CC BY
217
ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОЕ ПРАВО
М.Н. Греков*
Правовая природа неттинга в деривативных договорах
Аннотация. Неттинг — новое понятие для России. Он является важнейшим компонентом хеджирования рисков срочных сделок с производными финансовыми инструментами (деривативами). На международном рынке внебиржевых деривативов и развитых национальных рынках между двумя контрагентами обычно заключается не одна-единственная, а целый ряд сделок. В таких случаях стороны заключают рамочный договор, так называемое генеральное соглашение (Master Agreement), за основу которого берутся типовые международные договоры. Ранее судебные инстанции причисляли все сделки с деривативными договорами к сделкам из игр и пари, лишая судебной защиты все стороны — как истца, так и ответчика, что противоречило европейской и американской судебной практике. Соответственно, применения процедуры неттинга в европейской модели не существовало, и в российском праве она не применялась. Использованы эмпирический и формальный методы исследования, которые позволили перейти на новую ступень в научном познании права в сфере рынка ценных бумаг и деривативных договоров, а также классифицировать и систематизировать знание в области ликвидационного неттинга. Новизна состоит в описании процедуры неттинга в деривативных сделках, поскольку исследований на данную тему не проводилось, научных работ написано не было. В связи с изложенным данная работа является уникальным исследованием в области определения правовой квалификации ликвидационного неттинга в российском законодательстве, позволяющим определить процедуру прекращения обязательств по деривативным договорам.
Ключевые слова: деривативный договор, ликвидационный неттинг, производные финансовые инструменты, опцион, судебная защита, предварительный договор, договор поставки, рынок ценных бумаг, фондовый рынок, базисный актив.
Йля начала стоит определиться с понятием дериватива, а по российскому законодательству — производного финансового инстру-Итак, деривативный договор представляет собой непоименованный предпринимательский договор sui generis, заключаемый с целью получения прибыли или хеджирования предпринимательских рисков, цена которого зависит от размера цены базового актива на реальном рынке. В отличие от меновых договоров, деривативный договор не обеспечивает право сторон договора на гарантированное получение встречного предоставления или его эквивалентно-возмездный характер. Неопределенность получения встречного предоставления позволяет классифицировать деривативный договор в качестве особой разновидности алеаторных договоров, отличных от игр и пари.
Неттинг — новое понятие для России. Он является важнейшим компонентом хеджирования рисков срочных сделок с деривативами. На международном рынке внебиржевых деривативов и развитых национальных рынках между двумя контр-
агентами обычно заключается не одна-единствен-ная, а целый ряд сделок. В таких случаях стороны заключают рамочный договор, так называемое генеральное соглашение, за основу которого берутся типовые международные договоры. Такой подход снижает издержки и приводит к уменьшению кредитного риска (риска неисполнения). Последнее достигается благодаря тому, что рамочный договор не только сводит все осуществляемые контрагентами трансакции в единый договор, обязательства по которому одновременно прекращаются при наступлении обстоятельств, препятствующих исполнению сделок одной из сторон, то есть при помощи ликвидационного неттинга (close-out netting), но и содержит положения о зачете встречных обязательств, срок исполнения которых уже наступил и размер которых точно определен (payment netting, netting by novation)1.
1 См.: Греков М.Н. Правовой анализ российского законодательства о ликвидационном неттинге // Предпринимательское право. 2012. № 4. С. 38-42.
© Греков М.Н., 2015
* Греков Максим Николаевич — аспирант кафедры предпринимательского права Московского государственного юридического университета имени О.Е. Кутафина (МГЮА). [9986118@mail.ru]
123317, Россия, г. Москва, Пресненская наб., д. 10С, ИК КИТ ТРАСТ (а/я 36). 84 Актуальные проблемы российского права. 2015. № 2 (51) февраль
Ранее судебные инстанции причисляли все сделки с деривативными договорами к сделкам из игр и пари, соответственно лишая судебной защиты все стороны — как истца, так и ответчика, что противоречило европейской и американской судебной практике. Практически любой предпринимательский договор носит рисковый характер. Одни из них прямо характеризуются как полностью или частично алеаторные (в частности, договор постоянной ренты с определенными ограничениями, предусмотренными, например, п. 1 ст. 592 ГК РФ), другие являются таковыми по сути, так как любой договор поставки может быть не исполнен в силу либо недобросовестности контрагента, либо воздействия непреодолимой силы, что повлечет убытки одной из сторон.
