CC BY
98
64
Раздел 4. Частное право, договорное регулирование
ТЕОРЕТИКО-МЕТОДОЛОГИЧЕСКИЕ ОСНОВЫ УПРАВЛЕНИЯ РИСКАМИ
в предпринимательской деятельности
Д.А. Горячкина
(специалист 1 разряда отдела по контролю и надзору в сфере адвокатуры, нотариата, государственной регистрации актов гражданского состояния Управления Министерства юстиции Российской Федерации по Тюменской области; dasha.dove@mail.ru)
Статья посвящена вопросу разработки теории управления рисками в частном праве. Выявляются системообразующие элементы понятия «управление рисками». Рассматриваются способы управления рисками.
Ключевые слова: риск, управление рисками, субъект управления рисками, объект управления рисками, цель управления рисками, способы управления рисками.
Динамичный и неизбежно рисковый характер нарастающего гражданского оборота поднимает вопрос об управлении им в целях минимизации различных рисков, сопровождающих всякое обязательство. Теория управления в частном праве с использованием средств гражданско-правового регулирования все больше актуализируется и получает признание среди ученых-цивилистов. При этом дело не ограничивается предстоящим включением в предмет гражданско-правового регулирования отношений корпоративного характера, как это предусматривается Концепцией развития гражданского законодательства, принятой Советом при Президенте Российской Федерации по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства 7 октября 2009 г. [1, с. 25]. Речь идет о выявлении в гражданско-правовом массиве перечня отношений, объективно нуждающихся в управлении и формировании концепции такого управления [2, с. 5].
Долгое время традиционным считался подход, согласно которому управление
- это категория административно-правовой принадлежности. В данной области юриспруденции проведено значительное число исследований, направленных на обоснование этого вида управления и его подсистем. Но с развитием общественных отношений в доктрине появилось обоснованное утверждение о том, что управление - это категория не только публичного права, но и частного. Так, А.В. Габов, определяя вид управления через категорию
«правовой режим управления», выделяет управление в публично-правовых системах (государственное управление) и управление в частноправовых системах (управление организацией) [3, с. 65-71]. В основу классификации правового режима управления автором положена специфичность реализуемых через отношения управления интересов, специфика объекта управления, специфика природы власти, по поводу которой строятся отношения управления, специфика форм управляющего воздействия и правового статуса субъекта реализации властных полномочий.
Наиболее емко теория управления в ее межотраслевом значении сформулирована Ю.С. Харитоновой, указавшей, что, в отличие от административно-правового управления, в рамках гражданского права возникают управленческие отношения и соответствующие им организационные формы, которые строятся на началах координации [2].
Возрастание значимости правовой категории «риск» ведет к необходимости дальнейшего исследования указанной правовой категории с учетом потребностей имущественного оборота и состояния современного законодательства с тем, чтобы разработать эффективный механизм управления рисками участников имущественного оборота. Практика функционирования гражданского оборота показывает, что частное право нуждается в разработке такой теории, которая должна способствовать достижению цели обеспечения ста-
Юридическая наука и правоохранительная практика бильности гражданского законодательства в рамках решения поставленной на современном этапе задачи по совершенствованию Гражданского кодекса Российской Федерации [4].
Необходимость управления рисками присутствует как в области публичного права, так и частного. Вопрос заключается лишь в том, какие способы и формы пригодны для этого и какова цель управления соответствующими видами рисков.
Управление в частноправовом смысле вытекает из власти собственника, частного лица, отличной по своей природе от власти государства или иного публичного образования. Власть частного лица непосредственно связана с хозяйственным господством в отношении имущества, принадлежащего собственнику, который заинтересован в его сохранении и максимально эффективном использовании. Однако на пути достижения этой цели в имущественном обороте, кроме иных угроз, стоит риск, являющийся неизменным «спутником» абсолютного большинства гражданско-правовых отношений. Как отмечал
О.А. Красавчиков в развитие взглядов о риске Д.И. Мейера, «значение правовой и научной категории риска не исчерпывается отношениями по подряду и страхованию, но распространяется на все важнейшие виды имущественных гражданско-правовых связей, правоотношения собственности, имущественные договорные и внедоговорные обязательства» [10, с. 415]. Сегодня это находит подтверждение в части существующих гражданско-правовых конструкций. В их числе риск убытков участников коммерческой организации (п. 1 ст. 82, п. 1 ст. 87, п. 1 ст. 96 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) [5; 6]), риск последствий непредъявления должником требования о представлении доказательств для исполнения управомоченному лицу (ст. 312 ГК РФ), риск возникновения неблагоприятных последствий у нового кредитора при отсутствии уведомления должника об уступке права требования (п. 3 ст. 382 ГК РФ) и др.
