СВОБОДА СЛОВА И РЕЛИГИОЗНЫЕ ПРАВА Текст научной статьи по специальности «Право»

ЭТАЖИ ДЕМОКРАТИИ

Свобода слова и религиозные права

Маттиас Мальманн

В статье продолжается обсуждение острой на сегодняшний день проблемы соотношения свободы слова и свободы совести. Автор проводит подробный анализ данного вопроса, выявляя основные сложные моменты и приводя примеры проблемных религиозных выступлений. Также автор рассказывает о регламентации выступлений на темы религии в немецком уголовном праве, рассматривая при этом важные прецедентные дела. В заключение своей во многом философско-правовой работы автор приводит перечень принципов, которые могут служить в качестве руководства по регулированию высказываний на темы религии.

1. Проблемы выступлений на тему религии -конкретные примеры и универсальные уроки

Выступления на тему религии, особенно те из них, в которых критикуются определенные религии или религия как таковая, не простой предмет для обсуждения в социальном, историческом или личностном аспектах, в связи с чем данный предмет и представляется особенно интересным. Высказывания на тему религии (куда мы включаем различные выступления, будь то мнение, публикация, произведение искусства)1, базирующиеся на религиозной точке зрения или на светском видении вопроса, приводили к серьезной политической борьбе и опустошительным религиозным войнам. Результатом становилось создание жестких авторитарных структур и сектантское принуждение. Такие высказывания задевали некоторые наиболее сокровенные человеческие чувства и открывали дверь новой, неожиданно либеральной интерпретации жизни. Критика религии, духовных интеллектуальных систем и их организационного воплощения является, следовательно, частью самой вдохновляющей и отвратительной, бесстрашной и малодушной, дарующей свободу и подавляющей, удачной и трагичной борьбы в извилистой истории человеческой цивилизации и мысли.

Проблема религиозных выступлений перегружена не только исторически и эмоционально. Она определенно является непростой и с интеллектуальной точки зрения, ибо затрагивает масштабные общефилософские вопросы, не самые малозначимые из которых касаются эпистемологических основ религии и правомерности притязаний некоторых религий на наивысшую достоверность собственной системы верований. Такие притязания нельзя оценить без того, чтобы не обратиться к своего рода общей

теории эпистемологического статуса человеческого знания — вопросу, так же остро обсуждаемому сегодня, как и в те времена, когда люди только начинали сомневаться и предпринимали первые попытки определить прочность основ, на которых базировались их верования.

Высказывания по поводу религии в течение длительного времени являются объектом внимания со стороны права. Богохульство, под которым в формально-юридическом смысле понимается прямое оскорбление божественного, было и до сих пор во многих местах остается чрезвычайно серьезным преступлением. Это одно из старейших известных нам преступлений. Оно зафиксировано в ранних главах Ветхого Завета2, а полтысячелетия спустя встречается в афинской демократии, в известных процессах против Анаксагора, Протагора и Сократа. Богохульство сурово преследовалось в позднем римском праве3. Мы находим соответствующие нормы в ранних уголовных кодификациях, таких как Каролина4, и вплоть до эпохи Просвещения, когда метафизическая основа богохульства была серьезно подорвана философией религиозной критики. «Оклеветать Бога невозможно; предположить, что Он отомстит людям за оскорбление Его доброго имени, немыслимо; что Его необходимо задобрить путем наказания клеветников — безумие»5. Данная фраза А. Фейербаха является хорошей иллюстрацией тех фундаментальных изменений, которые произошли в эпоху Просвещения в понимании традиционной концепции богохульства: оскорбление Бога и божественного начала как таковых теряет свое значение, важность приобретают другие доводы, в особенности касающиеся уважения к верующим, которых могут оскорбить высказывания по поводу религии, или нарушения общественного порядка. Постепенное продвижение в этом направлении под-

тверждается, например, регламентацией рассматриваемого вопроса в кодификациях, появившихся в некоторой степени благодаря эпохе Просвещения, к примеру, в Прусском земском уложении 1794 года6.

С достижением ясного понимания законных притязаний людей на нормативную защиту сфер возможного самостоятельно выбранного действия или бездействия как основополагающего права выступления на тему религии стали объектом права на свободное вероисповедание — одного из старейших и наиболее важных прав человека. Значимость свободы вероисповедания можно рассматривать в двух аспектах. Во-первых, высказывание может представлять собой выражение самих религиозных чувств. Во-вторых, оно может посягать на право на свободное вероисповедание тех, кто является адресатом или объектом высказывания.

Религия, с учетом ее важности для человеческой цивилизации, является одним из наиболее естественных объектов высказываний людей. Все мировые религии в том виде, в котором мы видим их сегодня, являются результатом борьбы — в период их становления, в период последующих реформ, в периоды расколов и ереси, реформации и постепенно меняющегося направления внутренней и внешней критики. Более того, религии, их конкретное содержание и само существование привлекали лучшие умы человечества в науке, политике и искусстве, так как осмысленное существование человека невозможно без постановки тех фундаментальных вопросов, ответы на которые предлагает религия. Неудивительно, что вопросы выступлений на тему религии в конечном итоге являются ключевыми вопросами свободы выражения мнений — права, настолько же основополагающего для человеческой цивилизации, как и сама свобода вероисповедания. Таким образом, в современной системе основных прав религиозное самовыражение становится одной из центральных тем, в рамках которых решаются знаковые проблемы свободы выражения мнений как таковой.

Карикатуры на пророка Мухаммеда — свежая иллюстрация значимости этих рассуждений, как и другие эпизоды, схожие по своей природе7. Реакция, которую вызывают такого рода события, исключительна. Они создают реальную угрозу поворота к нетерпимости, особенно в христианско-мусульманских отношениях. Нападки со стороны членов мусульманского сообщества на определенные виды выступлений на религиозные темы могут вызвать защитную реакцию преимущественно христианских западных государств и послужить поводом к сомнениям в ориентированности ислама на права человека даже в наиболее просвещенном сегменте общественного дискурса, что в свою очередь может послужить усилению представлений об исламофобии Запада в мусульманском мире. С учетом подоплеки войны в Ираке и других конфликтов ситуация действительно вызывает беспокойство. Положение дел усугубляется тем, что аналогичные проблемы существуют и в других группах отношений, например в мусульманско-индусских отношениях.

Сложившаяся ситуация несет в себе много проблем. Очень важная задача — не переставать осознавать суще-

ствование нормативных стандартов культурной, либеральной и толерантной регламентации религиозных высказываний. Конкретная правовая традиция и осмысление регламентации религиозных высказываний по всему миру во многом различаются между собой. Но в то же время существует и общая красная нить нормативов, а именно сама суть свободы и ограничения религиозных высказываний. Осознание этого нормативного зерна играет решающую методологическую роль в интерпретации каких-либо конкретных, а самое важное — основополагающих норм соответствующей (по крайней мере, в определенной степени открыто сформулированной) системы основных прав. Какие-то суды или теологи могут это отрицать, но толкование и признание норм, касающихся основных прав, невозможны без определения цели интерпретируемой нормы — практика признания основных прав либо открыто свидетельствует об этом, либо подтверждает это косвенным образом.

Вопросы, которые ставит религиозное самовыражение, сложны, однако с самого начала выделяются три условия, очевидные для любой регламентации свободы религиозного самовыражения. Во-первых, каким бы ни было содержание конкретного решения, оно должно быть универсальным. Любая норма, касающаяся пророка Мухаммеда, если она претендует на серьезное обсуждение, должна равным образом распространяться и на святой крест, и на Тору или Будду. Это самое основное требование правовой справедливости. Во-вторых, ни одна из правовых норм не должна формулироваться или толковаться таким образом, чтобы закреплять status quo в отношении религии. И если мы говорим о величии человеческой мысли, то оно заключается в бесстрашии и готовности направляться туда, куда необходимо. В-третьих, важность как самовыражения, так и религиозных чувств для отдельного человека всегда должна находиться в самом центре любого обсуждения. Для людей и самовыражение, и вера являются частью того жизненно важного воздуха, которым они дышат.

Дальнейшие наблюдения обращены к глобальной проблеме, сформулированной в трех достаточно общих пунктах. В первую очередь будет рассмотрена немецкая регулятивная система уголовного права, а затем — система основных прав, в которую входит данная система уголовного права. В результате мы подойдем к третьему и центральному вопросу в рамках нашей темы: каковы нормативные принципы, регулирующие формирование представлений о свободе слова в отношении религии и ее ограничение, принципы, защищающие свободу выражения мнений и то должное уважение, которого заслуживают верующие как человеческие существа?

2. Регламентация выступлений на тему религии

в немецком уголовном праве

2.1. Общая характеристика

Современное немецкое уголовное право свидетельствует об упомянутом ранее процессе секуляризации причин

введения уголовной ответственности за определенные формы выступлений на религиозные темы. В настоящее время они сводятся не к защите непосредственно Бога, а к светскому обоснованию.

Абзац 1 § 166 Уголовного кодекса Германии (Strafgesetzbuch) запрещает публичное оскорбление религиозных или мировоззренческих убеждений, в письменной или иной форме, если такое оскорбление может привести к нарушению общественного спокойствия. Аналогичный запрет (абз. 2 § 166 Уголовного кодекса), с такой же оговоркой, распространяется и на оскорбление действующей на территории государства церкви, религиозного или мировоззренческого объединения, их учреждений или обычаев. Таким образом, под защиту подпадает не только содержание убеждения как такового, но равным образом и его организационное проявление. Защита общественного спокойствия — единственная цель § 1668. Другие возможные цели, такие как защита человеческого достоинства верующих, достигаются с помощью иных норм Уголовного кодекса, таких как запрет клеветы (§ 185).

Рассматриваемая норма охраняет не только религиозные, но также и мировоззренческие убеждения (weltanschauliches Bekenntnis). С юридической точки зрения они включают в себя такие системы убеждений, как теоретический марксизм, неолиберализм, кейнсианство, дарвинизм или экзистенциализм9. Суды интерпретируют данную норму таким образом, что оскорбление необязательно должно быть направлено против конкретного содержания религиозного или мировоззренческого убеждения. Достаточно того, чтобы оскорбление было направлено против убеждения вообще10, даже если оно затрагивает только один элемент из всей совокупности убеждений, составляющих религию или Weltanschauung (мировоззрение, идеология. —Нем.), если такой элемент имеет особое значение, например соответствующая концепция Бога11.

Оскорбление — это не просто какой-то выпад, оно характеризуется тем, что является особенно обидным. Оно может быть таковым как по форме, так и по содержанию. Последнее должно вызвать негативную реакцию со стороны верующих или же всего соответствующего сообщества12. Для оценки конкретного оскорбления решающее значение будет иметь взгляд стороннего и религиозно терпимого наблюдателя, а не субъективная реакция последователей затрагиваемых религиозных или мировоззренческих убеждений13. Однако позиция судов не всегда была таковой. В знаменитом деле, рассмотренном Имперским верховным судом (Reichsgericht) в 1930 году, касающемся декораций Георга Гросса к постановке Пи-скатора, изображающих Иисуса в противогазе и содержащих надпись «Держите свой рот закрытым и выполняйте свой долг!» (Maul halten und weitermachen), во внимание были приняты простые чувства обычного верующего человека, а не нейтрального стороннего наблю-дателя14. Отход от данной позиции произошел в 1960-е годы15.

