присуща сила притяжения, даже если единство в ее понимании отсутствует. Если законодатель интересуется лишь господствующей моралью или политикой и независим от позиций своих нынешних и прошлых коллег, то судья в обосновании нового решения всегда старается
связать его с прежними решениями судей или должностных лиц [10, p. 111-112]. Таким образом, «силу притяжения прецедента можно объяснить через обращение не к мудрости вводимых в действие [законодательных] положений, а к справедливости обхождения со схожими случаями сходным образом. Прецедент - это отчет о более раннем политическом решении; сам факт этого решения, как части политической истории, дает основания для того, чтобы в будущем решать другие дела схожим образом» [10, p. 112-113].
Изложенная в статье феноменология прецедентного мышления [5, с. 103-151] действительно выступает для Р. Дворкина одним из важным доводов в обосновании границ судебной деятельности и картины права как «бесшовного сплетения», и тем самым - в демонстрации слабостей позитивизма. Между тем данные рассуждения вряд ли исчерпывают феноменологическую установку американского правоведа, выступая скорее частным (и при этом не центральным) случаем ее применения. Схожие доводы содержатся в различных работах автора, затрагивая понимание права, характер и систему юридических стандартов, судебный долг, судейское усмотрение, установление юридических прав и обязанностей и так далее.
Так, в очерке «Модель правил» Р. Дворкин заявляет о восприятии и реальном использовании судьями принципов как юридических стандартов, действующих наряду с правилами [10, p. 22-28]. По его мнению, в судебной практике принципы трактуются не просто как субъективные переживания, обыкновения, связанные с личным принятием чего-либо за правило, или как обобщения соответствующих представлений большинства судей - подобно юридическим правилам, они полагаются стандартами, обязательными для исполнения, их несоблюдение считается неправомерным [10, p. 28-30]. Отсюда (вопреки позитивизму) при решении сложных дел судьи остаются связанными правовыми принципами, что обеспечивает защиту предустановленных юридических прав и обязанностей [10, p. 30, 44].
Близкие позиции есть и в очерке «Сложные дела», где также отстаивается феноменология судебного решения как следования юридическим стандартам и защиты предустановленных прав, а не как субъективного произвола, изобретения правил de novo и ex post facto:
«Судьи не решают сложные дела в два этапа, сначала проверяя, где заканчиваются институциональные ограничения, а затем откладывая в сторону официальные документы с тем, чтобы дальше идти самостоятельно. Осознаваемые ими институциональные ограничения имеют всепроникающий характер, охватывая и само решение» [10, р. 86-87]. По замечанию Дворкина, даже когда хорошие судьи полагают, что создают новую норму, в своих объяснениях они подбирают обороты, которые бы описывали ощущаемые ими ограничения (неуместные, будь они законодателями). Например, они говорят, «что находят новые юридические правила внутренне присущими праву в целом, или что они реализуют внутреннюю логику права, применяя способ, относящийся больше к философии, чем к политике, или что они лишь силы, посредством которых право очищает себя, или что право живет своей собственной жизнью, пусть даже это и относится скорее к опыту, чем к логике» [10, р. 112].
Феноменологическая аргументация применяется Р. Дворкиным и в объяснении оснований судебного долга и правовой системы в целом. В очерке «Модель правил II» автор разграничивает социальные и нормативные правила, а также соответствующие им позиции. Так, по мысли автора, судья в процессе не просто описывает факт того, что большинство судей полагают, что имеют обязанность следовать постановлениям законодателя, но что у них в действительности есть такая обязанность, и что они ссылаются на эту обязанность (а не на убеждения других) как на основание собственного решения. Иначе говоря, существование судейских обязанностей подразумевает существование нормативного правила (принятого ценностного оправдания), а не социального правила как простого поведенческого единообразия в обществе. То же верно и в отношении правила признания, трактуемого Г. Хартом через конвенциональную практику должностных лиц и судей по определению права в сообществе: по Дворкину, в таком качестве оно само по себе не способно конституировать или объяснить существование правовых обязанностей или оснований для действия [10, р. 49-58].
