ГЕРМАНИЯ: ЕСТЬ ЛИ ШАНС ВЫЖИТЬ У ПРИНЦИПА СУБСИДИАРНОСТИ? Текст научной статьи по специальности «Право»

Германия:

есть ли шанс выжить у принципа субсидиарности?*

Грэг Тэйлор

Принцип субсидиарности в федеративных отношениях является одной из ключевых особенностей германского федерализма. Будучи провозглашенным в Основном законе еще в 1949 году, несколько десятилетий этот принцип оставался декларацией. Конституционная реформа 1994 года заставила норму действовать, обеспечив ее судебной защитой. Автор знакомит читателя с историей вопроса, с основными проблемами, которые разрешает Федеральный конституционный суд при рассмотрении дел, касающихся принципа субсидиарности, а также комментирует расклад политических сил, оказавший существенное влияние на постепенное ограничение указанного принципа путем внесения новых изменений в Основной закон Германии.

^ Принцип субсидиарности; пересмотр абзаца 2 статьи 72 Основного закона; возможность судебного применения принципа субсидиарности

1. Введение

Не так давно в журнале «International Journal of Constitutional Law»1 мною была описана попытка Германии обеспечить судебной защитой принцип субсидиарности — принцип, согласно которому во всех сферах, не относящихся к исключительной компетенции федерации, федеральные органы власти могут осуществлять государственное регулирование лишь в том случае, когда такое регулирование будет более эффективным, чем регулирование на уровне земель или местном уровне. Это было сделано путем включения указанного принципа в абзац 2 статьи 72 Основного закона и прямого закрепления2 полномочия Федерального конституционного суда признавать неконституционными законы, которые не соответствуют указанному принципу. Германский вариант принципа субсиди-

* © G. Taylor, 2009. Oxford University Press and New York University School of Law. All rights reserved. For permissions, please e-mail: journals.permissions@oxfordjournals.org.

Taylor G. Germany: A Slow Death for Subsidiarity? // International Journal of Constitutional Law. Vol. 7. 2009. No. 1. IP 139-154.

арности в том виде, в котором он закреплен в абзаце 2 статьи 72 Основного закона, с учетом поправок, внесенных в 1994 году, предполагает, что Федеральный конституционный суд определяет, было ли осуществление законодательного регулирования в рамках конкурирующей компетенции необходимо «для обеспечения равных условий жизни на всей территории федерации» либо для поддержания «единого правового или экономического пространства в интересах всего государства»3. Я выразил сомнение в том, что судебное применение такого принципа вообще возможно. Однако за то время, которое прошло с тех пор, Федеральный конституционный суд с успехом доказал, что я был неправ4. Решения Суда по реализации принципа субсиди-арности, принятые не в пользу федерального законодателя, были настолько эффективными, что последний, увидев столь серьезное умаление своих полномочий, принял еще одну конституционную поправку, которая вступила в силу 1 сентября 2006 года5, ограничив применение принципа субсидиарности лишь некоторыми сферами законотворчества. Возможно, это первый шаг к низвержению прин-

ципа субсидиарности и возвращению его обратно в «царство благих намерений», где он обитал с 1949 по 1994 год, пока не была принята поправка, гарантирующая его судебную защиту.

Первое судебное решение на основании абзаца 2 статьи 72 после обеспечения его судебной защитой было принято лишь шесть лет назад, в октябре 2002 года6. Как получилось, что принцип субсидиарности начал сходить на нет так быстро? С какой стороны это характеризует германский федерализм? Что же стоит за принятым в 2006 году решением ограничить судебное применение этого принципа, ни отменяя его полностью, ни указывая Суду посредством соответствующей конституционной поправки на то, что устанавливаемые им барьеры на пути федеральной власти слишком высоки?

2. Изменения и предпосылки

Абзац 2 статьи 72 Основного закона в той форме, в какой он существовал с 1994 года до внесения соответствующих изменений в 2006 году, устанавливал, что в сфере конкурирующей компетенции федерация имеет право законодательства лишь в том случае, когда это необходимо для вышеупомянутых целей. Поправки 1994 года довольно ясно продемонстрировали намерение обеспечить этот принцип судебной защитой. С этих пор федеральное законодательство могло стать предметом проверки на соответствие принципу субсидиарности, закрепленному в абзаце 2 статьи 72, в Федеральном конституционном суде; более того, оно должно было регулировать лишь вопросы, прямо отнесенные к законодательной компетенции федерации.