Общественное спокойствие считается потревоженным, если оскорбление нарушает мирное сосуществова-

ние различных религиозных групп и приводит к тому, что члены религиозного сообщества уже не чувствуют себя полностью защищенными от возможного нетерпимого и агрессивного поведения16. Рассматриваемая норма касается лишь возможности того, что действие приведет к таким последствиям. Поэтому, согласно главенствующей интерпретации, непосредственная угроза общественному спокойствию не является здесь обязательным элемен-том17, не говоря уже о физическом ущербе. Подобное толкование подвергается доктринальной критике, утверждающей, что указанная норма слишком расплывчата и широка и что непосредственная опасность действительно должна присутствовать18. Что касается субъективного чувства религиозной безопасности, то в качестве отправной точки должен быть взят обычный человек, не очень робкий, но и не опрометчиво беспечный19. Было решено, что нарушение общественного спокойствия не исключается, если оно вызвано реакцией последователей соответствующей веры, так как данный запрет и был установлен с целью избежать подобной реакции20.

Для изобразительного искусства существуют некоторые специальные нормы: карикатуры, обычно рассматриваемые как не выходящие за рамки формата искусства, считаются оскорблением только в том случае, если они особенно обидны. Для того чтобы это оценить, необходимо объективное мнение, необходимо определить, какое впечатление конкретная карикатура производит на зрителя, которому доступно искусство и который стремится что-то понять21. Другая норма (§ 167 Уголовного кодекса) налагает запрет на грубое нарушение процесса богослужения и оскорбление мест, предназначенных для отправления религиозных культов. Мероприятия мировоззренческих объединений также охраняются данной нормой.

Абзац 1 § 130 Уголовного кодекса запрещает разжигание ненависти, призывы к насилию или акты произвола против отдельных групп населения, а также посягательство на человеческое достоинство отдельных групп населения путем оскорбления, пренебрежительного представления или очернения, если такие действия могут нарушить общественное спокойствие. Абзац 2 § 130 Уголовного кодекса специально указывает — наряду с национальными, расовыми или этническими группами — на религиозные сообщества, которые этой нормой защищены от подобных посягательств через печатную продукцию или через распространение информации другими способами. В отличие от абзаца 1 § 130 в данном случае отсутствует оговорка о нарушении общественного спокойствия, и только в первом случае присутствует упоминание о посягательстве на человеческое достоинство в качестве элемента состава преступления. Нет никаких оговорок о действии рассматриваемых норм только в отношении групп, находящихся на территории Германии. Любое сообщество в любой точке земного шара подпадает под защиту указанной нормы. Абзац 3 § 130 Уголовного кодекса предусматривает уголовную ответственность за одобрение, отрицание, а также преуменьшение серьезности совершенного под влиянием идей национал-социализма геноцида, если такие действия способны нарушить обще-

ственное спокойствие и при этом совершаются публично или на собрании. Абзац 5 § 130 распространяет указанный запрет и на печатные материалы. Абзац 4 § 130 запрещает одобрение, отрицание, а также преуменьшение серьезности национал-социалистического режима насилия и произвола, если такие действия совершаются публично или на собрании, посягают на человеческое достоинство жертв и нарушают общественный порядок.

§ 86 и 86а Уголовного кодекса запрещают распространение пропагандистских материалов и символов партий и объединений, объявленных антиконституционными. В современном контексте в качестве конкретизации данных норм особенно важен запрет пропаганды национал-социализма и его символики, установленный пунктом 4 абзаца 1 § 86 и § 86а Уголовного кодекса. Совместно с абзацами 3—5 § 130 данные нормы распространяются на антисемитские высказывания как особо опасную разновидность выступлений на тему религии.

Кроме того, в § 185— 193 содержится общий запрет на оскорбление, злословие и клевету, распространяющийся, в том числе, и на высказывания, касающиеся религии. Немецкие суды допускают возможность оскорбления объединения как такового, если объединение удовлетворяет общественные потребности и формирует коллективную волю22. Сюда могут входить и религиозные сообщества, которые, таким образом, могут подвергнуться оскорблению как таковые23. Кроме того, признается и коллективное оскорбление, то есть оскорбление каждого из индивидов каким-то общим обозначением, в случае если такая группа хорошо очерчена и достаточно мала24. Таким образом, высказывания в адрес протестантов, католиков или христиан в целом не будут являться коллективным оскорблением, так как указанные группы слишком велики для того, чтобы оскорбление сказалось на каждом отдельном индивиде25. Однако немецкие суды признают, что оскорбление евреев в целом является оскорблением каждого отдельного еврея, что связано с особой историей Германии26.

Существует общее мнение, что ни одно из указанных положений не должно трактоваться таким образом, чтобы исключить или хотя бы ограничить возможность острой и резкой критики. Является ли такое мнение убедительным в рамках существующего правового режима — это уже другой вопрос, к которому мы еще вернемся.

2.2. Распятая свинья и другие прецеденты

Существует определенная судебная практика, касающаяся оскорбления религиозных убеждений. В качестве примера можно привести определение христианской церкви как крупнейшей в мире преступной организации27 или рассмотрение ее как опасной секты, заслуживающей особого внимания со стороны Министерства внутренних дел29, а страстей Христовых — как проявления извращенной сексуальности28, продажу футболок одной панк-группы с изображением распятой на кресте свиньи30, запрет рок-комедийного мюзикла, называющегося «Синдром Марии»31, или слогана «Мария, если бы ты сделала

аборт, нам бы не пришлось терпеть Папу» (Maria, hättest du abgetrieben, wäre uns der Papst erspart geblieben))32, изображение священника, совокупляющегося с овцой33, рассылку в мечети и другие преимущественно мусульманские учреждения туалетной бумаги с надписью «Священный Коран»34 или приравнивание иудейской религии к фашизму и обвинение ее в поддержке идеи «высшей расы»35. Сатирическое изображение таинства первого причастия и совершения евхаристии36 не было признано оскорблением как таковым, как и высказывание о «Свободной Католической Церкви» как о сообществе бродяг37. Аналогичные последствия имела и ситуация, касающаяся креста с именем персонажа кельнского карнавала «Tünnes» вместо библейского текста, которая была признана допустимой критикой в отношении официальной церкви38. Еще одним примером является театральная афиша, изображающая обнаженного Иисуса в шутовском колпаке, сидящего на кресте (дело не было рассмотрено по процессуальным причинам)39.

Большая часть дел, касающихся выступлений на тему религии и подпадающих под действие § 130 Уголовного кодекса, связана с неонацистским антисемитизмом40. Но также были объявлены вне закона и определенные виды высказываний, направленных против католиков и евре-ев41. Публичное заявление «уполномоченного по сектам» немецкой протестантской церкви о том, что религиозная группа, именуемая «Универсальная жизнь» (Universelles Leben), имеет структуру, создающую необходимые предпосылки для возможного массового суицида, было признано допустимым с точки зрения немецкого права42.

3. Основные права и критика религии

Статья 5 Основного закона Германии гарантирует свободу слова, свободу доступа к информации, свободу печати, свободу вещания, свободу кино, свободу науки и свободу искусства (ст. 5. ) — свободу всего, что потенциально имеет отношение к правовому регулированию выступлений на тему религии. Каждое из этих прав имеет свои особенности. Для наших целей, впрочем, достаточно сконцентрироваться на некоторых общих деталях, по большей части обращаясь к свободе выражения мнений — в определенной степени центральному элементу, устанавливающему стандарты.

3.1. Сфера защиты

Свободе выражения мнений уделено значительное внимание в практике Федерального конституционного суда Германии. Суд имел смелость разрешить некоторые довольно спорные дела в пользу свободы слова43. При этом, однако, остаются и сферы для возможной критики.

В соответствии с последовательной практикой Федерального конституционного суда свобода выражения мнений подлежит защите как в интересах индивидуального развития личности, с которым она тесно связана, так и в интересах демократического процесса, для которого она имеет определяющее значение. Мнения находятся в

центре сферы судебной защиты. Согласно Федеральному конституционному суду Германии, мнения отличаются субъективным отношением индивида к содержанию его утверждения44. Они характеризуются определенной позицией и оценкой. По существу, защита данного права не связана с конкретным содержанием мнения, поскольку мнения подлежат защите вне зависимости от того, считаются они хорошо обоснованными или безосновательными, эмоциональными или рациональными, ценными или ничего не стоящими, опасными или безобидными45. Данное право распространяется также и на форму утверждения: оно может быть сформулировано и тонко, и грубо46.

Федеральный конституционный суд в своей практике придерживается определенной линии в отношении заявлений об обстоятельствах дела. Заявления о факте защищаются, если они связаны с утверждениями о смысле или являются предпосылкой формирования убеждений. Если фактический и оценочный элементы не могут быть выделены, утверждение полностью включается в сферу действия свободы выражения мнений. Намеренно ложные заявления или заявления, в отношении которых доказано, что они не соответствуют действительности, не включаются в сферу действия свободы выражения мнений, так как они не способствуют конституционно предусмотренному формированию мнений47. Это та причина, по которой, согласно Суду, отрицание холокоста как таковое не входит в сферу свободы выражения мнений, хотя в случае, когда оно является частью заявления о смысле, возникают дальнейшие вопросы48.

В контексте выступлений на тему религии такая трактовка заявлений об обстоятельствах дела может иметь существенное значение для фактического суждения о конкретной религии, например о существующих обычаях или определенных исторических фактах, таких как число жертв религиозных преследований.

Под защитой находятся все способы изложения и восприятия. Выражение мнения не становится оскорблением лишь в результате своего принижающего смысла. Такое утверждение приобретает черты оскорбления только тогда, когда на передний план выходит диффамация индивида, а не обсуждение определенного вопроса49.

Свобода выражения мнений также важна и для интерпретации высказывания, когда существенное значение имеют не субъективные цели излагающей стороны и не субъективное понимание стороны, затрагиваемой высказыванием, а скорее то значение, которое оно принимает в глазах беспристрастной, совершенно обычной и небезразличной общественности50. Если с данной позиции утверждение является двусмысленным, применяются специальные правила. В соответствии с недавним решением Суда по делу о конфликте, связанном с Министерством государственной безопасности ГДР, которое вызвало бурную полемику и определенные волнения, особенно в прессе, с учетом тех возможных ограничений, которые были сформулированы в отношении определенных форм выражения мнений, необходимо различать уголовную и гражданскую санкцию применительно к мнениям, изложенным в прошлом, и мнениям, которые будут изложены

в будущем. В первом случае применяются действующие нормы, согласно которым должна быть избрана та интерпретация, которая согласуется со свободой выражения мнений, не нарушает другие конституционные права и не может оправдать применение санкции51. Если формулировка утверждения или обстоятельства, при которых оно было сделано, допускают подобное толкование, согласно указанному прецеденту приговор к тюремному заключению или присуждение решением суда по гражданскому делу предоставления компенсации, опровержения или внесения соответствующих изменений в утверждение, будет противоречить абзацу 1 статьи 5 Основного закона52. Такая практика вызвана опасением сковывающего эффекта53.