Наконец, феноменологическая аргументация Р. Дворкина касается не только судей, но
и более широкого круга субъектов. Так, правовед указывает на ожидания участников процесса, согласно которым даже в сложных делах судья должен вынести решение в соответствии с действующим правом, а не создавать новые нормы задним числом [10, р. 44]. Сюда же относятся указания автора на разногласия между здравомыслящими юристами и правоведами в отношении того, в чем будет состоять единственно верный ответ (и соответствующие права и обязанности) в спорном юридическом деле [10, р. 81, 280]. Наконец, для Дворкина вполне приемлемы обращения к позиции участника правового общения, принимающего нормативные правила сообщества, по аналогии с прихожанином церкви, принимающим правила религиозного поведения [10, р. 49-51].
Таким образом, феноменологическая установка в доктрине раннего Р. Дворкина не сводится лишь к трактовке судьями «силы притяжения» прецедента, имеет более широкое содержание и более фундаментальный, методологический характер. Она связана с общей апелляцией к восприятию (представлениям, ценностям и пр.) различных участников правового общения как основе построения надлежащей теории права и судопроизводства. В этом плане данная аргументатив-ная установка выступает инструментом критики учения Г. Харта и близких ему версий позитивизма.
Данный вывод, судя по всему, подтверждается и последующим творчеством Р. Дворки-на, которое ассоциируется с интерпретатив-ным подходом. Так, в «Империи права» (1986) отстаивается именно методология «внутренней» точки зрения участника (в противовес внешней позиции историка или социолога). Цель данной методологии - осмысление ар-гументативного характера юридической практики через участие в ней и обсуждение вопросов обоснованности и истинности правовых суждений. Центральной здесь полагается позиция судьи, не просто как важная и наиболее эксплицитная по сравнению с позициями граждан, политиков, юристов, правоведов, иных должностных лиц, но как парадигмальная и определяющая для обсуждаемого аспекта юридической практики [9, р. 13-15]. Как и ранее, избранная методологическая позиция указывает на дефекты позитивизма, не учиты-
вающего феноменологию права и судопроизводства. Теперь Дворкин подчеркивает разногласия среди юристов и судей по надлежащему решению важных дел, а также разнообразие доводов, которые, по их мнению, значимы для подобных решений. По мысли автора, это показывает, что право не может основываться на согласии должностных лиц и не существует единого социального правила, обеспечивающего действительность всех значимых оснований судебного решения [13]. Тем самым Дворкин центрирует проблему теоретических разногласий (споров об основаниях правовых утверждений), отвергая позитивизм как семантическую теорию и теорию простого факта и вводя доктрину юридического интерпретати-визма [9, р. 3-86].
В свете предложенной реконструкции феноменологической установки Р. Дворкина и полемического контекста ее употребления необходимо отметить следующие методологические аспекты позиции американского правоведа.
Прежде всего, вопреки оценкам в литературе [8], концепцию Р. Дворкина (в том числе ранний этап его творчества) вряд ли можно отождествлять или ассоциировать с феноменологической традицией в философии. Очевидно, что по своим основам и содержанию она не соответствуют классическим теориям общей феноменологии (Г. Гуссерль) или феноменологии права (в духе Н. Н. Алексеева, Г. Гуссерля, А. Райнаха и других), связанным с редукцией опытных данных, поисками объективной идеи или структуры права и пр. Определенные параллели можно провести между взглядами Дворкина и, например, учениями социальной феноменологии, реконструирующими типичные смысловые структуры «жизненного мира» (поздний Э. Гуссерль, А. Щюц, П. Бергер и Т. Лукман и т. п.) [12], однако это по-прежнему существенно разные идейно-методологические проекты и концепции. Более того, не ясны сами основания гипотезы о возможной ориентации американского правоведа на феноменологическую философию, особенно в свете ограниченной методологической рефлексивности работ раннего Р. Дворкина, оставляющих во многом за рамками эксплицитного анализа методологические начала своей позиции и полемики с позитивизмом. Данные о привер-
женности феноменологическим учениям отсутствуют как в текстах автора, так и в исследованиях его творчества [14].
