CC BY
274
ГУНИВЕРСИТЕТА
имени O.E. Кугафина(МГЮА)
Олег Андреевич КОРКИН,
выпускник Международно-правового института Университета имени О.Е. Кутафина (МГЮА) oleg.korkin@bk.ru 125993, Россия, г. Москва, ул. Садовая-Кудринская, д. 9
СВОБОДНЫЕ ЛИЦЕНЗИИ НА ПРОГРАММНОЕ ОБЕСПЕЧЕНИЕ: ПРАВОВОЙ ОПЫТ РОССИИ И ЗАРУБЕЖНЫХ
ГОСУДАРСТВ
Аннотация. В статье рассматривается новый вид лицензионных соглашений — свободные лицензии: проведен анализ происхождения, содержания и разновидностей свободных лицензий на программное обеспечение, затронут вопрос безвозмездности свободных лицензий и правового статуса таких лицензий в США, некоторых странах Европы и в России.
Ключевые слова: авторское право, «авторское лево», свободное и открытое программное обеспечение, собственнические (проприетарные) программы, принцип четырех свобод пользователя, совместимость свободных лицензий, Creative Commons.
DOI: 10.17803/2311-5998.2016.28.12.186-193
O. A. ^RKIN,
graduate of the International Law Institute of the Kutafin Moscow State Law University (MSAL)
oleg.korkin@bk.ru 125993, Russia, Moscow, Sadovaya-Kudrinskaya Str., 9
FREE SOFTWARE LICENSES: RUSSIAN AND FOREIGN EXPERIENCE
Review. The article is regarded to a new type of license agreements — free licenses. The author analyzes the origin, the subject-matter and types of free software licenses, as well as an issue of gratuitousness and legal status of such licenses in the USA, some European states and in Russia. Keywords: copyright, «copyleft», free/libre and open-source software (FLOSS), proprietary software, four freedoms, free licenses compatibility, Creative Commons.
Право интеллектуальной собственности традиционно направлено на защиту работы автора от посягательств со стороны третьих лиц, и это значит, что правообладатель лично определяет, кто может использовать его результат интеллектуальной деятельности, вносить в него изменения и, возможно, делиться им с другими лицами. Однако развитие информационных технологий стало при© О. А. Коркин, 2016 чиной появления идеи о том, что результат интеллектуального труда может или
"Т^ЕСТНИК
Ш МУНИВЕРСИТЕТА
ЩЬ имени О. Е. Кутафина (МГЮА)
Корким О. А.
Свободные лицензии на программное обеспечение: правовой опыт России и зарубежных государств
187
даже должен быть открыт для беспрепятственного использования, изменений и распространения каждым желающим. Такая идея стала оказывать заметное влияние на право интеллектуальной собственности и на авторское право в частности. Пожалуй, наиболее ярко такое влияние выразилось в появлении особого вида лицензионных соглашений — свободных лицензий1.
Автор настоящей статьи ставит перед собой несколько вопросов для исследования: что такое свободные лицензии; можно ли утверждать, что свободные лицензии — это непременно лицензии безвозмездные; каков юридический статус свободных лицензий в России и некоторых других странах.
Сегодня свободные лицензии могут быть использованы в широком спектре общественных отношений, регулируемых авторским правом, однако еще не так давно сфера применения таких лицензий не была так широка. Дело в том, что исторически свободные лицензии происходят из сферы информационных технологий и обязаны своим появлением претворению в жизнь в конце XX века некогда революционной концепции свободного и открытого программного обеспечения. И хотя с тех пор произошло значительное расширение сферы общественных отношений, которые могут подлежать свободному лицензированию, сами свободные лицензии все еще ассоциируются в первую очередь со своей первоосновой — концепцией свободного и открытого программного обеспечения. Именно поэтому мы ограничимся в исследовании исключительно вопросом свободного лицензирования в сфере программного обеспечения.
Концепция свободного и открытого программного обеспечения зародилась в 80-х годах прошлого века в США и происходит из среды разработчиков программного обеспечения, по идеологическим причинам отвергнувших общепринятые на тот момент каноны рынка и правового регулирования сферы интеллектуальной собственности. Со временем сторонники таких взглядов основали некоммерческие организации «Фонд свободного программного обеспечения» и «Инициатива открытого исходного кода», которые с тех пор во многом задают тон развитию свободного лицензирования в мире.