Поправки 2006 года не изменили формулировку абзаца 2 статьи 72, однако они ввели оговорку о том, что закрепленный в нем принцип применим лишь к десяти (из тридцати двух) полномочий федерации7. В связи с этим необходимо сказать о положении абзаца 2 статьи 105, согласно которому федерация обладает конкурирующей компетенцией в сфере, касающейся налогов, если поступления от этих налогов принадлежат ей целиком или частично либо если подлежат применению условия абзаца 2 статьи 72, что дает целых одиннадцать (или, возможно, десять с половиной) сфер применения.

Излишне говорить, что вопросы ведения, перечисленные в статье 74, не равны по своей значимости. Одна из наиболее важных сфер — экономическая — все еще подлежит ограничениям, установленным абзацем 2 статьи 72. С другой стороны, одна из, возможно, самых значимых областей федеральной компетенции — гражданское и уголовное право и судопроизводство (п. 1), то есть принятие гражданского и уголовного кодексов, составляющих фундамент всего германского права, — исключена из сферы действия абзаца 2 статьи 72. Другие же вопросы, установленные в статье 74, подпадающие под действие абзаца 2 статьи 72, совсем не существенны, в частности: право иностранцев на пребывание и постоянное проживание (п. 4); государственное социальное обеспечение (п. 7); образование, гранты на обучение и проведение исследований (п. 8); передача имущества в общественную собственность (п. 15); хозяйственное обеспечение больниц (п. 19а); защита снабжения продовольствием (п. 20); дорожное движение и автомобильный транспорт (п. 22); гражданско-правовая ответственность государства (п. 25); искусственное оплодотворение, искусственное изменение наследственности (п. 26) и т. п.8

Наряду с гражданским и уголовным правом из сферы применения абзаца 2 статьи 72 изъяты трудовое (п. 12) и земельное (п. 18) право; более того, не подлежат проверке на соответствие принципу субсидиарности все вопросы исключительной компетенции федерации, перечисленные в статье 73 Основного закона, так как, само собой разумеется, вопросы исключительной законодательной компетенции по определению не могут быть переданы на рассмотрение земель. В результате иных изменений, принятых в 2006 году, в статье 73 появилось семнадцать таких важных и разнообразных вопросов исключительного ведения федерации, как почта и коммуникации, гражданство, иностранные дела и ядерная энергетика.

Еще одно нововведение 2006 года затронуло абзац 3 статьи 729, в котором перечислены шесть менее важных вопросов (таких, как поступление в университеты и ученые степени, защита природы), по которым федерация имеет право законодательства, хотя и за землями оставлено право принимать законы по этим вопросам. Преимущественную

силу имеет то законодательство, которое по времени является наиболее поздним. Это означает, что федеральный законодатель может решать, стоит ли ему соглашаться с теми версиями законов, которые предложены землями, и, наоборот, земли могут не подтвердить закон, принятый на федеральном уровне. Неудивительно, что эти сферы также исключены из сферы действия принципа, предусмотренного абзацем 2 статьи 72; в данном случае у земель есть альтернативный механизм обеспечения принципа субсидиарности, а именно путем принятия своего собственного законодательства. В итоге центр принятия решений по поводу соблюдения принципа субсидиарности переместился из Федерального конституционного суда в сторону законотворчества земель.

Было недвусмысленно установлено существенное ограничение в отношении принципа субсидиарности. Перед рассмотрением судебной практики, послужившей предпосылкой указанных изменений, стоит сказать о политической подоплеке. В соответствии с абзацем 2 статьи 79 Основного закона последний может быть изменен (кроме некоторых случаев, которые для нас не являются существенными) большинством не менее двух третей обеих палат федерального парламента; верхняя палата, Бундесрат, состоит из представителей государственных органов земель. В 2003 году, после долгих лет упорной работы, была сформирована Комиссия по модернизации федеральной системы (аббревиатура на немецком языке звучит как «KoMbO»)10. Сопредседателями Комиссии стали Франц Мюнтеферинг, один из виднейших деятелей Социал-демократической партии Германии, и Эдмунд Штойбер, консерватор, впоследствии ставший премьер-министром Баварии. Комиссия стала ареной больших споров, тяжелых раздумий и даже политического торга по поводу предполагаемых реформ. Земли выражали стремление к расширению полномочий; федеральные власти требовали устранения помех, препятствующих эффективной реализации своей компетенции; каждая из сторон переговорного процесса стремилась перехватить инициативу и, в частности, сделать так, чтобы один из двух уровней власти испытывал как можно меньшее воздействие со стороны другого. Комиссии так и не удалось прийти к единому соглашению, и она за-

вершила свою работу в конце 2004 года, так и не достигнув поставленных целей. Однако по ряду ключевых вопросов соглашение все же было достигнуто, переговоры продолжились вплоть до федеральных выборов 18 сентября 2005 года, и была сформирована (лишь во второй раз в послевоенной истории Германии) глобальная коалиция из двух основных партий, ^председательствующих в Комиссии, под руководством председателя Христи-анско-демократического союза Ангелы Мер-кель. В нее не вошли лишь три небольшие партии, представленные в нижней палате, Бундестаге.