В таком контексте представляется логичным либо отказать в судебной защите всем предпринимательским договорам, либо не ссылаться на рисковый характер расчетного форвардного договора как основания для отказа в предоставлении такой защиты. Из легального определения видно, что производные финансовые инструменты являются разновидностью гражданско-правовых сделок. Эти сделки так же, как и любые другие, направлены на установление, изменение или прекращение гражданских прав или обязанностей (ст. 153 ГК РФ) и представляют собой соглашение, по которому одна сторона обязуется передать другой стороне в собственность товар, а другая, в свою очередь, заплатить за него заранее обусловленную цену. По своей правовой природе срочные сделки являются куплей-продажей или поставкой. Вместе с тем биржевые сделки имеют особенности, связанные с субъектами, заключающими такие сделки, их объектом и способом за-ключения2.
Федеральный закон от 07.02.2011 № 8-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона "О клиринге и клиринговой деятельности"» ввел возможность ликвидационного неттинга в России3.
С 1 января 2012 г. вступили в силу изменения и дополнения к данному Федеральному закону. В подп. 11 п. 2 Закона дано понятие неттинга как полного или частичного прекращения обязательств, допущенных к клирингу, зачетом и (или) иным способом, установленным правилами клиринга.
Ликвидационный неттинг — это закрепленное обеспечение партнеров правом одними из первых получать деньги при банкротстве контрагента. То есть при банкротстве одной из компаний ее партнер по сделке сможет вернуть свои деньги, об-
ходя традиционную очередь кредиторов, которая предусмотрена законодательством о банкротстве. Неттинг позволяет прекращать обязательства сторон без необходимости поставки активов, которые стороны должны друг другу. При неттинге стороны переводят друг другу только разницу, образующуюся в результате суммирования и вычета соответствующих требований сторон.
Обычно неттинг можно встретить в сделках, связанных с производными финансовыми инструментами.
Законодатели и правительства многих стран предоставляют ликвидационному неттингу защиту, так как он позволяет поддерживать финансовую стабильность рынка. При этом такая защита вводилась в национальные законодательства постепенно. По состоянию на начало 2014 г. примерно 54 страны приняли законодательство о ликвидационном неттинге.
Так, например, континентальные юрисдикции обычно придерживались концепции, что зачет при несостоятельности невозможен. Однако с распространением финансовых сделок, в частности производных финансовых инструментов, в таких юрисдикциях стало понятно, что требуется введение системы расчетов между сторонами. В этой связи все больше и больше континентальных юрисдикций на настоящее время ввели в свое законодательство специальные положения о ликвидационном неттинге.
Многие из этих стран при подготовке местного законодательства ориентировались на ISDA Model Netting Act4. В настоящее время действует редакция этого Модельного закона от 2006 г. (далее — модельный закон), которая покрывает очень широкий спектр производных финансовых инструментов. Согласно модельному закону, производные финансовые инструменты не должны реквалифицироваться как сделки пари или игры. Модельный закон устанавливает, что после начала процедур несостоятельности единственным обязательством сторон по производным финансовым инструментам является обязательство выплатить разницу между размерами обязательств сторон друг перед другом по производным финансовым инструментам. Ликвидационный нет-тинг возможен, даже если национальное законодательство запрещает зачет при банкротстве компании.
Модельный закон закрепляет, что реализация обеспечения по производным финансовым инструментам возможна без какого-либо предварительного уведомления или необходимости получения какого-либо на то согласия. По модельному закону, положения о неттинге являются неотъемлемой частью договоров о производных
2 См.: Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права: в 4 т. Т. 2. СПб.: Изд. бр. Башмаковых, 1908.
3 Федеральный закон от 07.02.2011 № 7-ФЗ «О клиринге и
клиринговой деятельности» // СПС «Консультант Плюс».
4 Модельный закон ISDA о неттинге (ISDA Model Netting Act). URL: http://www.isda.org/docproj/model_netting.html.
финансовых инструментах. Несмотря на существование модельного закона, различные юрисдикции имеют собственные законы, и эти законы не одинаковы5.
Для того чтобы понять суть законодательства о неттинге, стоит обратиться к истории операций в России с производными финансовыми инструментами или деривативами. Ранее заключение срочных сделок, в том числе внебиржевых дери-вативов, с российскими контрагентами представлялось весьма рискованным делом. Лишь позже в п. 2 ст. 1062 ГК РФ были внесены изменения, частично устранившие одну из наиболее острых проблем, существовавших в данной сфере, — отсутствие судебной защиты. Вторая проблемная сфера касается действительности в ходе процедур несостоятельности обычно используемых участниками рынка деривативов условий рамочного договора, которые служат тому, чтобы снизить взаимные кредитные риски. В этих целях правительство в свое время предложило к рассмотрению проект Закона, предусматривающий соответствующие изменения в законодательстве о несостоятельности (законопроект № 186832-5)6, который в июне 2009 г. прошел в Государственной Думе первое чтение, однако, в 2011 г. был снят с рассмотрения. Тем не менее представляется интересным проанализировать отдельные положения отклоненного законопроекта. Но прежде следует кратко остановиться на значении и функциях де-ривативов.