В качестве основных элементов структуры понятия «управление рисками»
в частном праве можно выделить следующие: 1) субъект управления; 2) объект управления; 3) цель управления; 4) характер управленческой деятельности. Исходя из этого раскроем процедурные моменты управления рисковыми обстоятельствами в области частноправового регулирования.
Субъектами управления рисками в частном праве выступают собственники имущества, которые в большей степени заинтересованы в его сохранности и эффективном использовании. Собственники имущества действуют в соответствии с определенной выработанной ими программой, которая состоит из норм и правил, принятых в соответствующей сфере деятельности. Однако в связи с тем, что для права не столь значима степень близости правообладателя к вещи, управление рисками может осуществляться через различные формы экономического посредничества. В конечном итоге выбор способа экономического управления рисками организационно может сводиться к оформлению договора между заинтересованными сторонами на условиях обязательственного характера. Так, в германском праве управление рассматривается как услуга по имущественному менеджменту в целях руководства или наблюдения за совокупными имущественными позициями. Известные истории управляющие - из того же разряда: управляющий поместьем, управляющий фабрикой и т.д. В ряду аналогичных отношений стоят отношения, основанные на договоре доверительного управления имуществом. Не без проблем вошла эта конструкция в российское законодательство. Но сегодня она употребляется не менее чем в 60 видах нормативных правовых актов (в первую очередь актов инвестиционного законодательства). Таким образом, под доверительным управлением принято понимать уже не только и не столько вид договора, сколько вытекающую из него функцию, переданную управляющему, которая реализуется им в систематической, целенаправленной деятельности уполномоченного лица по сохранению и эффективному использованию имущества. Как указывает З.В. Беневоленская, определяя понятие управления
применительно к конструкции договора доверительного управления, «управление представляет собой целенаправленное воздействие на управляемую систему» [7].
Объектом управления является риск. В российской науке проблемы в области рисков решаются главным образом через обращение к математическим задачам по оценке вероятности наступления того или иного события. Отраслевые особенности рисков анализируются слабо. Поэтому, например, в цивилистике длительное время обсуждению подлежат одни и те же проблемы риска, которые не позволяют сколько-нибудь продвинуться вперед по пути квалификации рисковых обстоятельств, отграничения их от смежных, а соответственно, и выработать определенный теоретический задел, связанный с проблемами управления рисками.
По нашему мнению, риск представляет собой категорию субъективную с объективными элементами. Риск можно определить как психическое отношение субъекта к случайным последствиям своего поведения, допущение этих последствий, волевое регулирование поведения в определенных ситуациях.
Основоположник субъективной концепции понимания категории «риск» В.А. Ойгензихт рассматривал риск как психическое отношение субъектов к результату собственных действий или к поведению других лиц, а также к возможному результату объективного случая и случайно невозможных действий, выражающееся в осознанном допущении отрицательных, в том числе невозместимых имущественных последствий [8, с. 77]. Риск тесно связывается с сознанием и волей лица, которое предвидит и допускает возможную опасность имущественных потерь. Данная опасность сторонами осознается, ведь, как отмечал В.А. Ойгензихт, «абсолютное не-предвидение весьма редко» [8, с. 93]. Однако представляется, что для сторон обязательственных правоотношений опасность имущественных потерь существует объективно, независимо от предвидения такой опасности сторонами. Несмотря на то, допускают ли стороны договора поставки
Раздел 4. Частное право, договорное регулирование или договора подряда негативные имущественные последствия в связи с воздействием объективно не зависящих от сторон обстоятельств на вещь, такое воздействие возможно, это предопределено самой материальной природой вещи.