В отношении утверждений, которые будут сделаны в дальнейшем, Суд выработал новый стандарт, в соответствии с которым Суд в своем решении о допустимости в отношении будущих утверждений должен использовать такую (не надуманную) интерпретацию двусмысленного высказывания, которая не согласуется с конституционными правами. Это вызвано тем, что лицо, которому принадлежит высказывание, может в будущем прояснить смысл этого высказывания и сформулировать свое утверждение таким образом, чтобы избежать толкования, которое нарушило бы другие права, что самое важное — личные права54. При таком раскладе Суд не предвидит сковывающего эффекта, что было подвергнуто критике со стороны некоторых обозревателей, в том числе и представителей прессы.

Свобода выражения мнений, как и другие права, опосредованно влияет на толкование других правовых норм, в особенности общих положений гражданского права55. (Данная доктрина распространяется на все основополагающие права, в том числе, конечно, и на права, изложенные в статье 5 Основного закона.)

3.2. Вмешательство и обоснование

Любое действие может представлять собой посягательство на сферу, охраняемую законом. Классическим примером является установление уголовной санкции или запрета на высказывание определенных идей, как в случае с высказываниями на тему религии, о которых идет речь в § 166 Уголовного кодекса. Такое ущемление прав может быть оправдано с точки зрения «общих законов», абзаца 2 статьи 5 Основного закона, норм, относящихся к защите молодежи, права на доброе имя. Общие законы — это законы, которые не запрещают мнения как таковые и не направлены непосредственно против высказывания мнений, но при этом нацелены на защиту объектов правовой охраны, общественных ценностей, которые имеют более высокую ценность, чем свобода выражения мнений56. В теории речь идет об определенном взаимодействии между свободой выражения мнений и ограничительными законодательными предписаниями (Wechselwirkungslehre — теория взаимного обмена). Таким старомодным способом можно подчеркнуть, что принцип пропорциональности должен применяться с осторожно-

стью, по возможности оставляя необходимость толкования ограничительных норм в соответствии с конституцией в сторону ослабления ограничений57.

Свобода искусства гарантируется специальным положением абзаца 3 статьи 5 Основного закона. Определение искусства — весьма сложная проблема. Здесь может быть достаточным сказать, что оно трактуется очень широко и открыто и включает в себя все возможные проявления творческих способностей человека. Закон не устанавливает явных ограничений в отношении искусства, однако на него распространяются общие конституционные ограничения, особенно касающиеся основополагающих прав других людей. Таким образом, ограничение свободы искусства может быть обосновано только защитой тех ценностей, которые охраняются Основным законом.

Как и в случае с ограничением всех других основополагающих прав, охраняемых Основным законом, а также в соответствии со стандартами многих стран в сфере прав человека, необходимо соблюдение принципа пропорциональности. Следовательно, запрет, налагаемый в отношении какого-либо мнения или художественного самовыражения, должен преследовать законные цели и являться достаточным и необходимым для достижения этой цели, то есть существует не менее обременительный, но столь же эффективный способ для ее достижения. Наконец, обременение, налагаемое запретом, должно быть пропорционально полученному положительному эффекту, что достигается путем взвешивания и выравнивания.

Применительно к этим стандартам Суд разработал несколько основных правил. Во-первых, свобода выражения мнений всегда должна отодвигаться на второй план в случае, если утверждение затрагивает чувство собственного достоинства другого человека58. Во-вторых, в отношении унижающих заявлений, формально представляющих собой клевету или оскорбление, свобода выражения мнений отодвигается на второй план с тем, чтобы защитить доброе имя человека59. Если ни одно из этих правил не подлежит применению, степень защиты будет зависеть от предмета рассмотрения: если утверждение касается проблем, имеющих особое значение для общества, на него будет распространяться более полная защита, чем на утверждение, которое просто преследует частные интересы. Первый случай подпадает под презумпцию свободы слова60. Критика в преувеличенной и дискуссионной форме должна выноситься на всеобщее обсуждение, особенно это касается политической борьбы мнений, так как любой другой вариант может привести к угрозе того, что процесс формирования мнений будет парализован или ограничен.

Согласно судебной практике, в случае если вопрос об изложении фактов попадает в сферу охраны основополагающих прав, бремя доказывания, по существу, несет лицо, сделавшее соответствующее заявление. Указанное лицо должно подтвердить достоверность своего утверж-дения61. Суд постановил, что касательно распространения утверждений, достоверность которых не может быть однозначно установлена, действует определенная обязанность позаботиться о достоверности утверждения до его

озвучивания и распространения. Однако требования в отношении достоверности не должны ограничивать стремление пользоваться свободой выражения мнений62. В случае серьезного нарушения других прав это послужит поводом к ужесточению требований в отношении соблюдения обязанности проявлять заботу63. Бремя, налагаемое такой обязанностью на соответствующую сторону, предполагает ссылку на непротиворечивые сообщения в прессе, если эти сообщения способствуют подтверждению данного заявления, но не в случае, если стороне известна иная информация, ставящая под сомнение соответствующие утверждения64.

Теперь необходимо задать самый важный вопрос: является ли такая интерпретация убедительной с более широкой точки зрения теории легитимности свободы выражения мнений, которая должна служить не только законодателям, но и для толкования основополагающего права любого человека на свободу выражения мнений? Это тот фундаментальный вопрос, к рассмотрению которого мы переходим.

4. Свобода выражения мнений и критика религии

4.1. Шесть аргументов в пользу свободы

выражения мнений

Существует множество классических и современных теорий свободы слова, которые делают упор на различные аргументы в пользу этого права65. Есть, однако, и некоторая общая основа. С точки зрения всех этих подходов, основными аргументами в пользу свободы слова являются следующие.

4.1.1. Аргумент, касающийся материи высказывания

Первый аргумент связан с интеллектуальной материей высказывания. Это материя совершенно особого рода. Высказывание не является действием, оказывающим немедленное материальное, опасное или благотворное воздействие. Высказывание — это, по существу, символически выраженная мысль. Такое выражение может не повлечь за собой физического ущерба или улучшения, так как оно опосредуется другим субъектом через процесс восприятия, осмысления и мышления. Только тогда, когда этот субъект решает действием выразить реакцию на высказывание, следует прямое воздействие на внешний мир. Вместе с тем такая реакция вызвана не непосредственно высказыванием, а волевым актом агента по поводу высказывания.

Принимая во внимание специфическую материю объекта регулирования, следует отметить, что нормы, регламентирующие выражение мнений, должны удовлетворять гораздо более высоким стандартам законности, чем нормы, касающиеся действий, связанных с физическим посягательством на права других. Юридическое ограничение прав, по сути, служит цели защиты других индивидов от причинения ущерба и других форм незаконного ограничения их прав. Если что-либо, по своей сути, не спо-

собно непосредственно причинить вред, отсутствуют предпосылки для введения каких-либо ограничений. Однако существует серьезное исключение из этого правила, не говоря уже о бесспорных делах, таких как подстрекательство и т. п. Есть выражения, которые непосредственно являются или оскорбительными, или благоприятными для адресата. Люди испытывают не только физические потребности. Одна из наиболее изысканных потребностей — это потребность в уважении и неприкосновенности чувства собственного достоинства. Таким образом, уважение и самооценка являются надлежащим объектом права в той части, в которой оно служит цели предоставления каждому «стартовой суммы» признания со стороны других, вытекающего непосредственно из природы человека. Данная потребность в уважении может напрямую подвергнуться посягательству через высказывание (например, посредством клеветы, очернения или оскорбления), что узаконивает установление ограничений.

4.1.2. Аргумент, касающийся истинности

Второй аргумент является одним из наиболее обсуждаемых. Он касается функциональной роли свободы выражения мнений в результативном поиске истины. Свобода, согласно известному высказыванию Дж. С. Милля, является катализатором понимания — как в том случае, когда выраженное мнение оказывается истинным, так и тогда, когда оно оказывается ложным. Если утверждение является истинным, человечество непосредственно увеличивает объем своих знаний. Если же оно ложное, люди также оказываются в выигрыше, так как получают возможность установить истину и внести ясность в вопрос о том, почему обратное будет ошибкой66. Существует множество споров вокруг вопроса о том, насколько важное значение имеет этот аргумент для теории свободы слова. Постоянным источником сомнений являются скептические теории познания любого рода и происхождения, в последнее время наиболее часто связанные с постструктуралистскими или постмодернистскими идеями. Здесь есть интересный момент. Если действительно истинно (если можно в данном случае так выразиться) то, что, по существу, все утверждения имеют одинаково неопределенный эпистемологический статус, аргумент Милля является безосновательным. Тогда интеллектуальные споры связаны не с проникновением в суть, а с чем-то еще, возможно, в конце концов, со взаимными манипуляциями, неистовым дискурсом и изменением убеждений уча-стников67. Убеждения должны быть более или менее обоснованы в отношении определенной области знания, будь то область математических, эмпирических, естественных наук или область морали. Но, как показывает скептический анализ (сегодня, к примеру, в форме разложения), суть дела вообще отсутствует68.

Скептицизм имеет длинную и интеллектуально очень богатую историю, определенные части которой вписаны в лучшие и самые завораживающие главы человеческой истории. Б. Рассел справедливо заметил, что скептицизм «логически безупречен»69. То, что скептицизм не может

быть опровергнут, это действительно так, однако только при соблюдении двух условий: а) это должен быть пир-ронистский вариант, стремящийся не отрицать возможность того, что знание есть знание, а отрицающий лишь возможность человека быть уверенным в этом; и б) он должен касаться общей зависимости человеческого знания от мира. Другие, более грубые вариации скептицизма, чем тот, который указан в пункте «а», могут быть опровергнуты как внутренне противоречивые70. Условие, указанное в пункте «б», важно с той точки зрения, что является одним из стержневых моментов понимания самой истории скептицизма, того, что существуют (человеческие) стандарты, устанавливающие эпистемологическую ценность различных убеждений. Согласно этим стандартам, со ссылкой, например, на роль эмпирических доказательств, побуждения, последовательности и так далее (концепции, конечно, перегруженные проблемами), утверждение «если я поеду на лифте, то благополучно доберусь до первого этажа» будет иметь иной эпистемологический статус, нежели утверждение «если я выпрыгну из окна, то благополучно доберусь до первого этажа, так как мой ангел-хранитель перенесет меня вниз». Ни один (даже самый радикальный) скептик не использует эти стандарты (тем самым своим действием создавая внутреннее противоречие, если его доктрина не является особо изысканной) в собственной жизни и всегда едет на лифте.

Более запутанно обстоят дела с этическими представлениями, так как в окружающем мире не существует такой вещи, как объективная мораль. Этические реалисты от Платона до современных теорий этого рода утверждают обратное, но не совсем убедительно. Очевидных причин допускать существование таких метафизических понятий, как моральное совершенство или правильность действия, не существует. Стандартным выводом метаэти-ки из данного наблюдения будет то, что определенный вид нонкогнитивизма должен быть истиной, часто объясняя моральную оценку как выражение определенных эмоций аналогично классическому эмотивизму71 или таким более поздним ответвлениям этого подхода, как сентиментализм Рорти72. Подобный вывод является слишком поспешным. Он не учитывает возможность внутренних стандартов совершенства и справедливости или базовые принципы практического разума. Здесь снова неоспорим определенный вид пирронистского скептицизма, не совершающего ошибки «а» и «б». Но это не исключает возможность существования соответствующих стандартов с человеческой точки зрения, находящихся в основании процесса создания морали через историю. Учитывая эти стандарты, имеет смысл сказать, что для людей утверждение «евреев и черных можно убивать» имеет отличный эпистемологический статус от утверждения «евреи и черные обладают равным правом на жизнь» и что, в полной мере признавая важные представления скептицизма, все равно следует думать, что последнее на самом деле разумно, в то время как первое — нет. Таким образом, второй эпитет Рассела в отношении скептицизма также является верным: хотя некоторые вариации скеп-

тицизма являются довольно впечатляющими, большая часть из них «поверхностно лицемерны»73 и представляют собой не более чем пустую интеллектуальную игру.

