CC BY
26
УДК 340.11 ББК 67
Касаткин Сергей Николаевич Kasatkin Sergei Nikolayevich
доцент кафедры теории и истории государства и права Самарского юридического института ФСИН России, доцент кафедры теории права и философии Самарского государственного экономического университета кандидат юридических наук, доцент.
Associate Professor, the Department of Theory and History of State and Law, the Samara Law Institute of the Federal Penitentiary Service of Russia, Associate Professor, the Department of Theory of Law and Philosophy, the Samara State University of Economics, PhD in Law, Associate Professor. E-mail: [email protected].
КОНЦЕПТ «ВНУТРЕННЕЙ ТОЧКИ ЗРЕНИЯ» В КРИТИКЕ ПОЗИТИВИЗМА ДЖ. ФИННИСОМ И Р. ДВОРКИНОМ:
ОЧЕРК ПОЗИЦИЙ*
A concept of «internal point of view» in criticism of positivism by J. Finnis and R. Dworkin: an outline of positions
В статье обсуждается идея внутренней точки зрения, рассмотренная в контексте споров между позитивизмом и доктринами естественного права в современной англо-американской юриспруденции. В статье фиксируется концепция внутренней точки зрения, предложенная позитивистом Гербертом Хартом, и обусловленная этим «герменевтическая» установка его методологии, воспринятая в последующих доктринах позитивистской (и непозитивистской) правовой мысли. Рассматриваются также влиятельные варианты критики концепции Г. Хар-та со стороны Джона Финниса и Рональда Дворки-на, реализующие подходы естественно-правового толка, отмечаются их общность и различия. В качестве главного вывода в работе утверждается двоякая роль идеи внутренней точки зрения, которая выступает, с одной стороны, важным элементом методологического фундамента современного англо-американского позитивизма, обеспечившего его развитие и авторитет во второй половине XXвека, с другой - новым основанием его критики и новым полем для давней полемики между позитивизмом и теориями естественного права.
Ключевые слова: позитивизм, теория естественного права, внутренняя точки зрения, методология юриспруденции, Г.Л.А. Харт, Дж. Финнис, Р. Дворкин.
Спор позитивизма и юснатурализма часто мыслится в качестве одной из наиболее фундаментальных полемик, составляющих содержание и проблемное поле философии
The article discusses the idea of an «internal point of view», considered in the context of the debates between positivism and natural law doctrines in modern Anglo-American jurisprudence. The article states the conception of an internal point of view, proposed by apositivist Herbert Hart, and the resulting «hermeneutic» attitude of his methodology, adopted in the subsequent doctrines of positivist (and non-positivist) legal thought. The article also considers influential variants of criticism ofH. Hart's conception by John Finnis and Ronald Dworkin, who implement approaches of a natural law doctrine, and marks their commonality and differences. As the main conclusion, the paper asserts a dual role of the idea of an «internal point of view», which, on the one hand, is an important element in the methodological foundation of modern Anglo-American positivism, ensured its development and authority in the second half of the 20th century, and, on the other hand, is a new basis for its criticism and a new field for the long-standing controversy between positivism and natural law theories.
Key words: positivism, theory of natural law, internal point of view, methodology of jurisprudence, H.L.A. Hart, J. Finnis, R. Dworkin.
права и теоретической юриспруденции. В рамках настоящей статьи данный спор будет рассматриваться на примере англо-американской мысли второй половины XX века, затрагивая
* Публикация подготовлена при финансовой поддержке Российского фонда фундаментальных исследований, проект № 18-011-01213 «Право как целостность - право как интерпретация: теоретико-методологическая и проблемно-историческая реконструкция доктрины юридического интерпретативизма Рональда Дворкина (1967-1986)».
