CC BY
42
ПРАВОВОЙ КУРЬЕР
Федеральная служба по финансовым рынкам 26 марта 2009 г. представила на рассмотрение Правительства РФ проект федерального закона «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (в части введения механизма ликвидационного неттинга). Правительство рекомендовало внести проект на рассмотрение Государственной Думы Федерального Собрания РФ. Законопроект устанавливает основные требования к порядку определения нетто обязательства. В частности, определён порядок расчёта денежных обязательств, связанных с неисполнением обязательств по финансовой сделке, связанных с поставкой товара, ценных бумаг, валюты или иного имущества.
Правовые и экономические последствия принятия нового законопроекта комментирует
доктор юридических наук, профессор Ю.К. Краснов
РЕАЛЬНЫЙ ШАГ К СУЩЕСТВЕННОМУ СНИЖЕНИЮ КРЕДИТНЫХ РИСКОВ НА РЫНКЕ ДЕРИВАТИВОВ
Некоторые тенденции развития рынка деривативов в России
В последние годы в научной юридической литературе идет активная дискуссия о задачах правового регулирования финансовых инструментов, прежде всего инструментов биржевого и внебиржевого срочного рынка.
Действующее российское законодательство в ряде случаев не содержит даже понятий, которые бы позволяли эффективно решать спорные вопросы на практике. Наиболее ярким примером такой неопределенности является проблема ликвидационного неттинга.
Ликвидационный неттинг - законодательно закреплённое обеспечение партнёров по срочным сделкам правом одними из первых получать деньги при банкротстве контрагента.
В настоящее время в российском законодательстве существует правовая неопределённость относительно допустимости ликвидационного неттинга в конкурсном праве, так как соответствующие договорные положения входят в противоречие с неотъемлемым правом временной администрации и конкурсного управляющего самостоятель-
но выбирать из числа договоров, срок исполнения обязательств по которым ещё не наступил, те, которые должны быть исполнены. Проблема заключается в том, что, пользуясь этим правом, временная администрация (или конкурсный управляющий) может потребовать продолжения договорных отношений только по тем действующим деривативам, текущая рыночная стоимость которых является положительной и которые по этой причине позволяют ожидать будущего увеличения конкурсной массы, и в то же время отказаться от исполнения сделок кредитной организации, имеющих отрицательную рыночную стоимость. А это ведет к нежелательному ущемлению прав конкурсных кредиторов. Из-за особенностей процедуры банкротства добросовестная сторона договора при известных условиях может оказаться «в минусе» по причине неисполнения обязательств со стороны кредитной организации-должника.
Такого рода опасность особенно усиливается в условиях экономического кризиса и в ситуациях широкого распространения сделок с финансовыми инструментами на международных финансовых рынках. Как говорится в Пресс-релизе Правитель-
ства, на конец 2007 г. общая номинальная сумма таких сделок составляла более 260 трлн долларов США. Участниками сделок с финансовыми инструментами являются частные и институциональные инвесторы, торговые и промышленные предприятия, органы государственной власти, а также финансовые организации и посредники. Всё большее число предприятий используют эти инструменты в целях управления рисками1.
Стремительное развитие срочного рынка обусловлено его макроэкономическим значением, которое состоит в выявлении и распределении рисков, а также в его воздействии на процесс ценообразования на рынке базисного актива - товаров, ценных бумаг, процентных ставок и т.д. Участники рынка базисного актива могут получить достоверную информацию относительно его будущей цены, необходимую для решения своих производственных, торговых или стратегических задач.
Формирование российского финансового рынка также идёт по пути внедрения сделок с финансовыми инструментами, позволяющих расширить рынок, повысить его стабильность, способствовать этим обращению и сохранению капиталов в стране. Суммарный объём торгов по таким сделкам на всех торговых площадках России за период 2007 г. составил около 383,9 млрд долларов США2.
Динамика основных показателей срочного рынка FORTS фондовой биржи РТС показывает, что за период со 2 полугодия 2001 г. по 2 полугодие 2007 г. среднедневной объём торгов вырос с 27,5 тыс. до 683,8 тыс. контрактов, а среднедневной размер открытых позиций - с 61,1 тыс. до почти 5 млн контрактов3.