Следующим элементом структуры понятия «управление рисками» является его цель. В философии управление понимается как влияние управляющей подсистемы на управляемую подсистему, обеспечивающее упорядоченное функционирование системы в изменяющейся окружающей среде. В понятие «цель управления» включается признак полезного эффекта, что позволяет рассматривать управление как целенаправленное воздействие на систему, способствующее возрастанию ее организованности, достижению того или иного полезного эффекта [2, с. 22]. Управление служит для получения определенного конечного результата, достижения того, что называется целью. Можно сказать, что управление есть механизм для достижения цели. Цель управления рисками в частном праве всегда направлена на экономические либо неимущественные выгоды для участников гражданского оборота, создание условий, способствующих ограничению возможности возникновения рисковых ситуаций. Целью управления является минимизация рисков. Под минимизацией риска понимается деятельность субъекта управления, связанная с принятием определенных мер, направленных, с одной стороны, на устранение и (или) снижение до экономически приемлемого состояния воздействия рисковых обстоятельств, препятствующих удовлетворению имущественного интереса, а с другой стороны, на использование благоприятных обстоятельств (возможностей) для наиболее эффективного и полного удовлетворения интереса. Субъект управления, уменьшая риск, воздействует на ситуацию неопределенности результата в целях извлечения наиболее положительного эффекта как от своего поведения, так и от поведения иных лиц, с которыми субъект управления взаимодействует.
Еще один элемент управления - характер управленческой деятельности, или
Юридическая наука и правоохранительная практика способ управления. Ю.С. Харитонова определяет управленческую деятельность в сфере гражданского оборота как «идеальный образ, который содержит в себе информацию о том, какие меры следует принять субъектам управления, как должны регулироваться отношения между управляющими и управляемыми субъектами, т.е. как осуществляется и насколько эффективно это воздействие, как должны применяться нормы, которые лежат в основе таких отношений... Управленческая деятельность включает в себя конкретные цели и технологию достижения этих целей» [2, с. 25-26].
Представляется, что все способы управления рисками в гражданском праве можно подразделить на общие и специальные. К общим способам управления рисками можно отнести следующие:
1. Избежание риска. Это предполагает простое уклонение от правоотношения, связанного с риском. Однако это может повлечь зачастую и отказ от прибыли, что в ряде случаев неприемлемо для участников гражданского оборота.
2. Установление контроля над поведением контрагента или над развитием ситуации. Например, проверка количества и качества отгруженного покупателю товара перед признанием продавца исполнившим свою обязанность, контроль над ходом выполнения работ подрядчиком, контроль экспедитора или иного лица в интересах грузоотправителя за условиями доставки груза перевозчиком и т.д. В ГК РФ на достижение этой цели направлены нормы о договоре поставки (ст. 513 ГК РФ), о договоре подряда (ст. 715 ГК РФ), о договоре транспортной экспедиции (ст. 801 ГК РФ) и др.
3. Диверсификация, переложение части издержек на контрагентов или третьих лиц. В данном случае, к диверсификации можно отнести страхование, перестрахование. Кроме того, как отмечается в литературе, «способом диверсификации рисков, получившим широкое распространение, стало создание коммерческих организаций с ограниченной ответственностью их участников» [9, с. 141]. О.А. Красавчиков отмечал, что «переход риска от одного
лица к другому происходит и в силу иных обстоятельств, как-то: просрочки должника при исполнении обязательства.» [10, с. 417]. По нашему мнению, к случаям перехода риска можно отнести также и поручительство, поскольку по смыслу договора поручительства поручитель обязуется перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части и, следовательно, несет риск последствий неисполнения или ненадлежащего исполнения должником обеспеченного поручительством обязательства.
4. Распределение риска. Данный способ является самым распространенным в гражданском обороте. По справедливому замечанию М.М. Агаркова, «проблема распределения рисков проходит через все гражданское право. С ней встречаешься при рассмотрении самых разнообразных институтов (сделки, представительство, передача права собственности, обязательства.)» [11, с. 49]. Основным средством распределения риска является договор. Следует согласиться с Роем Крейтнером в том, что договор представляет собой «проект (проекцию) обмена на будущее», а поскольку будущее всегда неопределенно, договоры представляют собой механизм распределения рисков» [12]. Диспозитивный метод частного права получил свое воплощение в принципе свободы договора. Это означает, что стороны вправе самостоятельно, исходя из своих интересов, устанавливать на основе договора свои гражданские права и обязанности, распределять между собой те или иные риски. Преимущество договора заключается в том, что стороны, таким образом, фиксируют свои взаимные интересы, сами определяют пути их осуществления.
В исключительных случаях риск распределяется императивным установлением законодателя (например, ст. 458, п. 1 ст. 459, п. 2 ст. 705, п. 7 ст. 720 ГК РФ и др.). Э.Ю. Ломидзе замечает, что «положения, направленные на распределение рисков между сторонами договорного обязательства, служат эффективным приемом воздействия на их поведение, обеспечения
соответствия реального поведения сторон в процессе исполнения обязательства установленной законом и условиями договора модели. Это достигается путем закрепления негативных последствий для той стороны правоотношения, чье поведение не соответствует границам дозволенного (возможного и (или) необходимого) поведения, и позитивных для той стороны, чье поведение им соответствует» [13, с. 56-57].