концепции Герберта Харта, Джона Финниса и Рональда Дворкина. Основным предметом интереса в статье является критика позитивизма авторами естественно-правовой ориентации, Дж. Финнисом и Р. Дворкином, - критика, направленная на заявленную Г. Хартом идею так называемой «внутренней точки зрения», выступающей необходимым элементом нормативности и значимым основанием для построения надлежащей теории права. Структурно работа будет включать, во-первых, фиксацию концепции «внутренней точки зрения» Герберта Харта и «герменевтическую» установку его методологии, во-вторых, очерк критики названных идей Дж. Финнисом и Р. Двор-кином, в-третьих, определение общности и различий в подходах критиков и их значения для традиционной полемики позитивизма и естественного права.
Рассмотрим подробнее тезисы позитивизма и «внутреннею точку зрения» в концепции Г. Харта. Во второй половине ХХ в. позитивистский подход к праву, связанный с именами Ганса Кельзена, Герберта Харта, Джозефа Раза и др., становится одним из господствующих в англо-американской (западной) философии и теории права. Методологически он мыслится в качестве общего учения о природе (или понятии) права, сопряженного с исследованием (описанием, объяснением) «права, как оно есть» («аналитической» юриспруденцией), в противоположность «праву, каким оно должно быть» («критической» юриспруденцией), с притязанием на обособленное, морально-нейтральное и «научное» представление права, с утверждением о возможности и значимости последнего [9, § 21-29; 8, р. 1071 Ж; 5, гл. 1 § 1; 16, 239 Ж; 18, сЬ. 2-3]. Предметно позитивизм в англо-американской литературе связывается с тезисами о социальном факте (право возможно в силу определенного социального факта, например, массового подчинения приказам суверена, принятию и практике сообществом правил признания), конвенциональности (критерии юридической силы могут быть разными по содержанию и базируются на единообразии в поведении и установках членов сообщества) и разделимости (необходимое понятийное пересечение между правом и моралью отсутствует, соответствие моральным требованиям не является необходимым или достаточным критерием юридической силы правоположения) [10; 17].
Ключевой для современных версий позитивизма в англо-американской мысли является концепция права британского философа и правоведа Герберта Харта (1907-1992). Г. Харт представляет право в качестве системы первичных и вторичных правил, в основе которой лежит правило признания, определяющее критерии юридической действительности в правовой системе. Такие критерии не имеют необходимой связи с моралью (хотя и могут допускать последние). Кроме того, право имеет «открытую текстуру», т.е. может иметь неопределенность в пограничных случаях, преодолеваемую черед судейское усмотрение [16].
В основе такой концепции права лежит введенная Г. Хартом идея правила. Последнее мыслится как единство двух аспектов: внешнего и внутреннего, т.е. фактов поведенческого единообразия и его принятия членами сообщества в качестве образца и критерия оценки собственного и чужого поведения [16, р. 56 Ж]. Существование практики следования юридическим правилам и в целом существование правовой системы создает возможность для различных относящихся к ним практических позиций: «внутренней» точки зрения участника, принимающего и использующего правила правовой системы в качестве частного или должностного лица, и «внешней» точки зрения наблюдателя по отношению к правовой системе, рассуждающего о ее правилах и их следствиях [16, ск 1У-У; 15, р. 248]. Это же обусловливает возможно сть различных методологических перспектив: построение «внутренних» и «внешних» правовых теорий, рассуждающих с точки зрения того или иного правопорядка (его нормативных стандартов) либо с иных, «обособленных» от него позиций.
В качестве основы для построения своего -позитивистского - проекта юриспруденции Г. Харт избирает «внешню ю» перспективу [16, р. 242-244]. При этом он настаивает на необходимости учета точки зрения участника правового общения для любой надлежащей теории права: невозможность объяснить нормативность как фундаментальную черту права исключительно в эмпирических терминах, делает бесполезной методологию эмпирических наук и требует герменевтического метода, т.е. изображения руководимого правилами поведения так, как оно представляется
участникам соответствующей практики [15, р. 13-14; 3, с. 56 и др.].