Деривативы являются взаимными договорами, выплаты по которым зависят от изменения некоторой случайной переменной. Примером такой переменной, которую также называют базисным активом (англ. — underlying), могут быть обменные курсы валют, процентные ставки, котировки акций, цены товаров, если говорить о классических инструментах, но в последние годы в качестве переменных используются также климатические показатели, стоимость фрахта или статистические данные (инфляция). Основные формы деривати-вов — продажа на срок, имеющая симметричную структуру рисков, и опционы на покупку или продажу (колл или пут), имеющие асимметричную структуру рисков. Специальной формой срочных сделок являются свопы, которые предусматривают регулярные выплаты7.
Далее следует различать, с одной стороны, срочные сделки на разницу (расчетные сделки), и
5 См.: Буркова А.Ю. Ликвидационный неттинг // Право и экономика. 2011. № 4. С. 10-12.
6 Проект Федерального закона № 186832-5 «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации (в части введения механизма ликвидационного неттинга)». Внесен в Государственную Думу Правительством РФ 13.04.2009. Отклонен Государственной Думой 06.04.2011 // СПС «Консультант Плюс».
7 См.: Райнер Г. Внебиржевые деривативы и банкротство //
Банковское право. 2010. № 1. С. 20-23.
с другой — срочные сделки с исполнением в натуре (поставочные сделки). Сделки на разницу — это простейший вид срочных сделок, когда выплата по сделке привязана к изменению стоимости базисного актива. Стороны договариваются, что в зависимости от изменения этой стоимости (например, курса акций) и пропорционально такому изменению одна из сторон уплачивает другой стороне некоторую денежную сумму. Структура рисков, присущая такому договору, напоминает при этом договор пари. В случае меновых сделок (сделок с исполнением в натуре) с базисным активом, то есть с имуществом, которое выступает объектом сделки (например, валюта, процентные ценные бумаги, акции, товары), сторона сделки может сама извлечь экономический результат (прибыль, убыток). В последнем случае это, например, может быть покупка (или продажа) акций с поставкой в тот же момент времени, что и срок исполнения срочной сделки на разницу (расчетной сделки). Когда акции будут поставлены, покупатель, если его задача, как и при совершении сделки на разницу, состоит только в получении выигрыша от ценовых колебаний, может немедленно продать акции на наличном рынке (когда это можно сделать с прибылью).
Преимущество срочных сделок с исполнением в натуре или сделок на разницу, по сравнению со спекулятивными сделками на наличном рынке (в рассматриваемом случае — на рынке акций), состоит в том, что на срочном рынке покупателю для проведения спекуляций и заключения договора не требуется располагать денежными средствами, чтобы купить акции. Аналогичным образом продавец при заключении договора вовсе не обязан иметь во владении акции, для того чтобы спекулировать на колебаниях их курса. Описываемая финансовая функция срочных сделок известна как эффект финансового плеча (рычага)8. Сходный экономический эффект рычага можно получить, если приобрести на наличном рынке базисный актив, профинансировав эту покупку за счет заемных средств. Приобретенный базисный актив должен быть оставлен на хранении до момента исполнения соответствующей срочной сделки, и в момент погашения займа этот актив необходимо снова продать на рынке, чтобы выручить средства, требуемые для возврата долга. Тем самым генерируется платежный поток, который соответствует платежному потоку срочной сделки (покупке на срок); в этом случае можно говорить о «синтетической покупке на срок». Аналогичным образом можно сконструировать синтетическую продажу на срок, используя сделки отчуждения базисного актива, который продавец получил до этого взаймы, например посредством займа ценных бумаг. Оба приведенных примера
См.: Греков М.Н. Указ. соч.
демонстрируют одно важное свойство деривати-вов, имеющих ликвидный и пригодный для хранения базисный актив, — речь идет о воспроизводимости таких деривативов с помощью сделок на наличном рынке в каждый момент времени. Благодаря этому свойству, деривативы, несмотря на присущий им элемент случайности и неопределенности, в каждый момент своей жизни могут быть точно оценены (определимость цены в каждый момент времени), поскольку, благодаря равной стоимости потоков платежей, их стоимость, по крайней мере теоретически, должна быть идентична величине расходов при создании соответствующих позиций на наличном рынке. Из воспроизводимости деривативов на наличном рынке вытекает также возможность компенсировать рисковую позицию, возникающую при заключении такой сделки, до окончания срока ее действия путем зеркальной сделки (например, для покупки на срок зеркальной сделкой будет продажа) на наличном рынке (ликвидируемость позиции в любой момент времени)9.