Основой идеологии свободного и открытого программного обеспечения является признание неотъемлемых свобод пользователя — «принцип четырех свобод пользователя». К таким свободам относятся: 1) свобода использовать программу в любых целях, 2) свобода изучать работу программы и адаптировать программу применительно к собственным нуждам, 3) свобода распространять копии программы, чтобы помочь товарищу и 4) свобода улучшать программу и публиковать улучшения, чтобы принести пользу обществу2.
1 Свободные лицензии не следует ассоциировать как со свободным использованием произведений, так и с переходом программного обеспечения в общественное достояние. См. об этом: Луткова О. В., Черныш Д. О. Конвенционное регулирование свободного использования произведений в трансграничном коммерческом обороте // Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права. 2011. № 12. С. 47—56 ; Луткова О. В. Общественное достояние в международном
авторском праве // Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные □
права. 2016. № 3. С. 45—62. ^
2 Войниканис Е. А. Право интеллектуальной собственности в цифровую эпоху: па-
радигма баланса и гибкости. С. 217 // СПС «КонсультантПлюс». пера
12/2016
>
В- ^ 1
ЕСТНИК
УНИВЕРСИТЕТА
имени O.E. Кугафина(МГЮА)
Идея наделения пользователей такими « свободами», принимая во внимание ограничительные и запретительные подходы, свойственные авторскому праву, которому, как правило, и подчиняются отношения по использованию компьютерных программ, поначалу не воспринималась всерьез. В связи с этим в противовес понятию «авторское право» (copyright) возникло понятие «авторское лево» (copyleft), являющееся своего рода собирательным образом идей о желаемых юридических свободах пользователя.
Со временем эффективность методов разработки свободного и открытого программного обеспечения как альтернативы традиционному «собственническому» методу подтвердилась вкладом, который внесло в экономику программное обеспечение, созданное и функционирующее на основе идеи о свободах пользователя — на началах « авторского лева». Несмотря на то, что « собственнические» программы в настоящее время продолжают играть существенную роль, свободное и открытое программное обеспечение стало серьезным «нашествием» на многие рынки.
Например, подсчитано, что открытый веб-сервер Apache в августе 2008 года был запущен на более чем 45 % активных веб-сайтах сети Интернет. MySQL, открытая программа управления базами данных, в то же время занимала 25 % соответствующего рынка. Открытые операционные системы на ядре Linux в 2007 году занимали 12,7 % одного только серверного рынка. Мобильная операционная система Android на ядре Linux во втором квартале 2014 года была установлена в 86 % всех проданных смартфонов3. База открытых программных продуктов SourceForge.net4 сегодня насчитывает более 400 тысяч проектов с открытым кодом — в любой категории от сетевых технологий до компьютерных игр. Более того, как показывают исследования, более 80 % разработчиков программного обеспечения так или иначе используют свободное и открытое программное обеспечение в ходе разработки своих программ5. Такие данные статистики позволяют судить о том, что сегодня существует значительный общественный интерес в поддержании той системы, которая делает возможным создание и функционирование свободного и открытого программного обеспечения.
Инструментом имплементации свободного и открытого программного обеспечения в существующий правопорядок стали свободные лицензии. Категория свободных лицензий не имеет четкой дефиниции и может быть понята только из совокупности тех условий, которые должно включать в себя лицензионное соглашение, именуемое свободной лицензией. Такими условиями, применительно к компьютерным программам, являются:
1) разрешение автора произведения на любые виды использования программы третьими лицами без ограничения сферы использования и субъектного состава;
Neil Mawtson Android Captures Record 85 % Share of Global Smartphone Shipments in Q2 2014 // Strategy Analytics. URL: http://www.strategyanalytics.com/default.aspx? mod=reportabstractviewer&a0=9921 (дата обращения: 15.10.2016).
Sourceforg. URL: http://sourceforge.net/about (дата обращения: 15.10.2016).
Савельев А. И. Лицензирование программного обеспечения в России: законодательство и практика. С. 209 // СПС «КонсультантПлюс».
3
4
12/201Б
в
ЕСТНИК ^рми0.^ б
ииивсвритт Свободные лицензии на программное обеспечение: УНИВЕРСИТЕТА _ I—. —
имени о.Е.кутафина(мгюА) правовой опыт России и зарубежных государств
2) разрешение автора на свободное дальнейшее распространение программы третьими лицами (пользователями) на любых носителях за плату и в составе сложных программ или без взимания платы за такое распространение и без предъявления к пользователю каких-либо дополнительных требований;
3) разрешение автора на распространение программы третьими лицами в исходном или объектном коде при условии обеспечения доступа к исходному коду;
4) разрешение автора на создание третьими лицами производных программ с наличием или отсутствием требования об их распространении на тех же условиях, на которых была получена первоначальная программа;
5) условие о распространении одной и той же лицензии по всей цепочке пользователей без необходимости получения ими дополнительных лицензий или иных разрешений6.