Подобная «герменевтическая установка» Г. Харта была широко воспринята в англо-американской мысли, сформировав основу как для последующих концепций позитивизма, так и для целого ряда доктрин непозитивистской ориентации.
Ведущая роль позитивизма в англо-американской юриспруденции во второй половине ХХ в. существенно повлияла на характер и позиции его оппонентов, включая теории естественно-правового толка, оспаривающие разделительный тезис позитивизма и считающие моральную оценку необходимым или центральным для определения статуса и/или содержания правовых норм и систем, а также для надлежащего анализа природы права. Сегодняшние концепции юснатурализма базируются не столько на этике, метаэтике и метафизике, сколько на исследовании понятия и природы позитивного права, отталкиваясь от тезисов позитивизма и конкурируя с последними [11].
Одним из наиболее авторитетных представителей естественно-правового подхода в современной англо-американской юриспруденции является австралийский (австрало-британский) философ и правовед Джон Финнис.
Дж. Финнис рассматривает проблематику права в контексте классических идей естественно-правовой традиции (ориентируясь, среди прочего, на такую фигуру как Фома Аквин-ский). Он постулирует систему базовых очевидных ценностей или благ, значимых для любого человеческого существа и определяющих его социальное существование и практическую деятельность. Соответственно право понимается Дж. Финнисом в качестве необходимого социального способа их обеспечения, что обусловливает более широкую телеологическую/инструментальную трактовку мыслителем природы права [7].
С этих позиций Дж. Финнис заявляет ряд требований к построению любой правовой теории. Таковая предполагает, во-первых, обращение к практической точке зрения, т.е. к установкам самих участников социальной практики, оценивающих смысл, цель и ценность тех или иных благ, действий, правил, порядков, и проводящих на этой основе соответствующие понятийные или лингвистические границы.
Во-вторых, она подразумевает осознанный выбор теоретиком исследовательской позиции, вторичной по отношению к установкам участников социальной практики и выступающей тем самым в качестве рефлексии и формулирования требований соответствующей практической рациональности. Именно такая позиция должна лежать в основе оценки эмпирического материала, обеспечивая значимые критерии его обобщения и препятствуя превращению теории в «лексикографию» или случайный набор фактов. Наконец, в-третьих, построение более гибкой и всесторонней социальной теории предполагает отказ теоретика от поиска некоего «общего знаменателя» различных форм исследуемой предметности. В противовес этому теоретик на базе исследовательской позиции, вторичной по отношению к рациональности участников практики, должен установить центральный случай рассматриваемой предметности, а также ее пограничные случаи и их связи с ее главными элементами [7].
В этом контексте Дж. Финнис признает достижения современного ему англо-американского позитивизма, утверждая, что теория естественного права способна принять и подтвердить большинство постулатов юридического позитивизма, в частности, объяснение им существующих систем правовых норм, их юридической действительности и т.п. Более того, что особенно важно, Дж. Финнис признает и, по сути, использует в качестве фундамента своего подхода ряд основополагающих идей, введенных Г. Хартом. Это, с одной стороны, идея отказа от закрытых определений и перехода к построению и объяснению «понятийной семьи» права, отражающей сложность не только концептуально-лингвистических структур сообщества, но и сообразных им структур социального и правового порядка. С другой стороны, это та самая идея «внутренней точки зрения» участника юридической практики, а также связанная с ее реконструкцией «герменевтическая установка» успешной/надлежащей социальной и правовой теории. Как следствие, Дж. Финнис допускает возможность отстаиваемого позитивистами проекта обособленного описания и объяснения права, реализующегося в морально-нейтральной правовой теории [7].