Также необходимо вернуться к предпосылкам появления упомянутого выше законопроекта.
На практике часто возникают ситуации, когда две стороны договора заключают между собой множество срочных сделок. В этом случае договорные отношения описываются в едином рамочном договоре. Такие договоры включают, как правило, специальное условие о так называемом ликвидационном неттинге (Close-out netting), согласно которому, в случае если одна из сторон договора становится несостоятельной или приближается к несостоятельности, все отдельные сделки могут быть прекращены совместно, на основе их текущей рыночной стоимости определяется размер единого компенсационного требования. Предпосылкой для включения в договор данного условия является опасение, что арбитражный управляющий мог бы воспользоваться своим правом выбора, чтобы продолжить или прекратить длящиеся договоры и тем самым «нажиться» на контрагенте, выбрав для продолжения только те договоры, которые, с его точки зрения, выгодны для должника (cherry picking).
Поскольку в договорной практике условие о ликвидационном неттинге появилось как раз для того, чтобы ограничить право арбитражного управляющего избирательно относиться к заключенным сделкам, участники рынка опасаются, что обоснованно или необоснованно в конкурсном праве такому договорному условию может быть отказано в признании по причине императивного характера прав, которыми наделен арбитражный управляющий (право выбора сделок). К тому же сальдирование стоимости отдельных
сделок при определении единого компенсационного требования может войти в противоречие с существующим в конкурсном праве запретом на проведение зачета. Наконец, существует неопределенность относительно того, насколько надежным является данное условие договора с учетом права арбитражного управляющего на оспаривание отдельных сделок. По примеру зарубежных правопорядков авторы российского законопроекта исходят из аналогичных опасений.
В российском праве также существует право арбитражного управляющего выбирать сделки. В Федеральном законе «О несостоятельности (банкротстве)» данное право установлено в ст. 102, а в Федеральном законе «О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций»10 — в ст. 50.34. Положения обоих Законов являются отправной точкой для предлагаемых изменений. Эти правила следует расширить таким образом, чтобы арбитражный управляющий мог реализовать свое право выбора в отношении срочных сделок, которые охватываются одним рамочным договором, лишь одновременно, для того чтобы либо прекратить, либо продолжить все такие сделки.
Хотя в российском конкурсном праве существует также запрет на зачет, его практическое значение в связи с ликвидационным неттингом невелико (п. 1 ст. 63, п. 1 ст. 81, п. 8 ст. 142 Федерального закона № 127-ФЗ). Сомнение относительно того, что соответствующее условие договора может «споткнуться» на нормах о запрете зачета, также снималось в проекте Закона о ликвидационном неттинге. В нем прямо было предусмотрено, что финансовые инструменты, в смысле п. 6 ст. 51.2 Закона № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг» (в ред. до 31.12.2009, то есть пока без учета изменений, вносимых новым Законом от 25.11.2009 № 281-ФЗ)11, которые возникли из единого договора, прекращение которого может быть осуществлено только одновременно в отношении всех обязательств, возникших из этого договора, в случае прекращения должны сальдироваться в единое нетто-обязательство. Ранее понятие «финансовый инструмент» в Законе № 39-ФЗ опиралось на п. 2 ст. 1062 ГК РФ; оно могло бы покрывать подавляющую часть деривативов, используемых на практике, и не ограничиваться при этом исключительно срочными сделками с ликвидными и пригодными для хранения базисными активами12. Позднее законодатель внес поправки
9 См.: Райнер Г. Размышления постороннего о норме статьи 1062 ГК РФ // Закон. 2008. № 12. С. 108-118.
10 Федеральный закон от 25.02.1999 № 40-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций» // СПС «Консультант Плюс».
11 Федеральный закон от 25.11.2009 № 281-ФЗ «О внесении изменений в части первую и вторую Налогового кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации» // СПС «Консультант Плюс».
12 См.: Игнатов Я.Н. История возникновения и реалии
расчетных форвардных контрактов в России // Предпри-
нимательское право. 2011. № 2. С. 24-29.
в Федеральный закон от 22.04.1996 № 39-ФЗ (в ред. от 30.11.2011) «О рынке ценных бумаг», дополнив Закон ст. 51.4 «Особенности заключения договоров, являющихся производными финансовыми инструментами»13.