Данный перечень дает представление о содержании «свободы» в понятии «свободная лицензия». «Свободная» — не значит бесплатная (хотя зачастую это именно так); «свободная» — это прежде всего лишенная определенных ограничений. Как отмечает Лоуренс Лессиг, профессор права Стэнфордского университета, основатель некоммерческой организации Creative Commons (занимающейся поддержкой одноименного типа свободных лицензий), речь идет о лицензии «свободной», но не «бесплатной»7. «Свободной» — в смысле свободы слова, свободного рынка, свободной торговли, свободы предпринимательства, свободы воли и свободных выборов8.
Указанный перечень условий в содержании свободной лицензии также служит своеобразным фильтром, который позволяет признавать или не признавать лицензионное соглашение свободной лицензией. По заведенному порядку вопросами признания за лицензиями статуса свободных в сфере использования программного обеспечения занимаются упомянутые ранее «Фонд свободного программного обеспечения» и «Инициатива открытого исходного кода»9.
На сегодняшний день существует около 100 разнообразных видов свободных лицензий в сфере программного обеспечения. Они не имеют формальной классификации, но среди них часто выделяют сильные, слабые и разрешительные лицензии. В зависимости от вида свободные лицензии могут ограничивать сублицензирование оригинальной программы и ее модификацию (сильные лицензии) либо не ограничивать такие действия вовсе (разрешительные), либо выступать компромиссным вариантом (слабые)10. В связи с этим в сфере свободного лицен-
6 Войниканис Е. А. Указ. соч. С. 221.
7 Соболь И. А. Свободные лицензии в авторском праве России. С. 4 // СПС «Консуль-тантПлюс».
8 См. об этом: Матвеев А. Г. Основные взгляды и теории, критикующие авторское право // Вестник Пермского университета. 2010. № 3. С. 120—127.
9 Dean Franstvog. All rights reversed: A study of Copyleft, Open-Source, and Open-Content □ Licencing // Contemporary Issues In Education Research. 2012. Vol. 5. № 1. P. 15—20. ^
10 Левин А. Е., Слыщенков В. А. Некоторые особенности лицензирования открытого
программного обеспечения // Журнал российского права. 2009. № 10. С. 85—103. пера
12/2016
>
190 ПРОБА ПЕРА
JFjp л
'И i
ЕСТНИК
УНИВЕРСИТЕТА
имени O.E. Кугафина(МГЮА)
зирования имеет место проблема совместимости свободных лицензий, то есть проблема наличия или отсутствия возможности сублицензировать программу или ее модификацию на лицензионных условиях, отличных от условий первоначального ее распространения. Многие свободные лицензии не допускают сублицензирование на таких условиях, поэтому далеко не каждая пара свободных лицензий будет совместима11.
Кроме того, с вопросом свободного лицензирования тесно связан вопрос о форме, в которой заключаются свободные лицензии. Лицензии на программное обеспечение вообще и свободные лицензии в частности в зависимости от формы заключения, как правило, подразделяют на оберточные (размещаемые на коробке, упаковке с компакт-диском, содержащим программу), клик-лицензии (возникающие в момент установки или в момент начала использования программы и предполагающие щелчок указателем мыши по согласительной кнопке лицензионного соглашения) и браузерные лицензии (располагаемые непосредственно на сайте, откуда происходит загрузка программы)12.
Учитывая новизну и оригинальность указанных правовых конструкций, очевидно, что как сами свободные лицензии, так и формы их заключения не вполне соответствуют устоявшимся подходам в договорном праве многих стран. Несмотря на это, анализ законодательства и судебной практики США, Германии и Франции позволяет сделать вывод о том, что, как сами свободные лицензии, так и способы их заключения, хотя и не имеют прямого законодательного регулирования, не вступают в противоречие с местным законодательством, и, кроме того, по делам, связанным со свободными лицензиями, уже существует положительная судебная практика.