Вместе с тем для философа позитивизм недостаточно последователен в своей экспликации
«внутренней точки зрения»: вопреки собственным постулатам он отказывается применять к ее анализу заявленную методику ясных и пограничных случаев. В свете своего подхода Дж. Финнис настаивает на сужении и усилении трактовки «внутренней перспективы» участника социальной и юридической практики, рассматривая ее не просто в качестве абстрактного основания поведения, но как убедительное или надлежащее для самого лица основание, т.е. оцененное и отобранное им, имеющее для него соответствующее (моральное) оправдание и порождающее подлинные (моральные) обязанности. Отсюда, далее, проведение черты между правовым и неправовым, само обнаружение права как феномена социального, по Дж. Фин-нису, с неизбежностью требует (моральной) оценки, осуществляемой и практическим субъектом, и, как следствие, теоретиком права. Осмысление права как элемента более общего нормативного предприятия, как института, обеспечивающего надлежащие поведенческие основания, составляет тот самый «центральный случай» права, раскрытием которого и должна заниматься образцовая описательная теория права [7].
Как итог, предлагаемая Джоном Финни-сом теория и методология права формирует оригинальную версию натурализма, которая, с одной стороны, признает позитивизм в качестве возможной правовой теории, с другой -мыслит ее как менее амбициозную, продвинутую и ограниченную концепцию права, неспособную (в силу своих ценностно-нейтральных установок и узости в трактовке «точки зрения участника») предложить надлежащее описание и объяснение права.
В западной литературе критика позитивистского истолкования внутренней точки зрения и связанной с этим «герменевтической» установки правоведческой методологии ассоциируется прежде всего с именем Джона Фин-ниса и рядом других авторов, близких ему по типу аргументации. Между тем, в англо-американской правовой мысли есть еще одна знаковая фигура, в работах которой содержится самобытный вариант аналогичной критики позитивизма (что, как полагаем, не всегда фиксируется зарубежными исследователями). Речь идет об американском правоведе Рональде Дворкине.
Соответствующие критические замечания присутствуют уже в наиболее ранних (и предшествующих работам Дж. Финниса) произведениях Р. Дворкина. Так, в рамках «доинтер-претативного» этапа своего творчества американский правовед оспаривает базовые тезисы позитивизма: сведение права к системе формализованных правил, принятых в соответствии с формами и процедурами, установленными в правиле признания, наличие пробелов в праве, устранимых через судейское усмотрение (правотворчество постфактум), возможность существования юридических прав и обязанностей лишь в ситуации определенности права, а также, как следствие, возможность проведения чертой границы между правом и моралью. В противовес этому Р. Дворкин указывает на существование правовых принципов, не доступных полной формализации, укорененных в господствующей политической морали сообщества и лежащих в основе любого юридического решения, что обусловливает полноту права, невозможность судейского правотворчества и наличие в праве предустановленного единственно верного ответа на любой юридический вопрос [1].
В качестве одного из обоснований своей концепции Р. Дворкин использует то, что можно назвать «феноменологическим аргументом». Он апеллирует к восприятию правовых стандартов, процесса судопроизводства и деятельности судей со стороны самих участников юридической практики: судей, а также юристов, преподавателей права, простых граждан. Анализ их установок, по Р. Дворкину, показывает неадекватность позитивизма, не способного дать надлежащее описание юридической практики. По сути, американский правовед использует «герменевтическую» методологическую установку теории Г. Харта, давая при этом иное видение «точки зрения участника» и демонстрируя иные теоретические и доктри-нальные выводы, следующие из рассматриваемой установки [1, гл. 2-4 и др.; 4].
Данная линия аргументации во многом продолжается автором в рамках своей теории юридического интерпретативизма, рассматривающей право в качестве примера практик аргументации и частного случая толкования. Здесь он, среди прочего, заявляет о так называемой «интерпретативной установке», разделяемой членами сообщества со сколько-нибудь
развитым институтом права, т.е. по сути, предлагает еще одну модель «внутренней точки зрения». Такая установка предполагает, с одной стороны, наличие самостоятельного общего смысла юридической практики сообщества, с другой — понимание и применение юридических правил в соответствии с таким смыслом. Отсюда, по Р. Дворкину, право всегда интерпретативно, что предполагает использование конструктивного толкования: «наложения цели на объект» или представления существующих правил в их наилучшем моральном свете. Позитивизм, неспособный учесть подобную природу права, несостоятелен [14, ск 1-2].