Правовой институт оспаривания сделок в банкротстве получил в середине 2011 г. всеобъемлющее регулирование (гл. Ш.1 «Оспаривание сделок должника», ст. 61.1—61.9 Федерального закона № 127-ФЗ, п. 1 ст. 50.34, ст. 28 Федерального закона № 40-ФЗ). В результате существовавшая и прежде опасность, что условие о прекращении срочных сделок, в случае банкротства и сальдирования требований по ним, может быть признано наносящим ущерб иным кредиторам, значительно возросла. Хотя возможность сальдирования требований существует в силу признания нетто-обязательства, однако, опасность оспаривания условия о прекращении сделок тем самым не устраняется, более того, предлагаемый законопроект о ликвидационном неттинге прямо дает управляющему право продолжить все договоры. Таким образом, действительность условия о прекращении сделок остается под вопросом14.
Как уже было отмечено, срочные сделки с ликвидными и пригодными для хранения базисными активами демонстрируют важную финансово-экономическую особенность — определимость цены и ликвидируемость позиции в каждый момент времени. Это свойство позволяет рассматривать такие сделки, с точки зрения права, как опосредующие отношения обмена. А именно: как только неопределенные обязанности по уплате денежных сумм (расчетные сделки) и обязанности по передаче предметов, обладающих неизвестной будущей рыночной ценой (сделки с исполнением в натуре), обретают рыночную стоимость (которая, в принципе, может быть рассчитана уже при заключении договора, определима в каждый момент времени и может быть получена путем закрытия позиции), становится возможным рассматривать эти обязанности, взятые сами по себе, как имущественные объекты и мысленно отделять их от момента исполнения срочной сделки15. Встречный обмен исполнениями, имеющий место в таких срочных сделках, можно считать состоявшимся (завершенным) уже в момент возникновения самих обязанностей, то есть в момент заключения договора; исполнение этих обязанностей при наступлении срока исполнения срочной сделки представляет собой в таком случае второе, незави-
13 Федеральный закон от 22.04.1996 № 39-Ф3 «О рынке ценных бумаг». Ст. 51.4: «Особенности заключения договоров, являющихся производными финансовыми инструментами».
14 См.: Концепция развития законодательства в России на период до 2012 г. ТПП России. URL: http://pravo.hse.ru/ data/2011/03/26/1211460276/2010.
15 См.: Телюкина М.В. Банкротство должника. URL: http://lawdiss.org.ua/books/a1049.doc.html
симое от первого, юридическое действие, которое более не оказывает влияния на исход обмена исполнениями, состоящего в реализации встречных обязанностей. В «теории двух договоров», которая специально разработана для описания прав из опционов, эта идея находит такое же выражение, что и «теория несения риска» в страховом праве. Следствием данных размышлений является то, что действующие, пока еще не исполненные дерива-тивы, стоимость которых может быть получена в каждый момент времени, не похожи на обычные длящиеся сделки (в конкурсном праве), в отношении которых арбитражный управляющий наделяется правом выбора. Вследствие полной воспроизводимости рисковой позиции на наличном рынке не существует никакого защищаемого правом интереса арбитражного управляющего и стоящих за ним конкурсных кредиторов, направленного на продолжение этих договоров именно с прежними контрагентами; с финансово-экономической точки зрения, контрагенты по таким сделкам полностью заменимы.
Здесь следует обратиться к известному российскому правоведу Г.Ф. Шершеневичу16. Первоначально законодательства европейских стран отрицательно относились к сделкам на разницу, впрочем, как и ко всем срочным сделкам, особенно тем, которые имели предметом биржевой товар. В подобных сделках законодатель усматривал спекуляцию, вредную для общества. Кроме того, судебная практика стала приравнивать указанные сделки к играм и пари и на этом основании лишать требования по таким сделкам судебной защиты. Так, в Англии в 1784 г. появляется Закон, известный под именем Sir John Bernard's act, который был призван искоренить «бесчестный обычай спекуляции». Со временем отношение к срочным сделкам меняется.
По свидетельству Г.Ф. Шершеневича, «во второй половине XIX столетия обнаруживается иное течение... в этом новом направлении пошел французский Закон от 28 марта 1885 г., признавший защиту биржевых сделок. В том же духе высказался испанский Кодекс 1885 г., затем австрийский Закон от 1 апреля 1875 г. и германский биржевой Закон от 22 июня 1896 г.»17. Французский закон от 28 марта 1885 г. предусматривал, что «все срочные сделки, имеющие своим предметом ценные бумаги, публичные или иные, все поставки товаров признаются законными. Никто не может уклониться от исполнения обязанностей, вытекающих из означенных сделок, ссылкою на ст. 1965 Code civil, хотя бы даже исполнение по сделкам закончилось платежом одной только разницы в ценах»18. В Германии признание юридической силы за
16 См.: Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. Т. 4.