Таким образом, с конца 2005 года до момента написания этой статьи федеральное правительство состоит из совершенно разнородных элементов. Тем не менее в случаях, когда им удавалось достигнуть внутреннего согласия, они образовывали подавляющее большинство в Бундестаге — гораздо большее, чем две трети голосов, необходимых для изменения Основного закона. После выборов в землях в первой половине 2006 года изменился состав органов власти земель и, соответственно, состав Бундесрата, где союзники федеральных властей также получили большинство в две трети голосов11. Рекомендации Комиссии вошли в качестве составной части в коалиционное соглашение в немного измененном виде, основные разногласия (не относящиеся к абзацу 2 статьи 72), не позволявшие достигнуть компромисса, были сглажены, и благодаря поддержке коалиции успех в парламенте поправкам был обеспечен12. Результатом такой поддержки стали изменения Основного закона, имеющие далеко идущие последствия.

3. Судебная практика

Моя предыдущая статья была написана сразу после рассмотрения первого дела в соответствии с новой редакцией абзаца 2 статьи 72, предполагавшей возможность передачи спора на рассмотрение суда. Несмотря на краткие ссылки на последующие решения, в частности на решение по делу младших преподавателей13, которое, как и предполагалось, имеет ключевое значение, я не смог предвидеть того влияния, которое судебная практика окажет на соблюдение федеральными властями принципа субсидиарности.

В ряде дел, рассмотренных после 1994 года, Федеральный конституционный суд выработал критерии для того, чтобы было возможно юридически определить, соблюден ли принцип субсидиарности. В деле об уходе за пожилыми пациентами14, которое я рассматривал в своей предыдущей статье, позиция Суда еще не была слишком жесткой. Суд заключил, что несколько положений оспоренного закона, которые не соответствовали абзацу 2 статьи 72, в то же время не относились ни к одной из сфер конкурирующей компетенции, предусмотренных статьей 74. Другими словами, в этом деле абзац 2 статьи 72 не имел определяющего значения. Однако в ходе рассмотрения дел в период с марта 2004 года по январь 2006 года картина изменилась.

Во-первых, в деле об опасных собаках15 Суд признал неконституционным на основании абзаца 2 статьи 72 федеральный закон, который устанавливал уголовные санкции в дополнение к ряду законов земель, касающихся агрессивных собак. В связи с тем, что эти законы во всех землях были разными, в каждой из земель действие федерального закона также оказалось неодинаковым; поэтому Суд вполне обоснованно заключил, что принятие федерального закона не может быть объяснено необходимостью в единообразном регулировании. Трудно не согласиться с тем, что это решение согласуется с формулировкой абзаца 2 статьи 72, и оно, казалось, не послужило для федеральных властей поводом для беспокойства. Соответствующее законоположение было формально отменено после признания его неконституционным16. Так как данный вопрос относился к уголовному праву, то, если бы отмененный закон по этому вопросу был принят повторно, к нему не был бы применим абзац 2 статьи 72. Однако такой закон не был принят, и о планах сделать это никто не заявлял.

В деле младших преподавателей17 Суд сделал следующий шаг. Дело касалось федерального закона, в соответствии с которым младшие преподаватели ранее имели возможность получить должность в германских университетах без присвоения ученой степени — квалификации, которая была признана препятствием для формирования системы молодых, энергичных и сбалансированных в гендерном отношении преподавательских кадров. Суд признал этот закон неконституционным, так

как его принятие не относилось к «рамочной законодательной» компетенции в области университетского образования (также оказавшейся жертвой поправок 2006 года) — другими словами, по обычным основаниям признания действий федерального законодателя выходящими за рамки своих полномочий в соответствии с закрепленным перечнем сфер компетенции федерации. Суд также постановил, что не были соблюдены положения абзаца 2 статьи 72. Закон не служил обеспечению единых экономических условий, поскольку основным вопросом, затрагивающим университеты, является вопрос обучения и исследований, касающийся экономики лишь косвенно18. Принимая данное решение, Суд продемонстрировал, что на самом деле, вопреки моим опасениям, выраженным в упомянутой статье, он способен разграничить прямое и косвенное влияние на экономику; тем не менее Суд не пояснил, каким образом в данном конкретном случае он пришел к заключению, что влияние на экономику является лишь косвенным. Как показывает опыт аналогичных дел, например дело относительно положения Конституции США о регулировании торговли19, в таких вопросах здравый смысл и интуиция имеют зачастую большее значение, чем юридически обоснованные объяснения.