Эпистемологический оптимизм Милля может, таким образом, быть избавлен от мусорной корзины интеллектуальной истории. У нас нет альтернативы тому, чтобы положиться на человеческие стандарты понимания хорошего и плохого в теоретических и практических вопросах (какой бы ни была их оценка с точки зрения надчеловеческой перспективы), и для того, чтобы чего-то достичь в данном направлении, огромное значение приобретает само понимание и обсуждение ошибок (или, как это чаще всего бывает, что-то среднее)74.

Милль справедливо распространяет свои аргументы, связанные с поиском истины и нормативными ценностями, на жизненный опыт. Их следует принять, так как человек и общество в целом могут узнать что-то с их помощью. Если они успешны, достигается новое качество жизни. Если же они неудачны, человек и общество все равно выигрывают: выясняется, что определенные пути на самом деле не ведут к привлекательной форме существования. Здесь опять могут возникнуть споры относительно того (как многие мыслители в социальной и этической сферах заявляют сегодня), что невозможно определить, какая жизнь является благом для всех людей. Это замечание во многих отношениях соответствует действительности, хотя и не во всех. Это не вызов идее о том, что жизненные эксперименты должны быть разрешены по тем же причинам, что и свобода выражения мысли, так как основным ориентиром является человек и то, что предпочтительно для него. Если кто-то один посмотрит на социальный слой, это будет также истинно, как если бы и другие люди оценили свой жизненный опыт, провалы или успехи, процесс, в котором, однако, общее понимание того, что хорошо для человека, будет играть главную и, в противоположность другим предположениям, оправданную роль.

4.1.3. Аргумент, касающийся человеческого стремления к самовыражению

Третий аргумент базируется на существовании того факта, что среди множества человеческих стремлений потребность проявить себя является одной из важнейших. Люди не только обладают богатым внутренним миром чувств и мыслей, составляющих их природную сферу, но и стремятся создавать коммуникативные символы многосторонних элементов, они хотят говорить и находить новые, вдохновляющие каналы самовыражения. Люди отделены друг от друга непреодолимой пропастью — разум других находится в неизведанных мирах, и не существует прямых способов постигнуть их. Только опосредованно, через расшифровку символов, описывающих этот мир, можно достичь определенного взаимодействия. Речь и другие способы самовыражения являются средством достижения определенной ограниченной, но иногда прочной основы общего для людей жизненного опыта. Выход из изоляции — отнюдь не второстепенный вопрос человече-

ской жизни. Кроме того, самовыражение имеет другое, более индивидуалистское измерение: некоторые высказывания не обращены к другим людям, они являются самодостаточными и предназначены только для удовлетворения потребностей индивида в идентификации чего-либо в его внутреннем мире, с помощью по большей части неустойчивых и временных форм. Самовыражение в своей индивидуальной, автономной форме и с учетом своей направленности на других является, таким образом, естественной составляющей того, что для индивида значит действительно быть человеком. Если принять во внимание стандартное утверждение (в дальнейшем здесь не поддерживаемое) о том, что каждый человек в своем стремлении к счастью считает, что все замыкается на нем, то все это должно быть объектом эффективной защиты посредством закрепления основополагающих прав, целью которых является предоставление индивиду возможности реализовать себя в полноценной человеческой жизни. Действенность подобного аргумента, очевидно, не зависит от какой-либо функциональной ценности самовыражения, в частности от того, способствует ли выражение мнений поискам истины или нет.

4.1.4. Аргумент, касающийся субъективных прав

Четвертый аргумент связан с необходимостью включения человека в процесс интеллектуального развития. Гегель дал классическую формулировку этого аргумента. Он верно подметил, что закон современного мира — это закон субъективности. Современность — это эпоха, в которую с личностью считаются, что имеет множество культурных, социальных, политических, правовых и моральных последствий. С точки зрения интеллектуального развития это означает, что времена продиктованной сверху мудрости прошли: «Что бы ни требовало получения признания сегодня, такого признания уже нельзя добиться посредством принуждения, и только в редких случаях — с помощью привычки или обычая, а в основном — через понимание и разумные аргументы»75. Это не только описание существующей модели, но и претензия на легитимность: «Правила современного мира требуют, чтобы то, что должно получить признание каждого человека, воспринималось каждым как достойное такого признания»76. Это особенно важно для нормативных вопросов. Законность в современном мире немыслима без такой основы, как согласие индивида. Навязанные нормы не могут претендовать на легитимность в связи с тем, что они не основываются на согласии субъектов. Этот аргумент вводит новый нюанс в дискуссию о свободе слова. Он конкретизирует, что нормативного прогресса без конституирующего участия думающих, понимающих, оценивающих субъектов не существует. В метафизике субъективности Гегеля это необходимый элемент диалектического развертывания концепции духа в полном его присутствии в качестве идеи. Мнение, выходящее за пределы гегелевских метафизических стремлений, обосновывает необходимость включения человека по своему статусу в качестве нормативно признаваемого и равного другим целевого

субъекта. Современность — это эпоха, в которую, по крайней мере в сфере нормативных устремлений, платонический король философии был окончательно свергнут со своего трона во имя права на автономию, основанного на человеческом достоинстве77.

Данный аргумент особенно важен для нормативных и политических вопросов. В определенном смысле он также важен и для рассуждений. Взять, например, науку. Научная истина не может быть навязана кем бы то ни было в научном сообществе. Опять же, без обращения к субъектам нельзя получить никакого признания78.

4.1.5. Аргумент, касающийся духовной силы человеческого разума

Пятый и шестой аргументы в той или иной степени зависят от весомости предыдущих аргументов. Пятый касается влияния атмосферы свободы выражения мнений на индивида. Хотя, как было показано, свобода самовыражения является важной потребностью людей, как и в других жизненных сферах, существуют не только внешние факторы, ограничивающие реализацию этой потребности. Человеку приходится также выходить за те рамки, которые он сам для себя установил, и, что, возможно, важнее всего, ощущать их ограничивающий характер. Драматург Хайнер Мюллер в своей трактовке мифа о Прометее писал о том, что постепенно цепи Прометея стали неотделимы от его плоти79. Это одно из наиболее печальных последствий недостатка свободы — люди привыкают, забывают или даже никогда и не знают лучшей альтернативы. Такое положение дел не ускользнуло от внимания важнейших либеральных мыслителей, таких как Вильгельм фон Гумбольдт80 или Дж. С. Милль, который писал: «Но от запрета на исследования, не умещающиеся в пределах ортодоксии, больше всего пострадают отнюдь не еретики, а те, чье умственное развитие сдавлено, а разум скован из страха перед ересью»81. Лучшим инструментом для того, чтобы разорвать эти цепи и воспитать исключительную моральную смелость человеческого разума, является сама свобода самовыражения.

4.1.6. Аргумент, касающийся демократии

Шестой аргумент связан с демократией. Он основывает свободу выражения мнений на ее конституирующей для демократического порядка функции. В наше время демократия связывается с некоторыми важными нормативными ограничениями. Можно выделить два уровня таких ограничений: первый — это ограничения pouvoir constituant (учредительная власть. — Фр.), то есть моральные ограничения верховной публичной власти. Ко второму уровню относятся ограничения pouvoir constitué (учрежденная власть. — Фр.) — конституционные ограничения и, что очень существенно с материальной точки зрения, ограничения, связанные с закрепленными основополагающими правами. При этом, в рамках указанных ограничений, демократия представляется как бесконечный путь. Демократия стремится через свободный обмен мнениями,

процесс формирования общественного мнения добиться признания определенных позиций и придания им силы закона государства в соответствии с демократически легитимированным законодательством. Если кто-то стремится к демократии, он должен защищать свободу выражения мнений, являющуюся не чем иным, как необходимой предпосылкой данного процесса82.

Аргумент, связанный с демократией, перефразирует исходные обоснования доводов в пользу свободы выражения мнений, рассмотренных выше. Демократия — это воплощение определенного скептицизма в политических вопросах. Она не полагается на какие-либо мнения свыше в существующем политическом порядке и, таким образом, превращает его в объект открытого политического процесса, в котором с переменным успехом могут конкурировать различные мнения. Она подразумевает вовлечение каждого, предполагая, что мобилизация и привлечение творческого потенциала каждого человека — лучшее, что может быть для общества в долгосрочной перспективе. Право участвовать, наряду с положительным эффектом возможного содействия общественному благу, имеет и другую, блокирующую функцию: оно, по крайней мере, защищает от наихудшего результата, от некомпетентного, возможно, даже деспотического правительства и других форм злоупотребления властью.

Хотя демократия является сильным аргументом в пользу свободы слова, многое здесь зависит от ответа на следующий вопрос: почему демократия легитимна? Ответ на этот вопрос в самой последней инстанции опять же уходит к ценности личности, ее праву на автономию, основанному на человеческом достоинстве83. Демократия является социальной институциализацией этой индивидуальной автономии и процедурным выражением строгого равенства значения каждого человека. Демократия может служить хорошим аргументом в пользу свободы слова в связи с тем, что она сама имеет хорошее нормативное обоснование.

И наконец, последний штрих: так как политическая жизнь общества имеет очевидное значение для автономии индивида, который фактически оказывается включен в социальную среду, свобода выражения мнений в публичной сфере имеет, на первый взгляд, специфическое значение. Однако, если рассматривать самовыражение в сферах иных, чем публичная, как по существу менее заслуживающее защиты, можно прийти к неправильному пониманию обоснования свободы выражения мнений на основе прав индивида. Самовыражение (например, личное, профессиональное) вне публичной сферы может быть столь же важным, как и любые споры по общезначимым вопросам84.

4.2. Особенности религиозных выступлений

4.2.1. Обоснования в пользу свободы выражения мнений

Осознание весомости рассмотренных аргументов выглядит особенно важным тогда, когда дело касается критики

религии — будь то рассуждение, художественное самовыражение или что-то еще. Для того чтобы найти верный баланс между свободой выражения мнений и религиозными правами, необходимо четко ощущать, что свобода самовыражения — это не просто заурядный вопрос, что это не отчасти излишне преувеличенная защита прихотей человека, а элементарное требование уважения некоторых наиболее характерных свойств и условий человеческого существования. Дело обстоит так, поскольку и тема религии сама по себе не является заурядной. Это вопрос того же экзистенциального порядка, что и проблема самовыражения. Религия находится в непосредственной близости к истокам проблемы самоопределения человека, места человека в мире и устройства мира, в котором люди могут найти себя через осознанное размышление. Религия для многих людей является основным источником, из которого они черпают представления о чувстве и смысле жизни.