К специальным способам управления рисками относятся конструкции клиринга и неттинга. Указанные правовые способы управления рисками были закреплены Федеральным законом от 7 февраля
2011 г. № 7-ФЗ «О клиринге и клиринговой деятельности» (далее - Закон о клиринге)
[14], который вступил в силу с 1 января
2012 г. Согласно указанному Закону клиринг включает в себя следующие действия:
а) определение подлежащих исполнению обязательств, возникших из договоров, в том числе в результате осуществления неттинга обязательств;
б) подготовка документов (информации), являющихся основанием для прекращения и (или) исполнения таких обязательств.
В соответствии с Законом о клиринге клиринговую деятельность можно осуществлять в отношении валюты, денежных средств, ценных бумаг, а также товаров и имущественных прав (п. 2 ст. 15). Указание на ценные бумаги в качестве объектов клиринговых сделок привело к тому, что в Федеральном законе от 22 апреля 1996 г. № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг» (ст. 6)
[15] было введено определение клиринговой деятельности, под которой понимается деятельность по определению взаимных обязательств (сбор, сверка, корректировка информации по сделкам с ценными бумагами и подготовка бухгалтерских документов по ним) и их зачету по поставкам ценных бумаг и расчетам по ним. В данном случае речь идет лишь об одной предметной сфере клиринговой деятельности, а не клиринговой деятельности вообще.
Участники гражданского оборота, прибегая к услугам клиринговых организа-
Раздел 4. Частное право, договорное регулирование ций, упрощают свои расчеты по совершенным сделкам благодаря тому, что клиринг позволяет не осуществлять расчеты по каждой сделке, которых может быть десятки и сотни за день, а проводить общее суммирование их результатов и выставлять итоговую сумму каждому участнику по окончании обусловленного периода заключения сделок. В таком случае участник торгов может и не знать своих контрагентов лично, так как все расчеты будут осуществляться непосредственно через клиринговую организацию. Прибегая к такому способу управления рисками при посредничестве клиринговой организации, участники имущественных отношений минимизируют возможность возникновения невыгодных экономических последствий в связи с невозможностью контрагента осуществить расчетные обязательства по заключенному договору.
Неттинг представляет собой полное или частичное прекращение обязательств, допущенных к клирингу, зачетом и (или) иным способом, установленным правилами клиринга. Процедура неттинга используется для того, чтобы упростить расчеты между сторонами по сделкам и не заставлять их каждый раз переводить значительные денежные суммы друг другу. Значение этого института состоит в том, чтобы стороны осуществляли перевод друг другу только той части денежных средств, которая образуется в результате суммирования и вычета соответствующих требований сторон. Таким образом, исходя из анализа положений Закона о клиринге, можно заключить, что процедура неттинга представляет собой не самостоятельный способ управления рисками, а второй этап такого специального способа управления рисками, как клиринг. Чаще всего термин «неттинг» употребляется в узком значении - как зачет в случае неплатежеспособности одной из сторон. В таком случае меняется цель проведения зачета: если в обычной ситуации зачет, как правило, служит для упрощения расчетов и сокращения издержек, то в случае неттинга он приобретает ярко выраженную обеспечительную функцию. Использование механизма неттинга позволяет уменьшить
Юридическая наука и правоохранительная практика риски и, следовательно, защитить интересы кредитора. С. Овсейко отмечает, что «существуют и негативные последствия, основным из которых является известное ущемление интересов других кредиторов неплатежеспособной стороны (их требования остаются “замороженными”, тогда как кредитор, применяющий неттинг, получает преимущество в удовлетворении своего требования, а, кроме того, при наличии привилегированных кредиторов нарушается очередность)» [16].
В качестве еще одного способа управления рисками можно назвать договор доверительного управления. В настоящее время договор доверительного управления
- практически единственный договор, устанавливающий управленческие отношения на договорной основе. По договору доверительного управления одна сторона
- учредитель управления передает другой стороне - доверительному управляющему на определенный срок имущество в доверительное управление, а другая сторона обязуется осуществлять управление этим имуществом в интересах учредителя управления или указанного им лица - выгодоприобретателя (ст. 1012 ГК РФ). Таким образом, под доверительным управлением следует понимать самостоятельную деятельность управляющего по наиболее эффективному осуществлению от своего имени правомочий собственника в интересах последнего или указанного им третьего лица. В доверительном управлении управляющий стремится удовлетворить интерес учредителя управления, что является предпосылкой и целью его деятельности. В связи с этим договор доверительного управления стал общепризнанным инструментом управления разными видами имущества в целях обеспечения необходимых выгод. Достижение этих выгод основано, в частности, на управлении рисками в целях их минимизации.