Далее Суд постановил, что право федерации принимать законодательство в соответствии с абзацем 2 статьи 72 для формирования единых стандартов жизни и поддержания единства правового пространства не оправдывает принятие закона о младших преподавателях. Этот вопрос мог бы быть отнесен к сфере основ федерального законодательства лишь в том случае, если бы имело место «существенное» отклонение от стандартов жизни, нарушающее социальное равновесие в государстве, или если бы влияние со стороны федерации выражалось «в конкретной форме»20. Правовое единство само по себе не нарушается из-за того, что разные земли принимают разные законы, так как правовые различия для федерации — это нормальное явление. Оно нарушилось бы, скорее, из-за чрезмерных помех приграничному сообщению между землями. Наконец, федерация могла на основании переходных положений, закрепленных в абзаце 2 статьи 125а21, скорректировать существующие законы, приня-

тые до обеспечения принципа субсидиарности судебной защитой, даже если она больше не имела полномочий принять отдельный, самостоятельный закон по соответствующему вопросу. Как бы там ни было, Суд не поддержал новые идеи, постановив, что федеральная законодательная компетенция должна «трактоваться узко»22. Подход, использованный в деле о младших преподавателях, был абсолютно новым, и, таким образом, это положение не было применено23.

Источник в Комиссии сообщил, что представители федерации были шокированы принятым судебным решением и возобновили переговоры с новой силой, поскольку у федеральной власти вдруг появилось желание пойти на уступки с целью отделаться от абзаца 2 статьи 7224. Не вполне ясно, откуда такое упорство, ведь абзац 2 статьи 72 не был единственным основанием признания закона недействительным. Более существенным образом повлияла обычная проверка на соответствие компетенции; да и критерии, примененные Судом, хотя и юридически точные, но не более убедительны, чем те, что могли бы быть использованы при обосновании судебной защиты принципа субсидиарности. В конце концов, невозможно, чтобы при судебном применении конституционного принципа исход дела был всегда одинаков (в данном случае решение в пользу федерации) независимо от конкретных обстоятельств дела. Более того, результат рассмотренного дела был впоследствии подтвержден самым поразительным образом. Поправки 2006 года отменили федеральную рамочную компетенцию, в соответствии с которой данный закон был первоначально принят, и вместе с ней — любое право федерации принимать законы по оспоренному вопросу25. В отличие от других сфер рамочной компетенции, этот вопрос не был включен в перечень вопросов федеральной законодательной компетенции26.

Как бы то ни было, после принятия решения по делу младших преподавателей федеральные власти выдвинули идею о том, что абзац 2 статьи 72 следует вновь признать не подлежащим судебной защите или даже совсем отменить, и предложили землям взамен ряд уступок. Земли от такого предложения отказались, однако все-таки согласились на описанный выше компромиссный вариант, в соответствии с которым действие указанной

нормы ограничивалось лишь рядом сфер ком-петенции27. В окончательной редакции документов исключаемые сферы компетенции были определены как сферы, в отношении которых «федерация и земли единогласно признают необходимость федерального регулирования»28.

Многие германские ученые согласны с тем, что трактовка абзаца 2 статьи 72, с которой федеральные власти столкнулись в деле младших преподавателей, была необоснованно жесткой29. Иногда, особенно в судебных делах по вопросам охраны окружающей среды, можно почувствовать недостаток научной беспристрастности, что, возможно, объясняется страхом встретить противодействие при попытке достигнуть желаемого результата.

Кто-то может подумать, что если что-то встревожит федеральные власти, то может повториться дело о времени работы магази-нов30. Прибывающие в Германию иностранные гости могут с удивлением обнаружить, что время работы магазинов в этой стране довольно ограничено; это результат давления со стороны церкви и общественности. Суд постановил, что умаление свободы, которое является результатом федерального закона, не соответствует абзацу 2 статьи 72, потому что отсутствуют аргументы в пользу того, что рабочие часы магазинов должны быть едиными на всей территории страны. Это представляется верным, тем более что федеральным законодательством к тому моменту уже было предусмотрено право земель отступать от единообразного регулирования. Такая норма логически связана с критерием Суда, касающимся угрозы единству экономики, предполагающим ответ на вопрос о том, является ли федеральный закон необходимым для сохранения единого экономического пространства Федеративной Республики. Бесспорно, угрозы единому экономическому пространству не возникнет, если в некоторых землях магазины будут открыты дольше, чем в других. Не возникнет угрозы и другим ценностям, перечисленным в абзаце 2 статьи 72.