Есть еще и другая причина того, почему осознание экзистенциального веса самовыражения является особенно важным именно для религиозного самовыражения. Религии не только формулируют ответы на наиболее важные вопросы человеческого существования, зачастую они делают это с претензией на особый авторитет. Религиозные верования несравнимы, например, с некоторыми текущими взглядами повседневной политики, которые могут меняться в результате каких-то событий или в связи с новыми перспективами. Они имеют глубокие корни как в культуре, так и в сознании отдельных людей. Более того, иногда они располагают очень высокоразвитой эпистемологической самоуверенностью. Немногие религии заявляют, что их концепция — самая лучшая из всех достижимых в настоящее время, хотя все-таки в принципе опровержимая (как делают наука или философия даже в отношении наиболее важных принципов). Большинство претендуют на то, что располагают верным секретным доступом к Абсолютной Истине и Абсолютной Справедливости. Принимая во внимание такое жесткое заявление, а также институциональные, социальные и культурные факторы, стоящие за ним, можно сказать, что свобода выражения мнений, предполагающая свободу критики религии, необязательно будет иметь особо устойчивую опору. Религия была и продолжает оставаться значительным общественным фактором во многих обществах. По крайней мере, отдельные религии имеют историю, особо выделяющуюся своими репрессиями. Исторически свобода самовыражения часто инспирировалась религиозными доктринами, но ее пришлось завоевывать в исторической борьбе против религиозных властей. История организованных религий в течение долгих периодов времени являлась историей нетерпимости. Не следует забывать, что эта социальная практика поддерживалась некоторыми из величайших умов истории человеческой мысли.

В настоящее время достаточно очевидна политика нетерпимости определенных крайне нелиберальных и авторитарных направлений ислама. Однако и христианство долгое время интерпретировалось как весьма враждебно настроенное по отношению к свободе мысли. Хрестома-

тийным является знаменитый поворот Августина в сторону нетерпимости. Во-первых, он защищал религиозную свободу, так как заставить кого-то верить невозможно85. После того как христианство стало государственной религией Римской империи и Августин столкнулся со схизматиками в своих спорах с донатистами и сторонниками пелагианства, он изменил своим взглядам и заявил, что принуждение является обоснованным, поскольку цели оправдывают средства, используемые для их достиже-ния86. В случае с еретиками целью является их спасение, что оправдывает принуждение. Этот довод был подкреплен библейскими притчами, из которых, в интерпретации Августина, следовало, что обоснованным является принуждение к трапезе тех, кто, хотя и был приглашен Господом, не пожелал присоединиться добровольно87. Эти аргументы оставались актуальными до недавнего времени. Протестантизм и другие христианские верования имеют не меньшие традиции нетерпимости, о чем свидетельствуют примеры Лютера88 и Кальвина89. Другие религии имеют свою собственную историю нетерпимости — в большинстве случаев особо пострадали атеисты. Нетерпимая природа атеизма оправдывалась даже теми авторами, аргументы которых в иных случаях оказывали достойную серьезного уважения поддержку доктрине толерантности — от Локка90 до Вольтера91 и Мозеса Мен-дельсона92.

Принимая во внимание историю и особую важность самовыражения в жизни человека, можно отметить, что острая критика, смелые нападки, остроумие и произведения искусства — важное и (в сравнении с институциали-зированным принуждением официальных религий) достаточно невинное оружие человеческого разума. История высвобождения человека как в мыслях, так и в действиях является в большой степени историей этой смелой критики. Существует, таким образом, презумпция в пользу свободы высказываний на темы религии.

4.2.2. Режим ограничений

Однако данная презумпция не означает, что на высказывания на темы религии не может быть наложено обоснованных ограничений. Доводы, стоящие за этими ограничениями, все те же, что и доводы, обосновывающие другие ограничения свободы слова или других свобод вообще. Эти ограничения предотвращают причинение вреда и распределяют свободу в соответствии с эгалитарными принципами справедливости и равенства значимости и достоинства всех людей93. Принцип пропорциональности в техническом смысле94 является важным средством точной настройки распределения свобод с соблюдением принципов справедливости.

Первое и наименее спорное ограничение, вытекающее из данного общего исходного пункта, не считая таких бесспорных вопросов, как подстрекательство к совершению преступления, о котором говорилось выше, это прямая опасность того, что выступление приведет к насилию против людей, что может стать оправданием введения ограничений в отношении такого выступления. Это хоро-

шо известное обоснование хорошо известных ограничений свободы выражения мнений95. Такое ограничение базируется на необходимости защищать (физическую) неприкосновенность человека. Второе ограничение более спорно, чем первое. Если высказывание посягает на достоинство или какие-либо личные права, наложение ограничений оправдывается причинением физического и морального ущерба. Сильно расстроить человека могут не только бейсбольные клубы, но и расистские выступления или выступления, характеризующиеся ненавистью по отношению к религии96.

Классическим примером нарушения личных прав являются расистские высказывания, которые хотя и не создают непосредственную опасность насилия, но при этом ранят людей. Аналогичную природу имеют высказывания, характеризующиеся ненавистью по отношению к религии, не в последнюю очередь потому, что некоторые религии связаны с национальной принадлежностью, как показывает пример антисемитизма. Определенные формы исламофобии свидетельствуют также о подобных процессах в отношении ислама. Таким образом, введение законов, касающихся оскорблений, может быть обосновано защитой личных прав. При этом возникает сложный вопрос о том, где провести границу. Если согласиться с тем, что любое касающееся содержания ограничение свободы слова должно подвергаться серьезным сомнениям, то ответить на этот вопрос будет действительно тяжело. В случае с выступлениями на тему религии решающим моментом в определении того, имеет ли место нарушение личных прав или только критика абстрактного объекта, такого как система идей, должно стать следующее. Необходимо выяснить, подразумевает ли высказывание под собой критическое замечание в отношении религии как таковой, основанное на определенного рода считающихся серьезными (хотя, возможно, в действительности довольно слабых) аргументах, или это просто оскорбление индивида без подобных предпосылок. Не всегда это можно легко определить в конкретной ситуации. Однако восклицание футбольного болельщика в отношении еврейской команды «мы отстраиваем для вас подземелье в Освенциме»97 является примером первого, а заявление «протестантизм — это идиотская блажь» является образцом последнего98.

Помимо возможности причинения непосредственного вреда и нарушения личных прав, существует третий случай, когда свобода слова может быть ограничена. Это такая ситуация, когда высказывание создает конкретную, хотя и не непосредственную опасность нарушения прав индивида. Это, наверное, наиболее спорная сфера современной доктрины свободы слова, самая опасная с точки зрения политики, так как соответствующее выступление имеет место до того, как проявляется какое-либо непосредственное нарушение прав. Тем не менее здесь в принципе можно найти обоснование. Непременным условием является то, что содержание выступления отрицает гуманизм, равную ценность и достоинство определенных индивидов или групп индивидов, и при этом существует конкретная, хотя и не непосредственная опасность, что дан-

ное выступление повлечет за собой действия, связанные с нарушением телесной неприкосновенности или ущемлением личных прав указанных людей. Некоторые расистские высказывания, например, могут не вести непосредственно к поджогу дома претендента на получение политического убежища, но создают реальную угрозу того, что подобные действия будут предприняты. Ждать, пока это случится, безответственно. Для того чтобы оценить конкретную опасность антигуманных устремлений, необходимо учесть социальную и историческую ситуацию, обращая при этом особое внимание на то, направлено ли высказывание против (благополучного) большинства или против меньшинства, которое становилось жертвой оскорблений в прошлом. Одно дело — опубликовать в Германии памфлет о неполноценности немцев и духовном превосходстве, скажем, норвежцев и совсем другое — опубликовать такой памфлет о евреях в период распространения антисемитских и ксенофобских настроений в определенных частях данного государства. В то время как в первом случае нет реальной угрозы, а существует только маловероятная, абстрактная опасность, во втором случае она реальна, хотя и не связана с непосредственной угрозой, вызванной напрямую каким-либо подобным памфлетом. Только такой дифференцированный подход позволит соблюсти принцип пропорциональности как центральный элемент справедливой судебной практики относительно основополагающих прав и материального понимания господства права99.

Существует мнение, что условие непосредственной угрозы может спровоцировать стремление религий к тому, чтобы подвергнуться посягательству с тем, чтобы получить уголовную защиту. Это представляется маловероятным, так как существуют другие нормы, предусматривающие уголовную ответственность за посягательство, которые могут являться сильным сдерживающим фактором в отношении применения силы.

Заметим, что за этим мнением стоит особое понимание свободы религии. Свобода религии подлежит защите не из-за ценности религиозных убеждений как таковых, а из-за уважения к верующим людям100. Если кто-то защищает религию от обливания грязью, мотивация необязательно будет такова, что он хочет предотвратить оскорбление религии как независимой единицы, скорее он хочет защитить верующих от оскорбления их наиболее личных убеждений и чувств — что бы он сам ни думал об объектах таких убеждений и чувств.

В спорах можно иногда столкнуться со своего рода деперсонализированным наследником персонализированного Бога, который в темные времена охранялся с помощью законов о богохульстве — конститутивной функции религии как источника общественных ценностей. Если кто-то считает, что религиям свойственна такая роль, что без них у общества может не быть ценностей и открывается путь к нигилизму, то из этого может следовать примерно следующий вывод: религия должна подлежать защите как таковая с тем, чтобы сохранить сложную ткань общества нетронутой. Если в центре внимания находятся верующий и его права, то данный вывод не может

быть сделан. Таким образом, выяснение этого момента, возможно, не будет лишним.

5. Уголовное наказание за высказывания на тему

религии в Германии - достижения и проблемы

Еще одно, последнее наблюдение на примере Германии: интерпретация свободы выражения мнений в статье 5 Основного закона по существу совместима с данными абстрактными стандартами, по крайней мере в том виде, в каком она действует, и если в будущем она не обратится к более ограничивающей схеме.

Упомянутые законодательные запреты определенных видов высказываний на религиозные темы в целом признаются конституционными, хотя об этом и идут определенные споры. Соответствующие нормы рассматриваются как общие законоположения, не направленные против какого-либо убеждения как такового. В случаях, когда это очевидно не так, как в ситуации с запретом антисемитских высказываний, они служат более важным, чем свобода убеждений, целям, например человеческому достоинству101. Они используют приемлемые и необходимые средства, так как нормы уголовного права являются действенными, а менее обременительные средства не так легко доступны. Наконец, ограничения представляются не выходящими за рамки пропорции относительно достигнутых целей.

Это разумный аргумент, по крайней мере если основополагающие права рассматриваются, как и должны, как оставляющие демократическому законодателю определенное пространство для регулирования, и это если смотреть только на общий режим. Что же касается абстрактного, очевидно основанного на содержании запрета национал-социалистических выступлений, то здесь необходимо помнить о прошлом Германии. Тяжело будет доказать, что Основной закон препятствует ограничению такого рода выступлений, принимая во внимание, что его основная цель — предотвратить рост чего-либо подобного нацизму всеми конституционными средствами, имеющимися в распоряжении.