Вполне ожидаемо, что такая практика особенно разнообразна на родине свободных лицензий — в США. Суды США даже при отсутствии прямого нормативного регулирования склонны считать свободные лицензии обязывающими соглашениями и признавать правомерность притязаний по ним. В качестве примера можно привести прецедентное решение Федерального окружного апелляционного суда США по делу R. Jacobsen vs. M. Katzer, 2008 г.13
Истец, будучи любителем железнодорожного моделирования, разработал программное обеспечение с открытым кодом Java Model Railroad Interface (JMRI) для компьютерного управления моделями. Ответчик распространял разработанную истцом программу в составе своей коммерческой «собственнической» программы Decoder Commander, предварительно удалив из исходных файлов информацию об авторах и свободной лицензии. Суд апелляционной инстанции отменил решение суда первой инстанции, указавшего на неверное правовое основание иска, и, отправляя дело на новое рассмотрение, постановил, что лицензиар вправе обосновывать свои требования нарушением авторских прав, поскольку лицензия предполагает ряд ограничений сферы действия, а лицензиат действует за
11 Савельев А. И. Указ. соч. С. 201—227.
12 Войниканис Е. А. Указ. соч. С. 224—225.
13 Hersh R. Reddy Jacobsen v. Katzer: The Federal Circuit Weighs in on the Enforceability of Free and Open Source Software Licenses // 24 Berkeley Tech. L.J. 2009. № 299. P. 299—320.
"Т^ЕСТНИК
Ш МУНИВЕРСИТЕТА
ЩЬ имени О. Е. Кутафина (МГЮА)
Корким О. А.
Свободные лицензии на программное обеспечение: правовой опыт России и зарубежных государств
191
пределами этой сферы14. При этом суд указал, что наличие возможности предъявления требований о запрете дальнейшего использования произведения имеет важное значение в контексте свободных лицензий, потому как речь идет о защите неэкономических интересов автора, реализуемых посредством использования свободной лицензии. Основное же значение данного решения состоит в том, что суд не только подтвердил юридическую силу условий свободных лицензий, возлагающих определенные обязательства на лицензиата, но и возможность квалификации нарушения таких обязательств в качестве нарушения авторских прав лицензиара15. Впоследствии дело было окончено мировым соглашением.
В Германии и Франции примеров судебной практики по таким делам меньше, но они есть, и выводы судов аналогичны: отсутствие непосредственного правового регулирования свободных лицензий в этих странах не мешает сторонам таких лицензионных соглашений успешно отстаивать свои права в судах16.
В России судебная практика по делам о свободных лицензиях в настоящее время отсутствует. Однако с недавнего времени свободные лицензии в России регулируются на качественно ином уровне в сравнении со странами Европы и США. С 1 октября 2014 года вступила в силу новая статья Гражданского кодекса 1286.1 «Открытая лицензия на использование произведения науки, литературы или искусства», содержащая признаки открытой лицензии, которые соответствуют упомянутым нами ранее обязательным условиям свободных лицензий. Принятие указанной статьи ГК РФ позволило внести ясность в понимание правовой природы свободных лицензий в российском праве. Теперь совершенно очевидно, что свободная лицензия представляет из себя публичную оферту, которая, как правило, имеет вид договора присоединения, что прямо установлено в законе.
Другим вариантом имплементации свободных лицензий в российское право может служить вступившая в силу с 1 января 2015 года редакция п. 5 ст. 1233 ГК РФ. Данная норма предусматривает механизм публичного заявления правообладателя о предоставлении любым лицам возможности безвозмездного использования своего произведения или объекта смежных прав. Заявление делается путем его размещения на официальном сайте федерального органа исполнительной власти. Такой механизм характеризуется многими юристами как тяжеловесный и малопривлекательный для обычных граждан, а потому ожидается, что данная норма не будет пользоваться большой популярностью, тогда как положения статьи 1286.1 ГК РФ станут весьма востребованными со стороны правообладателей17.
Также следует отметить поправки, которые не связаны напрямую со свободными лицензиями, но имеют существенное значение для их легитимации в России. Речь идет об изменениях в п. 2 ст. 434 и пп. 2 п. 5 ст. 1286 ГК РФ, касающихся электронной формы договора.
14 Соболь И. А. Указ. соч. С. 37—38.
15 Савельев А. И. Указ. соч. С. 227—231.
16 См. об этом: Соболь И. А. Указ. соч. С. 39—41. п
17 Матвеев А. Г. Создание правовых основ так называемых свободных лицензий в д Гражданском кодексе Российской Федерации // Вестник Пермского университета. а 2014. № 3. С. 125—135. пера
12/2016
>
в- ^ 1
ЕСТНИК
УНИВЕРСИТЕТА
имени О.Е. Кугафина(МГЮА)
Такие нововведения и поправки в российское гражданское законодательство свидетельствует о том, что Россия стала первым государством, поддержавшим свободные лицензии на законодательном уровне.