Тем не менее Суд постановил, что федеральное законодательное регулирование было минимальным и, таким образом, действительным на основании переходных положений, закрепленных в абзаце 2 статьи 125а. Соответственно, проблема пробелов в федеральной законодательной компетенции,

вскрытая абзацем 2 статьи 72, была замята. Это дело является особенно важным потому, что впервые значимый федеральный закон был признан принятым с нарушением рамок федеральной законодательной компетенции лишь на основании одного абзаца 2 статьи 72. Опять же Суд доказал свою способность оценивать потребность государства в федеральном законе. Еще одним изменением, явившимся результатом конституционной реформы 2006 года, стало исключение из перечня федеральных законодательных полномочий (и таким образом возвращение этих полномочий землям) самого вопроса о времени работы магазинов. Этот вопрос (а также ряд других) сейчас формально исключен из сферы федеральной компетенции в области экономики. С тех пор большинство земель стало издавать законы по указанному вопросу, и регулирование данной сферы больше не является единообразным31, как на самом деле и должно быть.

И наконец, в деле об оплате обучения студентов и студенческих союзах32 Суд, основываясь на абзаце 2 статьи 72, признал неконституционным установленный на федеральном уровне запрет на оплату обучения студентами первого года обучения и требование о том, что все университеты должны иметь свой студенческий совет. Суд указал, что в предыдущем случае закон хотя бы был принят в рамках федеральной законодательной компетенции, однако, повторив обозначенные ранее критерии соответствия требованиям, установленным абзацем 2 статьи 72, постановил, что в деле о запрете оплаты обучения не было соблюдено ни одно из них. Наличие платности обучения в одних землях и ее отсутствие в других могло бы привести к различиям в условиях жизни в разных землях, но такая ситуация не угрожала бы социальной стабильности в федерации или не превышала бы тех пределов в различии между землями, которые допустимы в федеративном государстве.

В части экономического единства Суд подробнейшим образом рассмотрел все возможные формы экономического влияния, которое может быть следствием различий в размерах оплаты. Суд признал возможность того, что студенты при переезде из одной земли в другую могут избежать необходимости оплачивать обучение, но вместе с тем при-

нял во внимание и аргумент противной стороны, например вероятность того, что студенты, переезжающие в земли, где установлена оплата, могут повысить качество университетского образования. В результате Суд пришел к заключению, что относительно скромный размер оплаты, устанавливаемый рядом земель (около 500 евро), возможно, является наиболее весомым фактором, если принимать в расчет различия в стоимости жизни в разных землях. Это представляется разумным, поскольку во многих землях, где была предусмотрена оплата, стоимость жизни была более высокой. Такую же здравую позицию Суд проявил, признав, что экономические отличия в регулировании оплаты обучения в разных землях не угрожают единому экономическому пространству государства. Используя те же критерии, Суд признал неконституционными положения, устанавливающие требование об обязательности создания студенческих союзов.

Это уже второй случай, когда федеральный закон, принятый в пределах перечисленных сфер ведения федерации, был признан неконституционным на основании абзаца 2 статьи 7233. Это означало, что факт придания указанному положению свойства судебной защиты сыграл свою роль. Возможно также, что вынесенное решение оправдало своекорыстные мрачные предчувствия некоторых представителей со стороны федерации, однако на этой стадии уже обсуждалось введение ограничения сферы применения абзаца 2 статьи 72. В итоге федерация лишилась контроля над этой сферой, в том числе в результате конституционных реформ 2006 года, и студенческие выплаты стали предметом компетенции земель.

4. Комментарий

Регулирование германским конституционным правом вопросов субсидиарности представляется несколько странным. То, что составляет суть принудительного судебного применения принципа субсидиарности, остается неизменным, но такое применение производится только в отношении произвольно выбранных вопросов, входящих в сферу конкурирующей федеральной компетенции.