Но эти цифры являются незначительными в сравнении с объёмом соответствующего рынка в других странах. Причина сложившейся ситуации в том, что в настоящее время российский рынок с финансовыми инструментами в значительной степени не соответствует требованиям его участников, а также уровню развития таких рынков в странах с развитой экономикой. Именно поэтому российскому рынку производных финансовых инструментов производители часто предпочитают иностранные финансовые рынки.
Например, для страхования рисков на цветные металлы российские производители используют Лондонскую биржу металлов, а рисков на нефть, нефтепродукты - Нью-Йоркскую товарную бир-
жу (NYMEX) и Международную нефтяную биржу (1РЕ)4.
При этом одной из основных причин следует признать недостатки российского законодательства, регулирующего данный сегмент финансового рынка. Подтверждением этой точки зрения может служить положительная динамика срочных сделок, имевшая место после принятия поправок в статью 1062 Гражданского кодекса Российской Федерации в части предоставления по ним судебной защиты.
Одним из главных факторов, серьёзно сдерживающих развитие срочного рынка, является отсутствие однозначной возможности использования механизма ликвидационного неттинга в отношении всех финансовых сделок, заключённых в рамках единого договора, в случае введения процедур банкротства в отношении одной из сторон по договору. Использование в отношении соответствующих финансовых сделок общих норм законодательства о несостоятельности (банкротстве), регулирующих режим исполнения обязательств должника и порядок отказа от исполнения сделок должника, не позволяет обеспечить максимально возможное снижение системных и кредитных рисков при совершении российскими хозяйствующими субъектами сделок с производными финансовыми инструментами и тем самым повысить устойчивость и надёжность национальной финансовой системы в целом.
Правовая природа зачёта в российском законодательстве
К таким общим нормам, применяемым в российском законодательстве в настоящее время, относятся нормы, регулирующие «зачёты».
Термин «зачёт» означает замену; действие по глаголу «засчитывать», «зачесть»5. Глагол «зачесть» означает «принять что-нибудь в счёт чего-нибудь»6, «отнести что-либо в счёт чего-либо; засчитать, учесть каким-либо образом»7. В отношении правовой природы зачёта цивилистами высказывались различные взгляды. Так, Десятков В.М. называл зачёт специфическим способом исполнения обязательств. По его мнению, обязательства, зачитываясь, тем самым и исполняются. Эту точку зрения справедливо критикует Толстой B.C., считающий зачёт не видом, не способом исполнения обязательств, а одним из приёмов, применяемых в целях упрощения отношений между участника-
1 http://www.goverrnnent.rn/conteniygovermnentactivity/kzp/3b07c575-e40d-470d-b633-3facc45fcl 89.htm.
2 Там же.
3 Там же.
4 Там же.
5 См.: Даль В. Толковый словарь живого великорусского языка. Т. 1, А - 3. М.: Русский язык, 1978. С. 664.
6 См.: Ожегов С.И. Словарь русского языка. М.: Русский язык, 1986. С. 195.
7 См.: Словарь русского языка: В 4 т. / Под ред. А.П. Евгеньева. Изд. 3-е. Т. 1, А - И. М.: Русский язык, 1985. С. 595.
ми гражданского оборота без совершения реальных действий1. Согласуется с взглядом Толстого B.C. и позиция Новосёловой Л.А., рассматривающей зачёт взаимных требований как метод организации взаимных расчётов2, а также Скуратов-ского М.Л. и Извекова Ю.Н., определяющих зачёт как неденежный способ расчётов.
Бевзенко P.C., Фахретдинов Т.Р полагают, что зачёт представляет собой способ прекращения взаимных обязательств двух лиц, каждое из которых является одновременно и должником, и кредитором. По их мнению, эта довольно простая идея, в основе которой лежит рациональное экономическое начало, имеет весьма интересное правовое регулирование и крайне любопытную теоретическую конструкцию.