По нашему мнению, управление рисками представляет собой функцию гражданского права, реализующуюся в целенаправленной деятельности собственника по эффективному использованию имущества и по исключению возможности возник-
новения невыгодных имущественных последствий в будущем.
Исследование вопросов управления рисками в теории гражданского права имеет не только теоретическое, но и практическое значение, поскольку правовые основы управления рисками могут применяться для оценки отношений, не урегулированных правовыми нормами в силу нечеткости или пробелов в нормативном регулировании, а также при конструировании новых правовых категорий и институтов или при оценке заимствуемых. В этом случае могут быть выявлены риски, влекущие для заинтересованных лиц дополнительные расходы, что позволит участникам имущественного оборота использовать эффективные способы управления рисками.
1. Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации / вступ. сл. А.Л. Маковского. М.: Статут, 2009.
2. Харитонова Ю.С. Управление в гражданском праве: проблемы теории и практики. М.: Норма: Инфра-М, 2011. 304 с.
3. Габов А.В. Сделки с заинтересованностью в практике акционерных обществ: проблемы правового регулирования. М.: Статут, 2005. 412 с.
4. О совершенствовании Гражданского кодекса Российской Федерации: указ Президента Российской Федерации от 18 июля 2008 г. № 1108 // Собр. законодательства Рос. Федерации. 2008. № 29 (ч. 1). Ст. 3482.
5. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30 нояб. 1994 г. № 51-ФЗ: ред. от 30 нояб. 2011 г. // Собр. законодательства Рос. Федерации. 1994. № 32. Ст. 3301; 2011. № 49 (ч. 1). Ст. 7041.
6. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая) от 26 янв. 1996 г. № 14-ФЗ: ред. от 30 нояб. 2011 г. // Собр. законодательства Рос. Федерации. 1996. № 5. Ст. 410; 2011. № 49 (ч. 1). Ст. 7041.
7. Беневоленская З.Э. Доверительное управление имуществом в сфере предпринимательства [Электронный ресурс]. М.:
Волтерс Клувер, 2005 // КонсультантПлюс. Ц^: http://www.consultant.ru. (дата обращения: 15 февр. 2012 г.).
8. Ойгензихт В.А. Проблема «риска» в гражданском праве. Душанбе: ИРФОН, 1972. 224 с.
9. Бушев А.Ю. К вопросу о правовой доктрине рисков // Актуальные проблемы науки и практики коммерческого права: сб. науч. ст. / под общ. ред. В.Ф. Попондопу-ло и О.Ю. Скворцова. М.: Волтерс Клувер, 2005. Вып. 5. С. 111-143.
10. Красавчиков О.А. Категории науки гражданского права. Избранные труды: в 2 т. М.: Статут, 2005. Т. 2. 494 с.
11. Агарков М.М. Учение о ценных бумагах. М.: Финстатинформ, 1993. 140 с.
12. Вячеславов Ф.А. Договор как гражданско-правовое средство распределения рисков в интересах участников гражданского оборота [Электронный ресурс] // Бюллетень нотариальной практики. 2005. № 2 // КонсультантПлюс. ЦКЬ: http://www.
Раздел 4. Частное право, договорное регулирование consultant.ru. (дата обращения: 2 февр.
2012 г.).
13. Ломидзе Э.Ю. Распределение между сторонами договора риска случайного недостижения цели. М.: Волтерс Клувер, 2011. 176 с.
14. О клиринге и клиринговой деятельности: федер. закон от 7 февр. 2011 г. № 7-ФЗ: ред. от 3 дек. 2011 г. // Собр. законодательства Рос. Федерации. 2011. № 7. Ст. 904; 2011. № 48. Ст. 6728.
15. О рынке ценных бумаг: федер. закон от 22 апр. 1996 г. № 39-ФЗ: ред. от 30 нояб. 2011 г. // Собр. законодательства Рос. Федерации. 1996. № 17. Ст. 1918; 2011. № 48. Ст. 6728.
16. Овсейко С. Неттинг: понятие и основные черты [Электронный ресурс] // Юрист. 2009. № 12. // КонсультантПлюс. ЦКЬ: http://www.consultant.ru. (дата обращения: 15 февр. 2012 г.).