Лишь немногих убедит тот аргумент, что регулирование указанных вопросов обяза-

тельно должно осуществляться федеральным законом и, следовательно, критерий субси-диарности в отношении этих сфер является излишним. Существует множество вопросов, которые в настоящее время исключены из сферы действия абзаца 2 статьи 72 и законодательное регулирование которых вполне может быть улучшено или видоизменено той или иной землей. Нынешняя ситуация является отражением не юридических решений, а политических договоренностей — компромисса между желанием центральных властей не быть связанными абзацем 2 статьи 72 и нежеланием земель этого допустить, что является частью более глобальных компромиссных решений, принятых в результате проведения реформ большой коалицией в 2006 году34. Было бы наивным считать такую ситуацию несостоятельной или неправильной лишь по этой причине; откровенно говоря, конституционное право — это большей частью продукт политического компромисса. Несмотря на это, стремительный отказ от абзаца 2 статьи 72 порождает сомнения в том, что политические игроки в Германии согласятся со статусом принципа субсидиарности как принципа, на основании которого суды могут принимать решение о недействительности законодательства. В предыдущей статье мною были подняты вопросы о том, сможет ли Федеральный конституционный суд найти механизмы его применения35; Суд продемонстрировал, что способен выработать судебную практику по применению указанного принципа. Однако мои более серьезные сомнения относительно того, может ли вообще такой принцип быть обеспечен судебной защитой36 (здесь я не буду их повторять), были неожиданно подтверждены действиями политиков, выступивших с инициативой изменения конституции. Политики и стоящие за ними чиновники, по-видимому, не представляли, насколько могуществен тот принцип, который они хотели ввести в действие с помощью Суда еще в 1994 году, и теперь раскаялись в том, что предоставили Суду столь широкое право вмешиваться в процесс принятия политических решений.

Как я указывал ранее37, есть все основания настороженно относиться к принудительному исполнению принципа субсидиарности. Экономическую сложность решений, которые должны быть приняты под знаменем ре-

ализации принципа субсидиарности, демонстрирует дело об оплате студенческого обучения и советах. Хотя Суду и удалось грамотно разрешить это дело, зал судебных заседаний все же не идеальное место для выявления потребности в законах, которые могут повлечь такие разнообразные и непредсказуемые экономические последствия. Решение Суда также оставляет ряд открытых вопросов. Например, Суд постановил, что оплата обучения в размере 500 евро является вторичным фактором по отношению к другим факторам влияния, таким как общие различия в стоимости жизни в разных землях, и, таким образом, не является серьезным препятствием к обеспечению равных условий жизни. Но что если бы размер оплаты составлял 5 000 евро? В какой момент сумма выплат становится чрезмерной с точки зрения необходимости поддержания единых условий жизни и по какой формуле это определяется?

Способны ли суды в принципе ответить на такие вопросы? Если критерием является лишь судейская интуиция, то почему же ей нужно отдавать предпочтение перед политической интуицией, особенно если последняя подкрепляется экономическими исследованиями или иной информацией, недоступной суду? Формируемые демократическим способом — путем всенародного голосования — ветви власти могут полагать, довольно обоснованно, что именно они вправе принимать подобные решения.

Исходя из того, что конституционные поправки 2006 года подтвердили результаты дел о младших преподавателях, времени работы магазинов и оплате обучения студентами и союзах, удалив соответствующие вопросы из сферы компетенции федерации, можно предположить, что степень терпимости политиков к возможности судебной защиты принципа субсидиарности выше, чем я предполагаю. Конечно, указанные решения Федерального конституционного суда были подтверждены решениями высшей силы — конституционными изменениями, согласованными политиками. Однако это демонстрирует лишь желание политиков на федеральном уровне согласиться с некоторыми решениями и результатами, в частности, когда они перебирают козыри на переговорах с землями, таким образом добиваясь перераспределения конституционных полномочий. Но ограничение принципа суб-

сидиарности показывает, что политики и чиновничий аппарат, на который они опираются, считают куда менее привлекательной перспективу того, что суды будут обладать широкой степенью усмотрения при исследовании закона на предмет «субсидиарности» и «необходимости».

В быстро меняющемся мире политики будущее принципа субсидиарности с точки зрения возможности его судебной защиты в германском конституционном праве представляется неясным. Рискну сделать одно предсказание. Сейчас, в условиях существования двух типов конкурирующей компетенции — той, на которую распространяется действие защищаемого судом принципа субсидиарности, и той, на которую такое действие не распространяется, довольно сложно определить, когда федеральный закон, принятый в рамках конкурирующей компетенции, подпадает под действие нового абзаца 2 статьи 72, то есть определить, к какой компетенции относится оспариваемый закон. В принципе, это должно быть не сложнее, чем определить, в рамках ли федеральной законодательной компетенции в целом принят федеральный закон. Тем не менее легко представить ситуации, когда не вполне понятно, относится ли то или иное положение закона к гражданскому или к трудовому праву, к сфере предотвращения злоупотребления экономическими полномочиями (которые не подпадают под действие принципа субсидиарности) или к сфере экономики (на которую принцип субсидиарности распространяется). Пример, который тут же приходит в голову, — защита прав потребителей. Более того, одни части закона могут относиться к одной сфере компетенции, а другие — к другой, что еще более усложняет ситуацию38. Предсказание мое, таким образом, заключается в следующем: федеральные власти в скором времени заявят о том, что частичное подпадание федеральной конкурирующей законодательной компетенции под действие принципа субсидиарности порождает слишком большую неопределенность (аналогично тому, как до 2006 года они говорили, что принцип субсидиарности сам по себе слишком неопределенный) и предложат совсем отменить судебную защиту по абзацу 2 статьи 72. Насколько этот аргумент будет воспринят, зависит, среди прочего, от соотношения политических сил и направления

развития судебной практики в каждый момент времени.