Между тем феноменологический аргумент Р. Дворкина не выглядит случайным, по сути, выступая реакцией и контрдоводом на рассуждения Г. Харта - на предлагаемую им идею внутренней точки зрения и соответствующую методологию правовой (и позитивистской) теории, получившую впоследствии название герменевтической [17, р. 42; 15, р. 13]. Как и в случае с иными взглядами британского философа, Дворкин подробно не разбирает доктрину внутреннего аспекта правил, однако (отстаивая обязательность принципов, разграничивая социальные и нормативные стандарты, и так далее) он воспроизводит многие ее элементы и типы обоснования. Следуя доктрине своего оппонента, Дворкин вводит альтернативную трактовку внутренней точки зрения: если надлежащая теория права призвана дать ее реконструкцию как основу своих утверждений, то картина права как системы формально определяемых правил, допускающей пробелы и их устранение через (скрытое) судейское правотворчество, неверна, ибо она расходится с видением самих участников правового общения, и прежде всего лиц, принимающих решения.
Соответственно, в отличие от большинства критических выпадов раннего Р. Дворкина, которые, как часто считается, бьют мимо цели [4], его феноменологический аргумент видится вполне корректным, направленным в самое сердце доктрины британского философа, и образующим реальный предмет спора с герменевтическим позитивизмом. Более того, он встает в один ряд с аналогичными доводами теоретиков естественного права, которые, принимая и развивая герменевтические установки Г. Харта, показывают узость его итоговой доктрины позитивизма: например, с воззрениями Дж. Финниса, акцентирующего центральный случай внутренней точки зрения как представляющей для действия наилучшие (моральные) основания [7] или отчасти с более ранними взглядами Л. Фуллера, интерпретирующего концепцию Харта в контексте идеала верности праву [11].
Так или иначе, даже в предложенной трактовке ценность феноменологической аргументации Р. Дворкина не является однозначной.
К примеру, далеко не очевиден ответ на вопрос, чье описание внутренней точки зрения является верным: Дворкина или Харта? Возможным здесь выходом, который, впрочем, не обсуждается ни одной из сторон, выступает эмпирическая проверка конкурирующих утверждений [4, с. 136]. В таком случае объектом, общим для рассматриваемых доктрин, выступают современные им системы США и Великобритании, учитывая подобную ориентацию доктрины раннего Р. Дворкина [10, р. 46, 288] и универсалистские притязания позитивизма [16, р. 239-240; 6]. При этом, однако, общий характер позитивистской теории предполагает охват крайне широкой фактологии, что обычно не реализуется Хартом и его сторонниками. Более того, остается неясным, почему, по их мнению, сообщество, исходящее из полноты права и отсутствия сильного судейского усмотрения, невозможно. Как бы то ни было, даже при таких условиях эмпирическая проверка предполагает упорядочение понятийно-методологического аппарата, прежде всего, ясность в понимании самой доктрины внутренней точки зрения и в методологических параметрах ее концептуализации.
В этой перспективе феноменологический аргумент Р. Дворкина обладает важным критическим и проясняющим потенциалом. Однако, данный потенциал, как представляется, не получил должного развития в полемике американского правоведа с позитивистами в 1960-1970-х годах, в том числе в силу позиций обеих сторон. Как отмечалось, у раннего Дворкина зачастую отсутствует обособленный методологический анализ своей феноменологической аргументации. То же касается и ответов представителей позитивистского лагеря, обсуждающих именно предметные заявления оппонента: проблемы понимания принципов, правила признания, критериев юридического, правовой неопределенности, судейского усмотрения и пр. [18; 5]
Ряд методологических импликаций феноменологического аргумента Р. Дворкина и то, что они, судя по всему, упускаются из виду его оппонентами (и так или иначе самим правоведом), обнаруживаются на примере ответа Г. Харта в «Постскриптуме» к «Понятию права». Харт здесь связывает идеи беспробель-ности права с риторикой судебной процедуры
и доктриной разделения властей, а также настаивает на разграничении «ритуального языка, используемого судьями и юристами при решении судебных дел», и «их более продуманных утверждений о судебном процессе», признающих усмотрение в спорных случаях [16, р. 274].