Основные правила о зачёте изложены в ст. 410 -412 Гражданского кодекса РФ; кроме этого законодатель упоминает о зачёте при регулировании оплаты долей (акций) участия в уставном капитале хозяйственных обществ (ст. 90, 99 ГК РФ), в разделе Кодекса о солидарных и субсидиарных обязательствах (ст. 325, 399), в главах о договорах ренты (ст. 599 Кодекса), аренды (ст. 624), подряда (ст. 752), факторинга (ст. 832), банковского счёта (ст. 853), комиссии (ст. 997), а также в главе об обязательствах, возникающих вследствие неосновательного обогащения (ст. 1108 ГК РФ). Однако норм о зачёте, содержащихся в Кодексе, все же не хватает для того, чтобы выстроить общую непротиворечивую конструкцию зачёта по действующему российскому гражданскому праву. В частности, Кодекс обошёл молчанием вопрос о том, какие именно требования могут быть прекращены зачётом, о возможности зачёта обязательств по договору в пользу третьего лица и некоторые другие3.
В международной практике принято различать три основных вида зачёта: зачёт в силу (на основании) закона, договорный зачёт, а также зачёт при банкротстве.
Зачёт на основании (в силу) закона на практике иногда также именуется внедоговорным, односторонним, законным или независимым зачётом. Следует отметить, что в российской практике термин «зачёт» обычно употребляется именно в этом значении - зачёт в силу закона, осуществляемый на основании ст. 410 Гражданского кодекса РФ по заявлению одной из сторон.
В отличие от зачёта на основании закона, договорный зачёт предоставляет сторонам максимальную свободу в установлении порядка и условий прекращения обязательств путем зачёта. Договор-
ный зачёт осуществляется на основании соответствующего соглашения между сторонами, которое позволяет сторонам устранить недостатки зачёта, осуществляемого в силу закона.
Специфика договорного зачёта не только в том, что он осуществляется на основании соглашения сторон, но прежде всего в том, что в таком соглашении стороны могут установить порядок и условия осуществления зачёта, отличные от тех, которые предусмотрены для зачёта, осуществляемого на основании закона (например, предусмотреть возможность зачёта несвязанных, неоднородных требований; требований, срок исполнения которых ещё не наступил, и т.д.). Иными словами, суть договорного зачёта - не столько в порядке его осуществления (на основании соглашения, договора и т.д.), сколько в особых материально-правовых условиях его осуществления, отличных от тех, которые установлены для зачёта в силу закона.
Необходимость выделения данной разновидности зачёта в отдельную категорию продиктована особым назначением и, как следствие, специальным регулированием данной разновидности зачёта.
В отличие от иных разновидностей зачёта, основная цель зачёта при банкротстве не упрощение расчётов между сторонами, а обеспечение справедливости: почему компания в банкротстве требует платежа от кредитора, когда она сама не платит ему? Возможность зачёта при банкротстве снижает риски для кредитора при финансировании должника (не случайно зачёт иногда квалифицируется как «квазиобеспечение» для кредитора), следовательно, снижает стоимость такого финансирования для самого должника.
В большинстве стран континентальной системы права возможность осуществления зачёта ограничивается при банкротстве (например, во Франции, Бельгии, Испании, России), но допускается между полностью платежеспособными сторонами. В странах общего права всё, как правило, наоборот: зачёт автоматически происходит при банкротстве, однако применение зачёта на основании закона ограничивается между платежеспособными сторонами
Анализ и толкование положений ГК о зачёте, в частности ст. 410, ст. 407, устанавливающих открытый перечень способов прекращения обязательств, а также ст. 421, закрепляющей принцип свободы договора, в соответствии с которым стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или
1 См.: Толстой B.C. Исполнение обязательств. М., 1973. С. 16.
2 См.: Новоселова JI.A. Денежные расчеты в предпринимательской деятельности. М.: ЮрИнфоР, 1996. С. 117.
3 Бевзенко P.C., Фахретдинов Т.Р. «Зачет в гражданском праве: опыт исследования теоретической конструкции и обобщения судебной практики» М.: Статут,2006.
иными правовыми актами, позволяют сделать два весьма важных вывода.
Зачёт, предусмотренный ст. 410 ГК, является зачётом, осуществляемым в силу закона, на основании заявления одной из сторон. Для осуществления такого зачёта не требуется наличия соглашения между сторонами.
Стороны могут заключить соглашение о зачёте встречных требований, порядок и условия осуществления которого отличаются от тех, которые предусмотрены ст. 410 ГК (договорный зачёт).