Что касается соотношения политических сил, то существующая в настоящее время глобальная коалиция — совершенно исключительный случай, и после следующих выборов, которые планируются в третьем квартале 2009 года, ее, скорее всего, не будет, если только результаты выборов не преподнесут особых сюрпризов. Если коалиция не выживет, новое правительство вряд ли сформирует большинство в две трети в каждой палате парламента, которое необходимо для внесения изменений в Основной закон, в том числе в абзац 2 статьи 72. Следовательно, может случиться так, что достигнутый на данный момент компромисс будет существовать дольше, чем это оправдано потребностью в нем. Это будет не первый случай, когда иррациональное компромиссное решение продолжает действовать только потому, что политические условия не позволяют его отменить, или потому, что политическим силам не до решения этого вопроса.

Германские ученые склонны полагать, что позиция Суда по вопросу применения абзаца 2 статьи 72 будет продолжать действовать, несмотря на поправки 2006 года, и что Суд по-прежнему будет выносить на основании него решения, хотя и в отношении меньшего количества законов39. Формулировка самих критериев, конституционно закрепленных в абзаце 2 статьи 72, осталась неизменной, и абзацы 1 и 2а статьи 93, установившие в 1994 году право Суда признавать неконституционными законы, которые не соответствуют абзацу 2 статьи 72, также сохранены в прежнем виде. Поэтому, следуя презумпции прецедентного права, можно сказать, что повторное принятие закона означает законодательное признание того толкования, которое было дано ему судом40. С другой стороны, не исключено, что Федеральный конституционный суд воспримет указанные конституционные поправки как «предупредительный выстрел» и изменит свою практику, несмотря на то что текст конституции остался неизменным. Печально известная попытка «утрамбовки суда» в Соединенных Штатах Америки, предпринятая Президентом Рузвельтом для реализации своего плана, произвела гораздо больший запугивающий эффект, обернувшись впечатляющим разворотом судебной

практики, хотя в Германии пока не видно второго Франклина Делано Рузвельта, способного произвести подобный переворот. Остаются открытыми и другие вопросы, например такие, как роль соразмерности согласно абзацу 2 статьи 7241. Судебные разбирательства по таким вопросам могут дать Федеральному конституционному суду возможность осторожно изменить свою позицию.

Если бы политики на самом деле всерьез воспринимали возможность судебной защиты принципа субсидиарности, то посредством поправок 2006 года они уточнили бы критерии субсидиарности, а не «исключили» бы его из большинства сфер федеральной компетенции. Будь они уверены, что сам принцип является важным и лишь практика Суда по его применению является слишком жесткой, абзац 2 статьи 72 был бы изменен таким образом, чтобы это послужило Суду сигналом изменить свой подход, а сферы применения принципа остались бы неизменными. Не было такого, чтобы Суд начал бы бесчинствовать, в срочном порядке принимая судьбоносные решения. Судебное применение абзаца 2 статьи 72 с 1994 года не сильно (по крайней мере, до сих пор) меняло законодательную компетенцию федерации42. А так как большинство решений Суда было подтверждено конституционными поправками 2006 года, трудно поверить, как бы ни старались нас в этом убедить, что эти решения необоснованно ограничивали федеральную законодательную компетенцию или что было подозрение в возможности такого ограничения. «Тонкая настройка» критериев принципа субсидиар-ности, возможно, сложный процесс, но удивительно, почему к его организации не было предпринято ни одной серьезной попытки.

Главное политическое влияние абзаца 2 статьи 72 в том виде, в котором он существовал с 1994 по 2006 год, заключалось в том, что он ввел элемент неопределенности в вопрос о федеральной законодательной компетенции. Результат проверки соблюдения принципа субсидиарности бывает часто очень неопределенным. Он зависит от многих факторов, в том числе и от субъективной оценки судьи, принимающего решение43. Неопределенность относительно пределов федеральной законодательной компетенции была одной из главных причин стремления федерального правительства прекратить действие

абзаца 2 статьи 72. Тем не менее субсидиар-ность — это тот принцип, который жизненно необходим для сохранения самой сути феде-рализма44. Возможно, все это демонстрирует слабую приверженность федерализму в Германии; тревожными знаками являются все большее стремление граждан к выравниванию условий жизни в разных землях, уверенность чиновников (в том числе федеральных) в том, что высокая степень взаимодействия между центром и землями в федерации — нормальное явление, и подход к федеративному государству как к структуре, где (в гораздо большей степени, чем, например, в Канаде или США) земли являются исполнителями принимаемых в центре решений45.