На этой основе Р. Дворкин предлагает и методологическую критику позитивизма, близкую критике Дж. Финниса. Согласно американскому правоведу, поскольку смысл юридической практики (в отличие от высказываний отдельных ее участников) можно постичь лишь через «конструктивное толкование», теоретик права для достижения своих целей должен также принять участие в юридической практике, вовлекаясь в ее конструктивное истолкование и представляя право в наилучшем свете, применяя здесь собственные представления о силе и слабости используемых аргументов. Суждения теоретика и практика по природе едины, а теория права выступает общей интерпретатив-ной основой любого юридического решения/ вывода [14, р. 90 йй]. Более того, в последующем Р. Дворкин заявляет об общей про-блемности существования правовой теории, рассуждающей (подобно позитивизму) с «внешних» позиций. По мнению правоведа, такой подход либо бесполезен, поскольку решает лишь периферийные для юриспруденции задачи, не связанные со смыслом юридической практики и истинностью правовых суждений, либо вообще несостоятелен, поскольку необоснованно презюмирует «точку Архимеда», находящуюся вне социальной практики, по сути, скрывая свою включенность в морально-политические споры о праве [13, с^ 6]. Тем самым единственно состоятельной для Р. Дворкина выступает юриспруденция «внутренней точки зрения».
Таким образом, как это следует из предшествующего рассмотрения, и Джон Финнис, и Рональд Дворкин в своих выпадах в адрес
юридического позитивизма так или иначе отталкиваются от предложенного в позитивизме концепта «внутренней точки зрения» и оспаривают его позитивистскую трактовку и следующие из нее теоретические и методологические выводы.
Джон Финнис развивает свою теорию и критику во многом в русле классической традиции естественного права, связывает проблематику правоведения с общими вопросами онтологии и этики, мыслит право на общем уровне в качестве социального института, призванного удовлетворять практической рациональности и порождать основания моральных обязательств. При этом позитивизм, критикуемый на методологическом уровне, допускается в качестве потенциально состоятельной, но подчиненной теории. Концепция Дж. Финниса - вариант «слабого» (или мягкого) естественного права [12; 6].
Теория и критика Рональда Дворкина отличается от подхода Дж. Финниса в ряде аспектов. Она продолжает уже не классическую традицию юснатурализма, а скорее традиции теории «общего права» и концепций правового реализма, ставящих на первый план проблематику судебного решения, а не абстрактные вопросы права [11; 2]. При этом Р. Дворкин оспаривает позитивистскую теорию (разделительный тезис) как на уровне объяснения «точки зрения» участников юридической практики, так и на уровне методологии юриспруденции. В последнем случае, в отличие от Дж. Финниса, Р. Дворкин мыслит более радикально, в итоге, по сути, отвергая возможность «внешней», ценностно-нейтральной юриспруденции.
Так или иначе, рассмотренные варианты критики показывают: концепт «внутренней точки зрения», предложенный Гербертом Хар-том и первоначально воспринимаемый некоторыми авторами в качестве основания сближения доктрин юридического позитивизма и естественного права, действительно сыграл свою роль в преобразовании соответствующей полемики между названными оппонентами. Вместе с тем данный концепт не положил конец истории «Великого разрыва» [6], но скорее перевел его в иную плоскость, став новым основанием давнего противостояния в вопросе о надлежащем понимании права и право-ведческой методологии.
Литература
1. Дворкин Р. О правах всерьез. М., 2004.
2. Касаткин С.Н. Концепция «раннего» Р. Дворкина как «третья теория права» // Вестник Воронежского государственного университета. Серия: Право. 2019. № 2.