В отечественной литературе встречается точка зрения, согласно которой такой договорный зачёт вовсе и не является зачётом в смысле ГК, а является специальным случаем прекращения обязательств. Такая точка зрения не представляется, однако, обоснованной, поскольку суть зачёта заключается не в том, что это односторонняя или двусторонняя сделка (договор), а в прекращении одного обязательства при одновременном прекращении встречного обязательства. Некоторые авторы рассматривают договорный зачёт как зачёт в широком смысле, отличный от одностороннего зачёта, осуществляемого на основании ст. 410 ГК.
Таким образом, ГК допускает возможность осуществления как зачёта в силу закона (на основании ст. 410), так и договорного зачёта1. Представляется, что такое понимание и толкование зачёта в российском праве соответствует не только положениям Гражданского кодекса, его духу и международной практике, но и отвечает потребностям коммерческого оборота и интересам его участников.
В то же время важно отметить, что в современном российском праве зачёт не является категорией сугубо гражданско-правовой. Явление, называемое зачётом, можно обнаружить, к примеру, в налоговом праве. Схожие по действию правовые конструкции существуют и на рынке ценных бумаг. Зачёт применяется в биржевой торговле в деятельности клиринговых компаний. Определение клиринговой деятельности содержится в ст. 6 Закона «О рынке ценных бумаг»2, под ней понимается деятельность по определению взаимных обя-
зательств (сбор, сверка, корректировка информации по сделкам с ценными бумагами и подготовка бухгалтерских документов по ним) и их зачёту по поставкам ценных бумаг и расчётам по ним. Клиринговую деятельность на рынке ценных бумаг осуществляют специализированные лица - профессиональные участники рынка ценных бумаг.
Однако клиринг применяется не только в сфере организованной торговли ценными бумагами, он известен также в деятельности товарных бирж. Так, ст. 28 Закона «О товарных биржах и биржевой торговле»3 обязывает биржу в целях обеспечения исполнения совершаемых на ней форвардных, фьючерсных и опционных сделок организовать расчётное обслуживание путём создания расчётных учреждений (клиринговых центров), создаваемых в установленном порядке, или заключения договора с банком или кредитным учреждением об организации расчетного (клирингового) обслуживания.
Зачёт при осуществлении клиринга всецело сохраняет свои элементы, свойственные общегражданскому зачёту, но имеет при этом одну особенность. Решение о прекращении взаимных обязательств участников биржевой торговли принимается третьим лицом - клиринговой организацией (компания, центр и т.п.). Осуществляя расчёты по сделкам торгующих на бирже лиц (своих клиентов), в случае обнаружения взаимных встречных однородных требований, возникших из этих сделок, клиринговая компания проводит соответствующую сверку и засчитывает их4. То есть лицам - участникам биржевой сделки не нужно делать заявления о зачёте, проводить сверку взаимных расчётов и т.п., за них этим (по соответствующему договору с ними) занимается специализированная организация. Помимо законодательства, в своей практике клиринговая компания руководствуется правилами осуществления клиринговой деятельности, с которыми их клиенты, торгующие на бирже, должны быть ознакомлены. В литературе было высказано мнение, что с точки зрения юридической конструкции клиринг не является зачётом в смысле ст. 410 ГК РФ5. С этим трудно не согласиться хотя бы потому, что зачёт по
1 В отечественной литературе аргументы в пользу такого вывода можно встретить, в частности, у М.И. Брагинского (см.: Договорное право. М., 1997. С. 363) и В.В. Витрянского (Научно-практический комментарий к части первой ГК РФ для предпринимателей. М., 1999. С. 540).
2 См.: Федеральный закон от 22 апреля 1996 г. N 39-Ф3 «О рынке ценных бумаг»//Собрание законодательства РФ. 1996. N 17. Ст. 1918.
3 См.: Закон РФ от 20 февраля 1992 г. N 2383-1 «О товарных биржах и биржевой торговле» // Ведомости СНД РФ и ВС РФ. 1992. №18. Ст. 961.
4 Это прямо выражено в подзаконных нормативных актах. Так, в п. 2.16.4 Постановления ФКЦБ РФ от 14 августа 2002 г. N 32/пс «Об утверждении Положения о клиринговой деятельности на рынке ценных бумаг Российской Федерации» (Вестник ФКЦБ. 2002. N 10) записано: «...клиринговая организация вправе... в случае применения многостороннего или централизованного клиринга осуществлять зачет встречных однородных обязательств и требований по ценным бумагам и (или) денежным средствам (неттинг) в соответствии с требованиями настоящего Положения».