Однако существуют и проблемные вопросы, касающиеся норм, двусмысленно регулирующих свободу выражения мнений. Возьмем такой пример: хотя вполне допустимо запрещать высказывания, которые не создают непосредственной опасности применения силы и нарушения прав, но формируют общую атмосферу, которая может привести к этому, было бы явной крайностью принимать нормы, запрещающие выступления, которые способны нарушить общественное спокойствие, и вдобавок толковать их так, будто они не требуют даже наличия непосредственной опасности. Только норма, аналогичная норме абзаца 4 § 130 Уголовного кодекса, требующей наличия фактического нарушения общественного спокойствия, в данном отношении будет сформулирована достаточно узко для того, чтобы располагать защитой в свете значимости свободы выражения мнений102.

Наконец, принимая во внимание широкий контекст прав человека в Европе, представляется, что некоторые

решения Европейского Суда по правам человека, касающиеся вопросов религии (например, классическое дело Института Отто Премингера)103, не придерживаются очерченных здесь принципов. Найти противоположный пример, где религии не была бы предоставлена адекватная защита, — более сложная задача. Таким образом, доводы в пользу более серьезной, более либеральной защиты свободы религиозного самовыражения в Европе и, в частности, в Германии все еще могут и должны быть сформулированы.

6. Резюме: некоторые тезисы о регулировании высказываний на тему религии

В совокупности следующие принципы могут служить в качестве руководства по регулированию выступлений, как мнений, так и художественного самовыражения, на тему религии. Во-первых, любой свод норм, касающихся религиозных высказываний, должен быть универсальным и на практике, к тому же, одинаково применяться ко всем религиям. При режиме основополагающих прав никакое верование не может иметь преимуществ в защите.

Во-вторых, правовые нормы должны быть сформулированы таким образом, чтобы в будущем были открыты все направления для мысли. Человеческая мысль достигла совершеннолетия в эпоху Возрождения, и для последующих шагов ей не требуется никакой опеки. Возможно, в будущем человечеством будет править религия, а может быть, и нет. Возможная и зачастую действительно положительная функция религии в обществе не является достаточной причиной для защиты ее содержания. В таком контексте особенно важно помнить, что религия не является единственным источником ценностей в обществе. Юридические предписания имеют действительно серьезные личные и культурные основы, выходящие за юридические рамки, например знаменитая внутренняя конституция сознания граждан Кассирера104. Существуют, однако, веские причины на то, чтобы считать, что светский гуманизм (который представляет собой гораздо больше, нежели скучную, устаревшую, случайную, созданную обществом хронику, как некоторые теоретики хотят верить) является только перспективным путем к созданию таких оснований на транскультурном, трансрелигиозном и космополитическом уровне, где они так остро нужны в единственном мире, который есть у людей, чьей цивилизации угрожает беззаконие и незаконное применение силы. Каковы источники ценностей — это открытый вопрос и предмет споров. Первое предложение «Религии в пределах только разума» Канта с его утверждением о том, что мораль должна основываться лишь на практическом разуме человека как таковом и должна быть независима от религии105, все еще, возможно, является точкой зрения, заслуживающей изучения.

В-третьих, нельзя забывать и о логическом обосновании как свободы выражения мнений, так и религии. Самое важное, необходимо постоянно осознавать, что для человека самовыражение и вера являются частью самой сердцевины понятия о себе как о человеке.

В-четвертых, должны существовать серьезные основания для свободы выражения мнений по религиозным вопросам, включая резкую и болезненную критику, что верующим может показаться кощунственным. То, что является святотатством для одного, будет здравой реальностью для другого. История нетерпимости и подавления мысли слишком длинна для того, чтобы признать иной подход. В данном контексте в отношении любого выражения необходимо обращать особое внимание на возможные варианты интерпретации: представляется, что Федеральный конституционный суд Германии был прав, подчеркнув, что среди различных интерпретаций для внимательного рассмотрения следует взять одну, попадающую в сферу защиты106. Способ подачи выступления также довольно важен. Художественные выступления следуют своим собственным правилам и традиционно используют религиозные прототипы и образы в целях творчества. Религии и верующие могут и должны выдерживать все это, а тем, кто не являются верующими, приходится все это принимать.

В-пятых, любое регулирование не должно быть связано с защитой непосредственно божества.

В-шестых, для введения понятия оскорбления важно, чтобы во внимание принимались не чувства верующих, как в деле Гросса, а нейтральные стандарты.

В-седьмых, так как личные права часто подпадают под защиту специальных норм, в случае если имеет место реальная клевета или оскорбление личности, любые нормы, касающиеся непосредственно формы выступления, по традиции, восходящей к эпохе Возрождения, могут основываться только на защите человека от реальной опасности причинения ущерба. Такое обоснование получит развитие, например, в защите общественного спокойствия в случае интерпретации в ограничительном ключе как цели регулирования высказываний в отношении религии. Попытки пересмотреть положения соответствующей нормы, таким образом, приводят нас обратно, туда, куда нам не следует стремиться.

В-восьмых, при регулировании свободы слова необходимо принимать во внимание вопросы большинства и меньшинства: карикатура, касающаяся христианского меньшинства в Иране, — это нечто совсем иное, нежели карикатура, касающаяся культуры христианского большинства в Германии.

Девятое и последнее: не следует забывать, что существует не только уголовное право, но, конечно, и другие правовые, политические и культурные механизмы, которые религия может использовать против критики. Если религии обладают таким оружием, как непреодолимая привлекательность для человека, ни одна война идей не может быть проиграна.

По таким критериям, возможно, и были выведены некоторые стандарты в целях защиты свободы выражения мнений и сокровенных верований людей, а также с тем, чтобы помочь избежать продолжения трагической войны с богохульством, стоившей многих жертв. Не только Сократ был обвинен в святотатстве, но и, о чем нам не следует забывать, кое-кто, кому пришлось страдать на кре-

сте из-за того, что он объявил себя сыном Господа и тем

самым совершил святотатство.

Маттиас Мальманн - приват-доцент, Свободный университет, г.Берлин (Германия).

Перевод с английского О. Гладченко.

1 Далее понятия «выступление» и «высказывание» используются как синонимы.

2 См., например, 1 Книга Царств, 21, где Навот был убит после обвинения (ложного) в богохульстве.

3 См.: Corpus Juris Civilis, Nov. LXXVII.

4 См.: Constitutio Criminalis Carolina. § 106 (Уголовное уложение Карла V (Каролина). — Примеч. пер.).

5 Feuerbach A. Lehrbuch des gemeinen in Deutschland gültigen Peinlichen Rechts. 14. Aufl. Giessen, 1847. § 303. Далее Фейербах разъясняет, что надлежащим объектом такого преступления, как богохульство, следовательно, является оскорбление религиозного сообщества как такового.

6 См.: Preussisches Allgemeines Landrecht Part 2., title 11., § 4: «Никто не должен ограничиваться в правах, призываться к ответу, высмеиваться или подвергаться преследованию из-за своих религиозных воззрений». Запрет высмеивать кого-либо в связи с его религиозными убеждениями, содержащийся в данной норме, подтверждает смещение акцентов в пользу подхода, который предполагает защиту самого верующего, а не божества. Однако при этом в пункте 13 содержится дополнительная обязанность организованных религий (Kirchengesellschaften) по воспитанию у своих последователей уважения к божественному.

7 Например, спор вокруг отмены спектакля об Идоменее в Берлинской опере в связи с угрозами, вызванными демонстрацией отрубленных голов Иисуса, Мухаммеда, Посейдона и Будды. После многочисленных дискуссий 18 декабря 2006 года спектакль был возобновлен.

8 См.: Dippel K Strafgesetzbuch. Leipziger Kommentar: Grosskommentare der Praxis. 11. Aufl. 2005. § 166, Rn. 7.

9 Ibid. Rn. 20.

10 Например, по поводу высказывания «протестантское дерьмо» см.: OLG Koblenz [Oberlandesgericht Koblenz — Верховный земельный суд г. Кобленца. — Примеч. пер. ] // Neue Juristische Wochenschrift [Новый юридический еженедельник. — Примеч. пер.]. 1993. S. 1808.

11 Dippel К. Op. cit. § 166, Rn. 15-17.

12 BGHSt 7, 110; OLG Nürnberg, Ws 1603/97 (23. Juni 1998) (http://www.juris.de).

13 OLG Nürnberg, Ws 1603/97.

14 RGSt. 64, 121, 126: «schlichte Gefühl des einfachen, religiös gesinnten Menschen» [незатейливые чувства простых, ориентированных на религию людей].

15 BGHSt. GA 1961, 240.

16 DippelK Op. cit. § 166, Rn. 53 f.

17 OLG Nürnberg, Ws 1603/97.

18 DippelK Op. cit. § 166, Rn. 54.

19 См.: Herzog F. // Strafgesetzbuch: 2 Bde. (NomosKommentar) / U. Kindhäuser, U. Neumann, H.-U. Paeffgen (Hrsg.). 2. Aufl. Baden-Baden: Nomos, 2005. § 166 Rn. 14.

20 OLG Nürnberg, Ws 1603/97.

21 OLG Köln, 3 Ss 704/81 (November 11, 1981) // Neue Juristische Wochenschrift. 1982. S. 657.

22 Ср.: BGHSt 6, 186; Lenckner T. // Schönke A., Schröder H. Strafgesetzbuch: Kommentar. 27. Aufl. München: Verlag C.H. Beck, 2006. Einführung, § 185 f., Rn. 3 f.