17 Там же. С. 8.
18 Игнатов Я.Н. Указ. соч. С. 27.
сделками на разность было поставлено в зависимость от наличия ряда условий. Так, если сделки совершались купцами, записанными в торговый регистр, а объектом сделки были товары и ценные бумаги, обращаемые на бирже, то такие сделки пользовались судебной защитой, и в отношении их не допускалось возражение об игре19.
В этой связи интересны работы многих русских ученых о «родственном» течении в разработках законопроекта о несостоятельности: Г.Ф. Шершене-вича, А.Х. Гольмстена, Н.А Тура, К.И. Малышева, Д.А Носенко, Е.А. Нефедьева, В. Садовского, Д.В. Туткевича, А.И. Улинского, В.Г. Струкгова и др., которые посвящали свои работы анализу положений Устава о несостоятельности 1832 г., признавая его несовершенным и предлагая направления его реформирования. В связи с этим значительный интерес вызывает Проект Устава о несостоятельности, разработанный в конце XIX в. Н.А. Туром, с которым связана обширная научная дискуссия, развернувшаяся в конце XIX в. на страницах журналов «Юридический вестник», «Журнал гражданского и уголовного права» и др.
Итак, прекращение деривативов в случае несостоятельности на основании соответствующих условий договора не только не наносит ущерба конкурсной массе, но и — с учетом невозможности исполнения обязанностей несостоятельной стороной — не нарушает принципов справедливости в отношении контрагента, который может открыть аналогичную позицию, заключив новый договор с иным участником рынка. Необходимость наделять арбитражного управляющего правом выбора отсутствует как в отношении отдельных договоров, так и в отношении множества самостоятельных сделок, которые заключены «под крышей» рамочного договора. Предлагаемый законопроект не учитывает этого вывода, так как, в соответствии с проектом, допускается, чтобы арбитражный управляющий принял общее решение о продолжении всех финансовых трансакций; тем самым закон оказывается ущербным не только с практической точки зрения — по причине сохраняющейся неопределенности, но и с систематической точки зрения, поскольку он применим к срочным сделкам с ликвидным и пригодным для хранения базисным активом (финансовым инструментом). Прекращение таких договоров в силу закона (ipso iure), как это предусмотрено в германском конкурсном праве (§ 104 Закона о несостоятельности)20, было бы совершенно оправданным, так как в российском законодательстве право выбора, которым наделен арбитражный управляющий, не применяется, несмотря на все отличия от германского права, к
меновым договорам, по которым обмен исполнениями уже состоялся.
Подводя итог, необходимо отметить следующие моменты.
Деривативные финансовые инструменты с ликвидными и пригодными для хранения базисными активами в каждый момент времени могут быть оценены и ликвидированы (закрытие позиции). Эти финансово-экономические свойства придают синаллагматическому обмену исполнениями в этих сделках особый характер, который позволяет объяснить их «привилегированное положение» в конкурсном праве. Подтверждение данной позиции можно увидеть в работах немецкого правоведа и профессора Гамбургского университета Гюнтера Райнера21.
Условие договора, которое предусматривает автоматическое прекращение длящихся финансовых или товарных деривативов при банкротстве одной из сторон договора и взаимное сальдирование их текущей рыночной стоимости, при надлежащем толковании уже существующих правовых норм могло бы быть исключено из сферы действия права выбора, которым наделен арбитражный управляющий, и рассматриваться как не наносящее ущерба интересам кредиторов несостоятельного должника, с точки зрения правил, касающихся оспаривания сделок.
По основаниям правовой определенности тем не менее необходимы явные правила, обеспечивающие правовое признание ликвидационного нет-тинга. Эти правила должны относиться только к таким деривативам, которые отвечают названным выше финансово-экономическим критериям.
По мнению профессора Райнера, законопроект № 186832-5, вводящий понятие ликвидационного неттинга, являлся неполным и даже контрпродуктивным, поскольку он прямо наделял арбитражного управляющего правом продолжать деривативные сделки, которые отвечают названным критериям, пусть такое право и ограничено требованием об одновременном исполнении всех обязательств, возникших из рамочного договора; с другой стороны, проект заходил слишком далеко, поскольку он, ссылаясь на понятие «финансовый инструмент», содержащееся в Законе «О рынке ценных бумаг», охватывал также финансовые деривативы, которые не являются ликвидируемыми в каждый момент времени. Однако его мнение можно оспорить по следующим причинам. Соглашения об использовании процедуры нетто-обязательства по финансовым сделкам заключаются и в России, однако, российское законодательство не признает и не запрещает возможность их заключения. Как следствие, указанные соглашения в спорных случаях могут рассматри-
19 См.: Шершеневич Г.Ф. Учебник торгового права. 9-е изд. М.: Моск. науч. изд-во, 1919.