5 См. подробнее: БеловИ.В. Применение договора контокоррента// Законодательство. 2003. N 11.
ст. 410 ГК предусматривает заявление о зачёте. Но идея, лежащая в основе клиринга, ничем не отличается от идеи, заложенной в ст. 410: если имеются две встречные обязанности, они могут быть прекращены одновременно в меньшей сумме.
Роль неттинга в правовом регулировании рынка
Неттинг - часть клиринга, процесс, при котором денежные требования клиента зачитываются против его денежных обязательств. По результатам неттинга для каждого клиента определяется чистое сальдо - позиция.
На развитых финансовых рынках вышеизложенная проблема решается путём заключения генеральных соглашений, которые предусматривают обязательность определения нетто обязательства из всех существующих или будущих обязательств между двумя сторонами в случае наступления определенных соглашением обстоятельств, препятствующих надлежащему исполнению таких обязательств.
Аналогичные условия включаются в договоры и российскими участниками финансового рынка. Российское законодательство не содержит ни прямого запрета, ни прямого указания на возможность заключения соответствующих договоров. В то же время действительность соответствующих соглашений в рамках российского законодательства, в целом, не вызывает сомнений и может рассматриваться как новация (статья 414 Гражданского кодекса Российской Федерации), сложное обязательство под условием (статья 157 Гражданского кодекса Российской Федерации), альтернативное обязательство (статья 320 Гражданского кодекса Российской Федерации) или их комбинация. Однако судебная практика не поддерживает вышеизложенную позицию и, в случае возникновения споров, рассматривает каждое из обязательств как отдельный самостоятельный договор, не связанный с другими обязательствами, существующими между теми же сторонами. Особенно категорична соответствующая точка зрения судебных органов в рамках конкурсного производства, что обусловливается необходимостью защиты прав иных кредиторов должника.
Отсутствие правовой определённости в отношении возможности использования процедуры определения нетто обязательства по финансовым сделкам, заключённым в рамках единого договора, снижает привлекательность таких сделок на российском финансовом, товарном и валютном рынках и препятствует их активному использованию, в том числе в целях хеджирования экономических рисков. Несовершенство регулирования срочного рынка в Российской Федерации приводит к дисбалансу в развитии национального финансового рынка.
В связи с этим представляется необходимым внесение изменений в законодательство о несостоятельности (банкротстве), легализующих институт «ликвидационного неттинга», то есть механизма определения нетто обязательства по финансовым сделкам в рамках процедур банкротства.
Законопроектом устанавливаются основные требования к порядку определения нетто обязательства. В частности, законопроектом установлен порядок расчёта денежных обязательств, связанных с неисполнением обязательств по финансовой сделке, связанных с поставкой товара, ценных бумаг, валюты или иного имущества. При определении нетто обязательства будет применяться общая процедура, в соответствии с которой определение нетто обязательства будет осуществляться кредитором путём заявления соответствующих требований в рамках процедуры банкротства должника, либо арбитражным управляющим путём предъявления к третьим лицам, имеющим задолженность перед должником, требования о её взыскании.
В то же время с целью исключения злоупотреблений данным инструментом в ходе конкурсного производства, представляется необходимым в законодательстве о несостоятельности (банкротстве) установить признаки и характеристики соответствующих договоров, категорию сделок, в отношении которых допустимо проводить ликвидационный неттинг, а также порядок определения нетто обязательства. Учитывая то обстоятельство, что согласно статье 1062 Гражданского кодекса Российской Федерации судебная защита по срочным сделкам ограничена субъектным составом и предоставляется только в случае, если хотя бы одной из сторон по такой сделке является юридическое лицо, получившее лицензию на осуществление банковских операций, операций на рынке ценных бумаг, аналогичный подход должен быть использован и при регулировании аналогичных сделок в ходе процедур банкротства.