23 Lenckner T. Op. cit. Rn. 3a.

24 Ibid. Rn. 7 f.

25 BVerfGE 93, 266 (1995); Lenckner T, Sternberg-Lieben D. // SchönkeA., SchröderH. Op.cit. § 130, Rn. 8, 2006.

26 Ibid.; BVerfGE 90, 251 f., 1994.

27 OLG Celle, 1 Ss 154/85 (Oktober 8, 1985) // Neue Juristische Wochenschrift. 1986. 1275.

28 LG Göttingen, Ns 33 Ds 6 Js 7953/84 - 338/84 (27. Dezember 1984) // Neue Juristische Wochenschrift. 1985. S. 1652.

29 OLG Düsseldorf, 2 Ss 444/82 - 342/82 II (7. Dezember 1982) // Neue Juristische Wochenschrift. 1983. S. 1211.

30 OLG Nürnberg, Ws 1603/97.

31 BVerwG, 1 B 60/97 (11. Dezember1997) (http://www.juris.de).

32 LG Düsseldorf // Neue Zeitschrift für Strafrecht. 1982. S. 290.

33 BVerfG KirchE 27, 71.

34 AG Lüdinghausen, 7 Ls 540 Js 1309/05 31/05 (23. Februar 2006) (http://www.juris.de).

35 KG Berlin, (5) 1 Ss 33/98 (15. März 2000) (http://www.juns. de).

36 OLG Karlsruhe 2. Strafsenat, 2 Ss 58/85 (17. Oktober 1985) // Neue Zeitschrift für Strafrecht. 1986. S. 363.

37 LG München, 9 O 7244/88 (24. Juni 1989), KirchE 27, 190.

38 AG Köln, 524 Cs 415/93 (2. September 1993), KirchE 31, 353.

39 OLG Karlsruhe, 3 Ws 99/93 (23. Juni 1993) (http://www.juns. de).

40 Дел такого рода очень много, часто поднимается вопрос об ограничении открытых собраний. О споре по поводу возможных ограничений свободы собраний, вызванном недавними законодательными изменениями, расширяющими возможности ограничения крайне правых экстремистских собраний, см., например: Hoffmann-Riehm W. Demonstrationsfreiheit auch für Rechtsextremisten? — Grundsatzüberlegungen zum Gebot rechtsstaatlicher Toleranz // Neue Juristische Wochenschrift. 2004. S. 2777; PoscherR. Neue Rechtsgrundlagen gegen rechtsextremistische Versammlungen // Neue Juristische Wochenschrift. 2005. S. 1316; Enders C., Lange R. Symbolische Gesetzgebung im Versammlungsrecht? // Juristen Zeitung. 2006. S. 105. Отрицание холокоста играет особую роль в решениях судов по уголовным делам в связи с тем, что неонацисты в своей аргументации ссылаются, в частности, на то, что евреи используют холокост для достижения своих целей как народ-паразит и, таким образом, фактически отрицают свой равноправный статус в качестве человеческих существ. Взять хотя бы пример, печально известный своим примирительным тоном и мягким приговором, вынесенным судом первой инстанции, что вызвало общественные беспорядки — см.: LG Mannheim, (6) 5 KLs 2/92 (22. Juni 1994) // Neue Juristische Wochenschrift. 1994. S. 2494, отмененное Федеральным уголовным судом, BGH, 1 StR 656/94 (15. Dezember 1994) // Neue Juristische Wochenschrift. 1995. S. 340. В каче -стве последнего примера может быть упомянуто дело, в котором со ссылкой на Талмуд говорилось о том, что иудаизм оправдывает сексуальное оскорбление несовершеннолетних (наказание в соответствии с п. 2 абз. 1 § 130 Уголовного кодекса): BGH, 4 StR 283/05 (15. Dezember 2005) (http://www. bundesgerichtshof.de).

41 Lenckner T, Sternberg-Lieben D. // Schönke A., SchröderH. Op. cit. § 130, Rn. 4.

42 VGH München, 7 CE 93.2403 (28. März 1994) // Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht. 1994. S. 787.

43 Примером может послужить известное дело «Солдаты-убийцы»: BVerfGE 93, 266 (1995). Ср.: Grimm D. Die Meinungsfreiheit in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts // Neue Juristische Wochenschrift. 1995. S. 1697.

44 BVerfGE 93, 266 (1995).

45 Ibid.

46 Ibid.

47 BVerfGE 85, 1 (15) (1991); BVerfGE 99, 185 (187) (1998).

48 BVerfGE 90, 241 (249) (1994).

49 BVerfGE 82, 272 (1990).

50 См.: BVerfGE 93, 266 (295) (1995).

51 Ср.: Ibid., 295 f.; BVerfGE 82, 43 (52) (1990); BVerfGE 94, 1 (9) (1996).

52 Ср.: BVerfGE 43, 130 (136) (1976); BVerfGE 93, 266 (296) (1995) (приговоры по уголовным делам); BVerfGE 85, 1 (18) (1991); BVerfGE 86, 1 (11 f.) (1992) (решения, вынесенные по гражданским делам).

53 BVerfGE 43, 130 (136) (1976); BVerfGE 54, 129 (136) (1980); BVerfGE 94, 1 (9) (1996).

54 BVerfG // Neue Juristische Wochenschrift. 2006. S. 207. Rn. 34-36.

55 BVerfGE 7, 198 (1958).

56 Ibid., 209 f.

57 См.: Ibid. Взаимоотношения между основополагающим правом и «общим законом» не должны рассматриваться как одностороннее ограничение пределов основополагающего права «общими законами», здесь присутствует взаимный эффект: в то время как «общие законы» устанавливают границы фундаментального права в соответствии со своим содержанием, они при этом должны подвергаться толкованию на основе признания важности данного фундаментального права как ценностно определяющего элемента для свободного демократического государства и, таким образом, сами должны определять пределы возможного ограничения соответствующего основополагающего права.

58 BVerfGE 93, 266 (1995).

59 Ibid.

60 BVerfGE 7, 198 (208, 212) (1958); BVerfGE 61, 1 (11) (1982).

61 BVerfG // Neue Juristische Wochenschrift. 2006. S. 207. Para. 44.

62 BVerfGE 54, 208 (219 f.) (1980); BVerfGE 85, 1 (17) (1991).

63 BVerfG // Neue Juristische Wochenschrift. 2006. S. 207. Para. 45. Эта обязанность не выполняется, например, если используются только неблагоприятные для той стороны, которой касается утверждение, сведения и замалчиваются те из них, которые свидетельствуют против данного утверждения.

64 BVerfGE 85, 1 (21 f.) (1991); BVerfGE 99, 185 (199) (1998); BVerfG // NJW Rechtsprechungsreport Zivilrecht (NJW-RR). 2000. S. 1209, 1211.

65 В качестве обзора и для обсуждения ср., например: Barendt E. Freedom of Speech. 2nd ed. Oxford University Press, 2005. P. 1—38; Schauer F. Free Speech: A Philosophical Enquiry. Cambridge University Press, 1982. Существуют, конечно, и скептические взгляды. Об отрицании любых существенных аргументов в пользу свободы слова, кроме ее риторической роли в (неизбежной) погоне за другими политическими целями и незначительной функции по «оттягиванию результатов» см.: Fish S. There's No Such Thing As Free Speech: And It's a Good Thing, Too. Oxford University Press, 1994. P. 102, 113.

66 Mill J. S. On Liberty. 1859. Chap. II.

67 См. заявление Б. Вильямса о том, что не существует никаких «карательных» утверждений какого-либо рода: Williams B. Philosophy as a Humanistic Discipline // Philosophy. Vol. 75. 2000. No. 4. P. 477.

68 Существуют, конечно, другие эпистемологические теории, воздерживающиеся заодно и от основополагающих эпистемологических утверждений, но базирующие суждение об утверждении на его влиянии на жизнь человека. Это, например, имеет значение для прагматических теорий разного рода. О последнем, с особым рассмотрением значения для этики см.: Putnam H. Ethics without Ontology. Harvard University Press, 2005.

69 Russell B. Human Knowledge: Its Scope and Limits. London: Routledge, 1992. P. 9.

70 Подобная вариация будет, например, утверждать, что достоверно то, что ничто не достоверно.

71 Stevenson C.L. Ethics and Language. New Haven: Yale University Press,1945.

72 Rorty R. Human Rights, Rationality, and Sentimentality // On Human Rights: The Oxford Amnesty Lectures / Ed by S. Shute, S. Hurley. New York: Basic Books, 1993. P. 122. Обращение к точке зрения, что «манипулирование чувствами» является настоящим стержнем этики, например, посредством «долгой печальной сентиментальной истории» (Ibid. P. 133).

73 RussellB. Op. cit.

74 В практике Верховного суда США есть замечательная традиция переноса данного философского аргумента в правовую доктрину (несмотря на не всегда соответствующий либеральным идеям результат) и сохранения в действии значения этого аргумента — см. классические утверждения Холмса, заявившего особое мнение в деле Абрамс против США (Abrams v. United States, 250 U. S. 616 at 630 et seq.) или поддержавшего его Брендиса в деле Уитни против Калифорнии (Withney v. California, 274 U. S. 357 (1927) at 374 et seq.), что послужило примером для других судов, хотя и не все конкретные решения проводят данное представление в жизнь. Некоторые суды в странах мира решили не принимать во внимание идею о том, что суд «не должен следовать чуждым настроениям, прихотям или моде» (Lawrence v. Texas, 539 U. S. 558 at 598) при рассмотрении дел граждан, подпадающих под его юрисдикцию. Следование таким представлениям лишит их очень полезных и человечных взглядов.

75 Hegel G. W. F. Grundlinien der Philosophie des Rechts. § 316 (Addition).1821.

76 Ibid. § 317 (Addition).

77 T. Скэнлон сомневается, что право на автономию необходимо для теории свободы самовыражения, хотя непосредственно автономия необходима. Это сомнительно, но не важно, так как явно есть такое право на автономию (и основано оно на достоинстве человека). Следовательно, нет причин для того, чтобы не включать его в теорию свободы выражения мнений. См.: Scanlon T. A Theory of Freedom of Expression // The Philosophy of Law / Ed by R. Dworkin. Oxford University Press, 1977. P. 153, 167.

78 Это, конечно, не означает, что утверждение является верным только потому, что сообщество его одобряет (или если предполагается, что одобряет в ситуации, когда высказывание противоречит фактам), что некоторые теории истинности выдвигают на первый план, см. заявления, касающиеся теорий истинности, у Хабермаса: Habermas J. Vorstudien und Ergan-

zungen zur Theorie des kommunikativen Handelns. Frankfurt am Main: Suhrkamp Verlag, 1984. Наоборот, утверждение получает одобрение потому, что является истинным (здесь это понятие используется в свободном смысле). Часто так бывает, что только отдельные индивиды воспринимают определенное продвижение по направлению к лучшей теории. Однако не существует способа узнать заранее, когда это происходит и кто это понимает. Следовательно, в науке, как и везде, не может существовать эпистемологической прерогативы для кого-либо.

79 Müller H. Zement. 1972.

80 Ср., например: Humboldt W v. Versuch, die Gränzen der Wirksamkeit der Staatsgewalt zu bestimmen, 1792 (о границах деятельности государства).

81 Mill J. S. Op. cit. Chap. II. (Перевод приводится по: Милль Дж. О свободе / Пер. с англ. А. Фридмана // Наука и жизнь. 1993. № 11. С. 10-15; № 12. С. 21-26. - Примеч. пер.).

82 Meiklejohn A. Political Freedom: The Constitutional Powers of the People. New York: Oxford University Press, 1965. Автор отождествляет демократию с самоуправлением.

83 А. Майклджон подвергает критике идею «естественного права» на свободу выражения мнений, делая упор на обоснование свободы слова в ее связи с самоуправлением (см.: Ibid. P. 79). Однако при этом он не упускает из виду то, что самоуправление базируется на других ценностях, в конце концов, на достоинстве личности (см.: Ibid. P. 70).

84 Утверждение А. Майклджона, касающееся этих различных сфер, следовательно, недостаточно дифференцированно (см.: Ibid.).

85 «Intrare quisquam ecclesiam potest nolens, accedere ad altare potest nolens, accipere Sacramentum potest nolens: credere non potest nisi volens» [...если сам не захочет, человек не поверит] (Augustinus In Joannis Evangelium // Patriologiae cursus completus, series latina, tomus XXXV, 1379, 1607).

86 Ср.: Augustinus Epistola ad Vincentium // Patriologiae cursus completus, series latina, tomus XXXIII, 329.

87 Ср.: Luke, 14, 23.

88 Лютер сначала, как и Августин, яростно отстаивал свободу мысли, см.: Luther M. Von weltlicher Obrigkeit. Weimarer Ausgabe. Bd. 11. S. 262, 264. Впоследствии он выступал за наказание неверующих, см.: Weimarer Ausgabe. Bd. 50. S. 12, 15.

89 Сожжение М. Сервета является широко известным примером кальвинистской нетерпимости.

90 См.: Locke J. A Letter Concerning Toleration. London: Awn-sham Churchill,1689.