Подобный ответ, близкий многим позитивистам, представляется недостаточным и не вполне корректным в отношении рассматриваемой аргументации Р. Дворкина. Во-первых, доводы Харта ограничены сферой неопределенности и усмотрения в сложных делах, игнорируя более широкий круг иных, феноменологически мотивированных утверждений американского правоведа, а главное - они сосредоточены на частных следствиях феноменологической установки Дворкина, а не на ее сути.
Во-вторых, апеллируя к ритуальному языку, Г. Харт, как кажется, неверно трактует заявления оппонента. Хотя некоторые суждения, приводимые Дворкином, и можно считать фигурами официальной речи, он указывает не столько на ритуальный дискурс, сколько на согласное с ним восприятие тех или иных явлений участниками правового общения. Он связывает фиксируемую феноменологию с идейными началами права как социального института (что вообще не комментируется британским философом): по Дворки-ну, неудовлетворительной будет не только теория, ограниченная ритуальными метафорами и персонификациями, но и теория, пренебрегающая в описании судопроизводства их привлекательностью для наиболее выдающихся юристов [10, р. 112]. К тому же довод Харта создает еще большие трудности для его герменевтической методологии права: если для сознания субъектов характерны ритуальные и неритуальные конструкты опыта и дискурса, то есть, если внутренняя точка зрения включает необдуманные и осмысленные элементы, а по сути, элементы, недостойные и достойные теоретического внимания, это требует как четких критериев их разграничения, так и более сложной модели позиции участника. Все это в работах британского правоведа отсутствует.
В-третьих, следует обратить внимание на то, что собственная аргументация Г. Хартом дискутируемых тезисов неопределенности и усмотрения в праве строится на доктрине
открытой текстуры языка в пограничных случаях, иначе говоря, провозглашается именно с внешней позиции и независимо от признания в правовой системе, то есть утверждается в том числе вопреки даже «неритуальным» взглядам членов сообщества. Такой «реализм» выглядит непоследовательным на фоне как деклараций самого британского философа о необходимости понимания правовой теорией внутренней точки зрения [16, р. 242], так и соответствующей феноменологической установки Дворкина. В этом контексте доводы Харта требуют возврата к собственной методологии: к переосмыслению роли и стандартов надлежащего анализа позиции участника. В частности, необходимо прояснить, в какой мере или в каком смысле герменевтическая теория права (позитивистская герменевтика) должна следовать внутренней точке зрения членов сообщества? Возможно ли отклонение от ее установок, и если да, то в какой степени и при каких условиях? Что в таком случае теория должна иметь в качестве своего эмпирического и критериального основания (что станет для нее более фундаментальной основой, чем внутренняя точка зрения или феноменология членов сообщества) [2, с. 63]? Наконец, означает ли возможная децентрация позиции участника утрату правовой теорией (позитивистской доктриной Харта) герменевтического статуса?
В оценке современных полемик позитивизма и естественного права западные исследователи склонны дезавуировать выпады Р. Дворкина, придавая, например, больший вес методологической критике Дж. Финни-са [4; 11]. Поддерживая обращение Харта к внутренней точке зрения как основе теории, Финнис указывает на неоправданную остановку в ее реконструкции: если существование правил предполагает их принятие членами сообщества как наиболее убедительных оснований поведения, то почему при их описании игнорируются мотивы такого принятия? По мнению критика, последовательная реконструкция внутренней точки зрения показывает центральную роль моральной легитимации юридических правил, а значит -несостоятельность тезиса позитивизма о разделении права и морали и его ценностно-нейтральной методологии [7, с. 19-42]. Как следует из предложенной выше трактовки феноменологического аргумента Дворкина, таковая во многом близка доводам Финни-са, заслуживает отдельного внимания и более взвешенной оценки. Его дальнейшая методологизация имеет значимый потенциал как в обсуждении разделительного тезиса позитивизма, так и в прояснении начал герменевтической концептуализации права.
Литература
1. Бикс Б. О границе, разделяющей теорию естественного права и юридический позитивизм // Российский ежегодник теории права. 2009. № 2.
2. Касаткин С. Н. Объяснение правовых понятий в аналитической юриспруденции Г. Хар-та: методология и проблематизация // Труды Института государства и права Российской академии наук. 2018. Том 13. № 1.