20 § 104 Закона о несостоятельности Германии. URL: www.
law.edu.ru/article/article.asp?articlelD=159323.
21 См.: Райнер Г. Деривативы и право / пер. с нем. Ю.М. Алексеев, О.М. Иванов. М.: Волтерс Клувер, 2005.
ваться и как: сложное обязательство под условием (ст. 157 ГК РФ) и альтернативное обязательство (ст. 320) и новация (ст. 414).
Отсутствие единого подхода, как показано выше, к квалификации в отношении возможности использования процедуры нетто-обяза-тельства по финансовым сделкам, заключенным в рамках единого договора, может приводить к трудностям при рассмотрении хозяйственных споров. На решение данной проблемы и направлены дополнения в Закон, вступившие в силу с 1 января 2012 г.22.
Одним из этапов в развитии правовой инфраструктуры, регулирующей допуск иностранных ценных бумаг на организованный рынок России, является состоявшийся в 2009—2011 гг.23 переход к политике легализации иностранного эмитента в зависимости от страны-происхождения и легализации конкретных финансовых инструментов. Так, если раньше законодательно устанавливались требования только к самим иностранным эмитентам, то теперь законодательно устанавливаются требования не только к иностранным эмитентам, но и к самим финансовым инструментам (их признание в качестве ценной бумаги, присвоение международного кода идентификации ценной бумаги и международного кода классификации финансовых инструментов). Для допуска ценных бумаг иностранного эмитента к торгам сохраняется ограничение, заключающееся в требовании об обязательной регистрации проспекта ценных бумаг Федеральной службой по финансовым рынкам (п. 3 ст. 51.1 Федерального закона «О рынке ценных бумаг»). При этом для иностранных ценных бумаг устанавливают более жесткий режим их допуска на рынок24.
Решение перечисленных выше и других имеющихся вопросов в регулировании фондового рынка будет способствовать совершенствованию правовой инфраструктуры рынка ценных бумаги и привлечению с использованием инструментов фондового рынка в экономику страны необходимых долгосрочных финансовых ресурсов.
В соответствии с п. 1.3.2 Концепции развития гражданского законодательства РФ25, основ-
22 Федеральный закон от 07.02.2011 № 7-ФЗ «О клиринге и клиринговой деятельности // СПС «Консультант Плюс».
23 Федеральный закон от 28.04.2009 № 74-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон "О рынке ценных бумаг" и статью 5 Федерального закона "О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг"» // Собрание законодательства РФ. 2009. № 18 (ч. I). Ст. 2154.
24 См.: Игнатов Я.Н. Правовое регулирование фондового рынка в условиях финансового кризиса // Право и бизнес: сб. ст. I ежегод. междунар. науч.-практ. конф., приуроченной к 80-летию со дня рождения проф. В.С. Мартемьянова. М.: Юрист, 2012 // СПС «Консультант Плюс».
25 Концепция развития гражданского законодательства
РФ (одобрена решением Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства от 07.10.2009) // СПС «Консультант Плюс».
ными проблемами развития секьюритизации на финансовом рынке являются: фрагментарное регулирование залога прав (требований), строго формальные процедуры уступки прав (требований), невозможность уступки прав (требований), которые не могут быть индивидуализированы на момент их уступки, невозможность уступки прав (требований) в отношении еще не существующего права, которое не оспаривается и не обусловлено встречными предложениями (сейчас возможна уступка будущих прав (требований) только в рамках факторинга) и проблемы с ликвидационным неттингом.
В 2009 г. была опубликована Стратегия развития финансового рынка РФ на период до 2020 г.26 Разработчики документа полагают, что меры, которые прописаны в документе, могут открыть для финансового рынка новые перспективы. Авторы документа считают, что российский рынок сможет увеличить свою капитализацию более чем в 15—20 раз. Прежняя концепция упраздненной ФСФР по развитию рынка была рассчитана на три года: с 2006 по 2008 г. Многое из того, что было намечено, сделать не удалось. В первую очередь речь идет о Законе об инсайде, о развитии производных инструментов, о формировании класса массовых инвесторов и т.д.