3. Касаткин С.Н. Объяснение правовых понятий в аналитической юриспруденции Г. Хар-та: методология и проблематизация // Труды Института государства и права РАН. Т. 13. 2018. № 1.
4. Касаткин С.Н. Феноменологический аргумент в правовой концепции раннего Р. Двор-кина: методологический комментарий // Философия права. 2018. № 4.
5. Кельзен Г. Чистое учение о праве. 2-е изд. СПб., 2015.
6. Тихонова С.В. Открытый концептуальный натурализм: коммуникативные методологические проекты естественного права // Вестник Саратовской государственной юридической академии. 2021. № 1.
7. Финнис Дж. Естественное право и естественные права. М., 2012.
8. Austin J. Lectures on Jurisprudence, or The Philosophy of Positive Law. 5nd ed. 2 vols. London, 1885.
9. Bentham J. An Introduction to the Principles of Morals and Legislation. London, 1970.
10. Bix B. Legal Positivism // Blackwell Guide to the Philosophy of Law and Legal Theory. Oxford, 2005.
11. Bix B. Natural Law Theory: The Modern Tradition // The Oxford Handbook of Jurisprudence and Legal Philosophy. Oxford, 2002.
12. Crowe J. Natural Law Theories // Philosophical Compass. Vol. 11. № 2. 2016.
13. Dworkin R. Justice in Robes. Cambridge, 2006.
14. Dworkin R. Law's Empire. Cambridge, 1986.
15. Hart H.L.A. Essays in Jurisprudence and Philosophy. Oxford, 1983.
16. Hart H.L.A. The Concept of Law. 2nd ed. Oxford, 1994.
17. Himma K.E. Inclusive Legal Positivism // The Oxford Handbook of Jurisprudence and Philosophy of Law. Oxford, 2002.
18. Raz J. Between Authority and Interpretation. Oxford, 2009.
Bibliography
1. Dvorkin R. Taking rights seriously. Moscow, 2004.
2. Kasatkin S.N. «Early» R. Dworkin's conception as a «third theory of law» // Bulletin of Voronezh state university. Series: Law. 2019. № 2.
3. Kasatkin S.N. Explanation of legal concepts in H. Hart's analytical jurisprudence. Proceedings of Institute of state and law of RAN. T. 13. 2018. № 1.
4. Kasatkin S.N. Phenomenological argument in early R. Dworkin's conception // Philosophy of law. 2018. № 4.
5. Kelsen G. Pure doctrine of law. 2nd ed. Saint-Petersburg, 2015.
6. Tikhonova S.V. Open conceptual naturalism: communicative methodological projects of natural law // Bulletin of Saratov state law academy. 2021. № 1.
7. Finnis J. Natural law and natural rights. Moscow, 2012.
8. Austin J. Lectures on Jurisprudence, or The Philosophy of Positive Law. 5nd ed. 2 vols. London, 1885.
9. Bentham J. An Introduction to the Principles of Morals and Legislation. London, 1970.
10. Bix B. Legal Positivism // Blackwell Guide to the Philosophy of Law and Legal Theory. Oxford, 2005.
11. Bix B. Natural Law Theory: The Modern Tradition // The Oxford Handbook of Jurisprudence and Legal Philosophy. Oxford, 2002.
12. Crowe J. Natural Law Theories // Philosophical Compass Vol. 11. № 2. 2016.
13. Dworkin R. Justice in Robes. Cambridge, 2006.
14. Dworkin R. Law's Empire. Cambridge, 1986.
15. Hart H.L.A. Essays in Jurisprudence and Philosophy. Oxford, 1983.
16. Hart H.L.A. The Concept of Law. 2nd ed. Oxford, 1994.
17. Himma K.E. Inclusive Legal Positivism. The Oxford Handbook of Jurisprudence and Philosophy of Law. Oxford, 2002.
18. Raz J. Between Authority and Interpretation. Oxford, 2009.