3. Касаткин С. Н. Проблема судейского усмотрения в полемике Харта и Дворкина: линии аргументации и методологические истоки спора // Правоведение. 2012. № 3, 4.
4. Лайтер Б. За пределами спора Харта и Дворкина: о методологической проблеме в юриспруденции // Российский ежегодник теории права. 2009. № 2.
5. Михайлов А. М. Очерки теории и истории английского права. М., 2015.
Bibliography
1. Bix B. On the dividing line between natural law theory and legal positivism // Russian yearbook of legal theory. 2009. № 2.
2. Kasatkin S. N. Explanation of legal concepts in H. Hart's analytic jurisprudence: methodology and problematization // Proceedings of the Institute of State and Law of the Russian Academy of Science. 2018. № 1. Vol. 13.
3. Kasatkin S. N. A problem of judicial discretion in polemic between Hart and Dworkin: lines of argumentation and methodological sources of the debate // Jurisprudence. 2012. № 3, 4.
4. Leiter B. Beyond the Hart and Dworkin debate: the methodology problem in jurisprudence // Russian yearbook of legal theory. 2009. № 2.
5. Mikhailov A. M. Essays on theory and history of English law. Moscow, 2015.
6. Raz J. Can there be a theory of law? // Russian yearbook of legal theory. 2009. № 2.
6. Раз Дж. Возможна ли теория права? // Российский ежегодник теории права. 2009. № 2.
7. Финнис Дж. Естественное право и естественные права. М., 2012.
8. Чурносов И. М. Правовая концепция Рональда Дворкина: дис. .. .канд. юрид. наук. М., 2014.
9. Dworkin R. Law's empire. Cambridge, 1986.
10. Dworkin R. Taking rights seriously. 2nd ed. Cambridge, 1978.
11. Fuller L. L. Positivism and fidelity to law: a reply to professor hart // Harvard law review. 1958. Vol. 71. № 4.
12. Goorden D. Dworkin and Phenomenology of the «Pre-Legal»? // International Journal of Jurisprudence and Philosophy of Law. 2012. Vol. 25. № 3.
13. Green L. Legal Positivism // Stanford Encyclopedia of Philosophy. URL: https://plato. stanford.edu/archives/spr2018/entries/legal-posi-tivism.
14. Guest S. Ronald Dworkin. 3rd ed. Stanford, 2013.
15. Hart H. L. A. Essays in Jurisprudence and Philosophy. Oxford, 1983.
16. Hart H. L.A. The Concept of Law. 2nd ed. Oxford, 1994.
17. Hart L.A. MacCormick N. H. 2nd ed. Stanford, 2008.
18. Shapiro S. The «Hart-Dworkin» Debate: a short guide for the perplexed. URL: http://ssrn. com/abstract=968657.
7. Finns J. Natural law and natural rights. Moscow, 2012.
8. Churnosov I. M. Legal conception of Ronald Dworkin: dis. ... PhD in Law. Moscow, 2014.
9. Dworkin R. Law's Empire. Cambridge, 1986.
10. Dworkin R. Taking rights seriously. 2nd ed. Cambridge, 1978.
11. Fuller L. L. Positivism and fidelity to law: a reply to professor hart // Harvard law review. 1958. Vol. 71. № 4.
12. Goorden D. Dworkin and Phenomenology of the «Pre-Legal»? // International Journal of Jurisprudence and Philosophy of Law. 2012. Vol. 25. № 3.
13. Green L. Legal Positivism // Stanford Encyclopedia of Philosophy. URL: https://plato. stanford.edu/archives/spr2018/entries/legal-posi-tivism.
14. Guest S. Ronald Dworkin. 3rd ed. Stanford, 2013.
15. Hart H. L. A. Essays in Jurisprudence and Philosophy. Oxford, 1983.
16. Hart H. L.A. The Concept of Law. 2nd ed. Oxford, 1994.
17. Hart L.A. MacCormick N. H. 2nd ed. Stanford, 2008.
18. Shapiro S. The «Hart-Dworkin» Debate: a short guide for the perplexed. URL: http://ssrn. com/abstract=968657.