Кроме того, при регулировании процедур ликвидационного неттинга необходимо также регламентировать право конкурсного (внешнего) управляющего в части отказа от исполнения финансовых сделок должника (от исполнения договоров и иных сделок), заключённых в рамках единого договора. Так, согласно действующему законодательству, используя право отказа от исполнения сделок, конкурсный (внешний) управляющий может отказаться от части заключённых в рамках единого договора сделок с финансовыми инструментами, которые с точки зрения должника находятся «вне денег». Это приведёт к нарушению целостности механизмов определения нетто обязательства. Для устранения отмеченного противоречия предлагается явно установить, что уп-
равляющий вправе отказываться от исполнения срочных сделок, заключённых в рамках единого договора, только в отношении всех существующих между кредитором и должником обязательств, объединённых таким соглашением.
Законопроектом также предполагается устранить техническую ошибку, допущенную в пункте 6 статьи 51 Федерального закона «О рынке ценных бумаг», установив, что данной нормой определяется понятие «финансовых инструментов», как это и предусмотрено пунктом 5 статьи 3 названного закона1.
В Пресс-релизе Правительства подчёркнуто, что при разработке законопроекта был учтён опыт, наработанный международными организациями и ведущими иностранными государствами в сфере регулирования процедур ликвидационного неттинга.
Так, Международная ассоциация свопов и деривативов (181)А) приняла Модельный закон о неттинге 2006 года. Указанный Модельный закон является обновлённым вариантом аналогичных законов, принятых /87)А в 1996 и 2002 годах. Модельный закон о неттинге 2006 года устанавливает основные принципы, необходимые для обеспечения возможности принудительного исполнения двустороннего ликвидационного неттинга, в том числе в рамках конкурсного производства. Мо-
дельные законы о неттинге, разработанные 181)А. успешно использовались в качестве образцов для законодательства о неттинге в ряде стран.
В настоящее время положения о неттинге финансовых обязательств действуют практически во всех странах с развитой экономикой. В частности, соответствующие положения нашли отражение в законодательстве практически всех стран Евросоюза, а также Австралии, Бразилии, Канады, США, ЮАР, Японии и др.
Внесение предлагаемых законопроектом изменений позволит создать условия для развития национального биржевого и внебиржевого рынка финансовых инструментов. Российские компании и банки, а также государственные предприятия и другие организации госсектора получат более широкие возможности для осуществления операций хеджирования (страхования рисков). Становление данного сегмента финансового рынка и снижение рисков вложения в российские активы, в свою очередь, создаст новые благоприятные возможности инвестирования на российском рынке капитала. В целом, принятие соответствующих законодательных норм, направленных на снижение системных и кредитных рисков, будет способствовать углублению, расширению и повышению устойчивости российского финансового рынка, денежного рынка и рынка капитала.
ЛИТЕРАТУРА
1. http://www.govemment.ru/content/govemmentactivity/kzp/3b07c575-e40d-470d-b633-3facc45fcl89.htm.
2. Даль В. Толковый словарь живого великорусского языка. Т. 1, А - 3. М.: Русский язык, 1978. - 664 с.
3. Ожегов С.И. Словарь русского языка. М.: Русский язык, 1986. - 195 с.
4. Словарь русского языка: В 4 т./Под ред. А.П. Евгеньева. Изд. 3-е. Т. 1, А-И. М.: Русский язык, 1985. -С. 595.
5. Толстой B.C. Исполнение обязательств. М., 1973. - 16 с.
6. Новоселова Л.А. Денежные расчеты в предпринимательской деятельности. М.: ЮрИнфоР, 1996. - 117 с.
7. Бевзенко P.C., Фахретдинов Т.Р. «Зачет в гражданском праве: опыт исследования теоретической конструкции и обобщения судебной практики». - М.: Статут, 2006.
8. См.: Федеральный закон от 22 апреля 1996 г. N 39-Ф3 «О рынке ценных бумаг» // Собрание законодательства РФ. 1996. N 17. Ст. 1918.
9. См.: Закон РФ от 20 февраля 1992 г. N 2383-1 «О товарных биржах и биржевой торговле» // Ведомости СНД РФ и ВС РФ. 1992. N 18. Ст. 961.
10. См. подробнее: Белов И.В. Применение договора контокоррента // Законодательство. 2003. N11.
11. http://www.govemment.ru/content/govemmentactivity/kzp/3b07c575-e40d-470d-b633-3facc45fcl89.htm.
1 http://www.goverrnnent.rn/conteniygovermnentactivity/kzp/3b07c575-e40d-470d-b633-3facc45fcl 89.htm.