Однако не все проблемы, связанные со свободным лицензированием в России, удалось разрешить сразу. Так, проблема вероятности признания безвозмездной свободной лицензии договором дарения все еще остается определенным фактором риска, особенно принимая во внимание существующие в законодательстве ограничения в отношении договора дарения с участием коммерческих организаций (п. 4 ст. 575 ГК РФ). Примечательно, что свободные лицензии по своим ключевым признакам не должны считаться договором дарения, а в действующем законодательстве в п. 5.1 ст. 1235 ГК РФ не содержится прямой запрет на заключение между коммерческими организациями сделок на условиях неисключительной лицензии (свободные лицензии могут быть только неисключительными). Однако есть основания полагать, что в отечественной доктрине присутствует мнение о возможности расценивать безвозмездную свободную лицензию как договор дарения, а это значит, что свободное лицензирование в отношениях между коммерческими организациями должно предваряться анализом соответствующих правовых рисков18.
Наконец, необходимо отметить, что свободные лицензии зачастую заключаются на английском языке и носят трансграничный характер. Анализ российского гражданского законодательства позволяет заключить, что в случае применения статьи 1286.1 ГК РФ коллизионно-правовое регулирование свободных лицензий не будет отличаться существенным образом от регулирования обычных авторско-правовых лицензионных соглашений. Так, при наличии иностранного элемента применимое право в отношении свободной лицензии на программное обеспечение будет определяться в соответствии с правилами раздела IV «Международное частное право» части третьей ГК РФ. Свободная лицензия может содержать в себе прямое указание на применимое к договору право, что допустимо благодаря принципу автономии воли сторон, закрепленному в ст. 1210 ГК РФ. В случае отсутствия в тексте свободной лицензии указания о выборе сторонами применимого права, посредством п. 8 ст. 1211 ГК РФ закреплено, что правом, регулирующим лицензионный договор, является право страны, на территории которой лицензиату разрешается использование результата интеллектуальной деятельности, а если такое использование разрешается на территориях одновременно нескольких стран, применяется право страны, где находится место жительства или основное место деятельности лицензиара. Однако, если из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела явно вытекает, что договор более тесно связан с правом иной страны, суд будет применять право страны, с которой договор более тесно связан (п. 9 ст. 1211 ГК РФ).
Полагаем, что целесообразно рассматривать свободное и открытое программное обеспечение и свободные лицензии как инструменты, позволившие по-новому раскрыть регулятивный потенциал интеллектуального права. Законы об интеллектуальной собственности не должны мешать прогрессу информационных технологий, не должны препятствовать созданию и распространению оригинальных компьютерных программ или внесению изменений и улучшений в уже создан-
Савельев А. И. Указ. соч. С. 237.
18
в
ЕСТНИК а-А- б
ииивсвритт Свободные лицензии на программное обеспечение: УНИВЕРСИТЕТА _ I—. —
именио.Е.кутафина(мгюА) правовой опыт России и зарубежных государств
ные продукты, что достигается сегодня, в том числе, и через институт свободных лицензий. Именно поэтому многим зарубежным странам, по всей видимости, еще предстоит пройти путь полной легализации свободных лицензий посредством принятия соответствующих нормативно-правовых актов, а России — путь устранения существующих в действующем законодательстве пробелов и формирования собственной судебной практики по делам о свободном лицензировании.
БИБЛИОГРАФИЯ
1. Войниканис Е. А. Право интеллектуальной собственности в цифровую эпоху: парадигма баланса и гибкости // СПС «КонсультантПлюс».
2. Левин А. Е., Слыщенков В. А. Некоторые особенности лицензирования открытого программного обеспечения // Журнал российского права. — 2009. — № 10.
3. Луткова О. В. Общественное достояние в международном авторском праве // Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права. — 2016. — № 3.
4. Луткова О. В., Черныш Д. О. Конвенционное регулирование свободного использования произведений в трансграничном коммерческом обороте // Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права. — 2011. — № 12.
5. Матвеев А. Г. Основные взгляды и теории, критикующие авторское право // Вестник Пермского университета. — 2010. — № 3.
6. Матвеев А. Г. Создание правовых основ так называемых свободных лицензий в Гражданском кодексе Российской Федерации // Вестник Пермского университета. — 2014. — № 3.
7. Савельев А. И. Лицензирование программного обеспечения в России: законодательство и практика // СПС «КонсультантПлюс».
8. Соболь И. А. Свободные лицензии в авторском праве России // СПС «Кон-сультантПлюс».
9. Franstvog D. All rights reversed: A study of Copyleft, Open-Source, and Open-Content Licencing // Contemporary Issues In Education Research. — 2012. — Vol. 5. — № 1.