Что касается данной Стратегии, можно выделить два основных направления. Первое — это укрепление уже существующих механизмов по работе фондового рынка. Второе — снижение рисков, прежде всего инфраструктурных. В отношении надзора мегарегулятор предлагает ввести единые требования к расчету капитала, которые будут соответствовать международным стандартам, а заодно и пересмотреть требования к размеру собственных средств — в сторону их повышения — в среднесрочной перспективе. В долгосрочной же — приблизить собственный капитал участников рынка к определению достаточности капитала по международным стандартам. Согласно документу к приоритетным задачам по развитию финансового рынка власти относят повышение его емкости и прозрачности, обеспечение эффективной рыночной инфраструктуры, формирование благоприятного налогового климата и совершенствование госрегулирования. Процедура ликвидационного неттинга будет решать многие проблемы при совершении деривативных договоров, а также предоставит сторонам договора значительные преференции в виде отсутствия необходимости создавать обеспечение и проходить процедуру обращения взыскания на обеспечение, в том числе через судебные процедуры и банкротство, а также облегчит процедуру осуществления зачета, позволит максимально четко установить
26 Стратегия развития финансового рынка РФ на период до 2020 г., утверждена распоряжением Правительства РФ от 29.12.2008 № 2043-р // Российская газета. 2009. 12 апр.
сумму, которая уплачивается при зачете, если требования денежные. Данная процедура позволит финансовому рынку максимально эффективно защищать интересы инвесторов, российских
Библиография:
и иностранных в одинаковой степени, на фондовых рынках страны, формируя предпосылки для создания мирового финансового центра в Москве к 2020 г.
1. Буркова А.Ю. Ликвидационный неттинг // Право и экономика. 2011. № 4. С. 10—12.
2. Греков М.Н. Правовой анализ российского законодательства о ликвидационном неттинге // Предпринимательское право. 2012. № 4. С. 38-42.
3. Игнатов Я.Н. История возникновения и реалии расчетных форвардных контрактов в России // Предпринимательское право. 2011. № 2. С. 24-29.
4. Райнер Г. Внебиржевые деривативы и банкротство // Банковское право. 2010. № 1. С. 20-23.
5. Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права: в 4 т. Т 2. СПб.: Изд. бр. Башмаковых, 1908. 335 с.
References (transliteration):
1. Burkova A.Yu. Likvidatsionnyi netting //Pravo i ekonomika. 2011. № 4. S. 10-12.
2. Grekov M.N. Pravovoi analiz rossiiskogo zakonodatel'stva o likvidatsionnom nettinge // Predprinimatel'skoe pravo. 2012. № 4. S. 38-42.
3. Ignatov Ya.N. Istoriya vozniknoveniya i realii raschetnykh forvardnykh kontraktov v Rossii // Predprinimatel'skoe pravo. 2011. № 2. S. 24-29.
4. Rainer G. Vnebirzhevye derivativy i bankrotstvo // Bankovskoe pravo. 2010. № 1. S. 20-23.
5. Shershenevich G.F. Kurs torgovogo prava: v 4 t. T. 2. SPb.: Izd. br. Bashmakovykh, 1908. 335 s.
Материал поступил в редакцию 22 марта 2014 г.
Legal nature of netting in the derivative contracts
GREKOV, Maksim Nikolaevich — postgraduate student of the Department of Entrepreneurial Law of the Kutafin
Moscow State Law University.
[9986118@mail.ru]
123317, Russia, Moskva, Presnenskaya nab., 10C, IK KIT TRAST (a/ya 36).
Review. Netting is a novel term for Russia. It is a foremost important component of hedging risks in the forward transactions with derivative financial instruments (derivatives). In the international market of OTC derivatives and developed national markets two parties conclude one deal, rather than a range of them. In such cases the parties conclude a framework agreement, the so-called Master Agreement, and it is based on model international treaties. Previously the courts recognized all deals concerning derivatives as easygram deals and bets, thus leaving both claimant and respondent without due protection, while it contradicted the European and American judicial practice. Accordingly, application of netting procedure in the European model did not exist, and it was not applied in the Russian law. The author used empiric and formal research methods, allowing to prepare the necessary stage of scientific cognition in the sphere of scientific cognition in the sphere of securities and derivatives market, as well as to classify and systematize the knowledge in the sphere of liquidation nettings. The novelty is due to the description of the netting procedure in the derivative contracts. There were no previous scientific studies in this sphere and no scientific writings. That is why, the article provides an unique study in the sphere of defining the legal qualification of liquidation netting in the Russian legislation, allowing to define the procedure for the termination of obligations in derivative contracts.
Keywords: derivative contract, liquidation netting, derivative financial instruments, option, judicial protection, preliminary agreement, wholesale contract, securities market, stock market, underlying asset.