91 См.: Voltaire. Traité sur la tolérance à l'occasion de la mort de Jean Calas // Les Œuvres complètes de Voltaire. T. 56c. 2000.

92 См.: Mendelssohn M. Jerusalem oder über religiöse Macht und Judentum. Erster Abschnitt. Berlin: Friedrich Maurer, 1783.

93 Р. Пост ссылается на общественные ценности как на причину установления границ дискурса. Связь свободы слова и достоинства человека базируется на более строгом нормативном положении, которое является не установленным обществом, а универсальным ограничением. См.: Post R. The Constitutional Concept of Public Discourse: Outrageous Opinion, Democratic Deliberation, and Hustler Magazine v. Falwell // Harvard Law Review. Vol. 103. 1990. P. 601, 683.

94 В техническом смысле - значит включая легитимную цель, надлежащие средства, то есть наименее обременительные из одинаково эффективных, причем негативный эффект используемых средств не должен нарушать пропорцию в отношении

положительных последствий их применения. Роль этого принципа возрастает в международных судебных процессах по правам человека. Возникает интересный вопрос: нельзя ли с учетом данного принципа соответствующим образом систематизировать разнообразие критериев в различных юрисдик-циях по правам человека и критически их переосмыслить?

95 См., например, доктрину «явной и непосредственной опасности» Верховного суда США в ее различных формах со времени дела Шенк против США (Schenck v. United States, 249 U. S. 47 (1919) at 52). Проблема такого рода критериев, не считая отдельных обращений и вопроса о том, имеет ли законодательная власть полномочия по определению такой опасности, — объект защиты, как верно подчеркнул Брендис в своем особом мнении по делу Уитни против Калифорнии (Withney v. California, 274 US 357 (1927) at 372 et seq., 378): «Всякий раз, когда утверждается, что основополагающие права на свободу слова и собраний были нарушены, необходимо давать обвиняемому возможность поставить вопрос о том, существовала ли в действительности в тот момент явная опасность и являлась ли опасность, если она была, непосредственной, а также о том, был ли предполагаемый вред настолько существенным, чтобы обосновать применение строгих ограничений, наложенных законодателями». Приписывая обременениям свободы выражения мнений цели иные, нежели защита основополагающих прав человека, трудно обосновать ограничения свободы самовыражения. Такие понятия, как «национальная безопасность», являются, например, подобным возможным обоснованием, только если они связаны с предотвращением причинения людям конкретного ущерба, а не тогда, когда они продиктованы определенными государственными политическими интересами. В деле Шенка — если брать самый классический пример — такая опасность отсутствовала. Была только опасность того, что призыв к изменению системы набора в армию приведет к необходимости изменения политики Соединенных Штатов в Первой мировой войне. А это, видимо, было бы серьезной ошибкой с политической точки зрения. Однако предотвращение политических ошибок — это не причина для возможных ограничений свободы слова.

96 Хрестоматийным случаем является высказывание, направленное от источника информации к индивиду. Вариант, связанный с определенными интересными доктринальными проблемами, — использование обобщающих, коллективных понятий.

97 Возьмем пример недавнего проявления антисемитизма в Германии.

98 Сожжение креста напротив дома чернокожего человека — это пример первого, публикация работы о неполноценности чернокожих — пример последнего, распространение туалетной бумаги с надписью «Коран» среди верующих в мечети — пример первого, брошюра под названием «Ислам — религия подавления» — последнего. Обоснование такого рода базируется на соображениях, сформулированных Федеральным конституционным судом Германии и упомянутых выше, см. выше раздел 3 или Cantwell v. Connecticut, 310 U. S. 296, at 309, Chaplinsky v. New Hampshire, 315 U. S. 568, at 571.

Следует отметить в данном контексте, что защита личных прав актуальна также для чиновников и общественных деятелей. Недостаток такой защиты может иметь, не принимая во внимание нарушение законных претензий на уважение личной неприкосновенности, эффект молчания: если чьи-то лич-

ные права недостаточно защищены от определенных видов высказываний, человек может решить отстраниться от общества, если он часто выступает в обществе, или потерять внимание публики, что также способно вызвать эффект молчания. Примером может послужить дело лауреата Нобелевской премии Генриха Бёлля, ведущего лево-либерального активиста, на которого серьезно повлияли определенные положения католической социальной этики, см.: BVerfGE 54, 208 (1980). Искаженную цитату, на которой был основан иск о том, что Бёлль содействовал терроризму, Суд признал не подлежащей защите с точки зрения свободы слова. Суд, видимо справедливо, постановил, что данное заявление нарушает его личные права. Защита этих прав, очевидно, имеет упомянутый выше важный эффект в отношении свободы выражения мнений с тем, чтобы предотвратить определенные формы нападок на представителей интеллигенции с целью заставить их молчать. Доводы о том, что общественные деятели (как и государственные чиновники) могут опровергнуть такие утверждения или специально навлекли на себя риск подвернуться нападкам (см.: Gertz v. Robert Welch, Inc., 418 U. S. 323, at 344 et seq.), выглядят неубедительно. Учитывая влияние средств массовой информации, даже у нобелевского лауреата могут возникнуть проблемы с тем, чтобы быть услышанным, а выход на публичную арену является достойным похвалы поступком, а не какой-то вольной прихотью, узаконивающей лишение прав. Следовательно, представляется, что такой критерий Верховного суда США, как осознанная или небрежная недостоверность (см.: New York Times Co. v. Sullivan, 376 U. S. 254, 1964), не полностью оценивает опасность недостаточной защиты личных прав для свободы слова. Касательно последней практики Федерального конституционного суда по данным вопросам см. раздел 3. Более подробно см. критические замечания: BarendtE. Op. cit. 198 et seq.

99 Такие стандарты не допустили бы запрета выступлений в классических делах об обычной защите в отношении определенных опасных действий (как, например, в делах Schenck v. United States, 249 U. S. 47 (1919); Abrams v. United States, 250 U. S. 616 (1919); Gitlow, 268 U. S. 652 (1923); Whitney v. California, 274 U. S. 357 (1927); Dennis v. United States, 341 U. S. 494 (1951); Yates v. United States, 354 U. S. 298 (1957)) по поводу отсутствия явной опасности коммунистического переворота на тот момент см. мнение судьи Дугласа, выразившего свое несогласие (см.: Ibid. 587 et seq.), или решение по делу Коммунистической партии Германии (BVerfGE 5, 85 (1956)). Однако призыв «закопать ниггеров», появившийся на собрании Ку-клукс-клана в 1960-х годах, отвергающий человеческую природу некоторых людей, может представлять собой запрещенное высказывание, если его антигуманное содержание создает упомянутую выше конкретную опасность агрессивных расистских действий — в деле Бранденбург против Огайо (Brandenburg v. Ohio, 395 U. S. 444 (1969) at 447), где критерий существующей явной опасности сформулирован следующим образом: «Свобода слова и прессы не дает государству права запрещать или объявлять вне закона пропаганду использования силы или нарушения закона, кроме случаев, когда такая пропаганда направлена на подстрекательство к осуществлению реальных незаконных действий и способна привести к подстрекательству или осуществлению таких действий», по поводу расистской цитаты заявителя апелляции (см.: Ibid. 446). Это решение было шагом вперед по сравнению с более ограничительным решением по делу Гитлоу

(Gitlow) и т. д. Однако оно не провело упомянутого выше разграничения. Аналогичным оказалось и обоснование Суда по другому делу (R. A. V. v. City of St. Paul, 505 U. S. 377 (1992)). В этом случае Суд сделал вывод о том, что конституционным будет только тот закон, который касается ненавистнических высказываний, как в меньшей степени вторгающийся в сферу личных прав, чем закон, который ориентирован только на расу, цвет, убеждения, религию и пол (см.: Ibid., 395). Вопреки данным взглядам, может возникнуть вопрос о пропорциональности в целях ограничения действий государства в определенных сферах, где есть необходимость в таких действиях. Таким образом, при отсутствии ограничений такой закон может быть воспринят как необоснованный с позиций прав человека. Это, конечно, не означает, что конкретный закон не являлся диспропорциональным («расширительным») по другим основаниям, нежели его избирательность, вызвавшим оскорбления, нападки или недовольство, что достаточно для запрета выступления. Одобрение закона, запрещающего сожжение креста с намерением запугать (Virgina v. Black, 538 U. S. 343 (2003)), в качестве еще одного примера, что может быть с определенной вероятностью воспроизведено в соответствии с линией, предложенной здесь. И последний пример: запрет неонацистской партии NPD, обсуждавшийся в Германии в течение нескольких лет (включая одну неудавшуюся попытку в Федеральном конституционном суде), ставит иные вопросы, чем упомянутое выше дело по запрету Коммунистической партии. Как и в деле по Коммунистической партии, опасность для политической системы как таковой в данном случае отсутствует. Однако пропаганда NPD подпитывает расистские и антисемитские взгляды, которые уже непосредственно представляют самую реальную опасность для некоторых меньшинств.

100 См.: Mahlmann M. Ethische Duldsamkeit und Glauben // Ein neuer Kampf der Religionen?: Staat, Recht und religiöse Tole-

ranz / M. Mahlmann, H. Rottleuthner (Hrsg.). Berlin: Duncker & Humblot, 2006. P. 75.

101 См.: BVerfGE 11 1, 147 (156) (2004). В юридической литературе существует такое мнение, что, когда закон не нейтрален по отношению к содержанию суждения, он должен основываться на иных нормах, чем нормы абзаца 2 статьи 5: например, абзац 2 статьи 9 и абзац 2 статьи 21 о борьбе за демократию. См.: Pieroth B., Schlink B. Grundrechte: Staats-rech II. 22. Aufl. Heidelberg: Müller (C. F. Jur.), 2006. Rn. 599.

102 Другим примером является очень широкий запрет, изложенный в абзаце 2 § 130 Уголовного кодекса, который не содержит ссылки на какую-либо конкретную угрозу, вызванную высказыванием, или проблемы теории оскорбления в уголовном праве, например границы объединений как таковых в качестве объекта оскорбления.

103 Otto-Preminger-Institut v. Austria (1994) 19 EHHR 34.

104 См.: CassirerE. The Myth of the State. Garden City, NY: Dou-bleday and Company, Inc., 1955.

105 Kant I. Die Religion innerhalb der Grenzen der bloßen Vernunft // Kant I. Gesammelte Schriften. Akademie Ausgabe. Bd. VI. Berlin, 1907. S. 3: «Мораль, поскольку она основана на понятии о человеке как существе свободном, но именно поэтому и связывающем себя безусловными законами посредством своего разума, не нуждается ни в идее о другом существе над ним, чтобы познать свой долг, ни в других мотивах, кроме самого закона, чтобы этот долг исполнить» (Перевод приводится по: Кант И. Трактаты. СПб.: Наука, 1996. С. 261. — Примеч. пер. ).

106 Являются ли новые определения данного Суда (см. сноску 54) убедительными — это уже совершенно другой вопрос. Некоторые положительные отзывы см.: Hochhuth M. Kein Grundrecht auf üble Nachrede — der Stolpe-Beschluss des BVerfG schützt das Personal der Demokratie // Neue Juristische Wochenschrift. 2006. S. 189.