Поскольку Германия не подает таких уж больших надежд в области федеративных отношений, как другие страны (например, Канада), главная проблема, связанная с описанными выше событиями, заключается не в отсутствии приверженности федерализму, а в том, что сложно обеспечить высокий уровень доверия к судебному применению принципа субсидиарности. Не было бы ничего плохого в той неопределенности, которую несет в себе абзац 2 статьи 72 (по крайней мере, это зло можно было бы как-то преодолеть), если было ни у кого не оставалось сомнений в том, что принятие решений по вопросам принципа субсидиарности отнесено к полномочиям правильного органа. Однако политики и чиновники, похоже, решили, что суды не являются той площадкой, где должны решаться такие сложные и субъективные вопросы. В этом истинный смысл жалоб на «неопределенность», а не в том, что в общем смысле неопределенен вырабатываемый в результате решений политический курс. Это всегда будет относиться к конституционным и политическим вопросам, вне зависимости от того, кто их решает. Проблема скорее в том, что те, кто считает себя вправе принимать окончательные решения в рамках федерального законодательства, не уверены, обладают ли они таким правом в отношении законодательства о компетенции другой ветви власти. С тех пор как Суд начал серьезно воспринимать собственную роль в этом процессе, законодатели, соответственно, лишили его полномочий в большинстве сфер и могут покончить с ними в краткосрочной или среднесрочной перспективе.

Печально, что за все время своего применения принцип субсидиарности не оставил значительного следа. Если бы ему позволили действовать некоторое время, было бы получено больше данных о его функционировании, полезных для науки. Более того, была бы доказана польза этого принципа для правовой системы еще хотя бы в некоторых областях правового регулирования, помимо вопроса о времени работы магазинов, когда очень краткий период полноценного применения принципа субсидиарности показал, что федеральная компетенция может безболезненно быть передана обратно землям. Однако полученный опыт лишь подтверждает сомнения относительно того, может ли вообще быть обеспечена судебная защита принципа субсидиарности.

Грэг Тэйлор — доцент факультета права Университета Монаша, Мельбурн (Австралия).

Greg.Taylor@law.monash.edu.au

Перевод с английского К.Агафоновой.

1 Taylor G. Germany: The Subsidiarity Principle // International Journal of Constitutional Law. Vol. 4. 2006. No. 1. P. 115.

2 Абзацы 1 и 2а статьи 93.

3 Цит. по: Taylor G. Germany: The Subsidiarity Principle. P. 115, 116.

4 Я оказался в хорошей компании, см.: Hade U. Zur Föderalismusreform in Deutschland // JuristenZeitung (JZ). 61. Jg. 2006. H. 19. S. 930, 932.

5 Gesetz, Aug. 31, 2006, BGBl. I 2034 ff.

6 Geriatric Care Givers Case, BVerfGE 106, 62 (2002).

7 Абзац 2 статьи 72 сейчас начинается такими словами: «Федерация имеет право законодательства по вопросам, которые подпадают под действие пунктов 4, 7, 11, 13, 15, 19a, 20, 22, 25 и 26 абзаца 1 статьи 74», которые предваряют изначальный текст. Текст Основного закона ФРГ на английском языке см.: http://www. bundestag.de/interakt/infomat/fremdsprachiges_ material/downloads/ggEn_download.pdf.

8 При переводе с немецкого языка воспользовался переводом (теперь уже устаревшим), размещенным на официальном сайте германского Бундестага (см. сноску 7), но изложил ряд формулировок своими словами для ясности и краткости.

9 По поводу пояснений к абзацу 3 статьи 72 см.: Hrbek R. The Reform of German Federalism: Part I // European Constitutional Law Review. Vol. 3. 2007. No. 2. P. 225, 236. См. также: Klein O, Schneider K. Artikel 72 GG n.F. im Kompetenz-gefüge der Föderalismusreform // Deutsche Verwaltungsblätter (DVBl.). 2006. H. 24. S. 1549, 1552; Nierhaus M., Rademacher S. Die große Staatsreform als Ausweg aus der Föderalismusfalle // Landes- und Kommunalverwaltung (LKV). 16. Jg. 2006. H. 9. S. 385, 388, 391; Stock M. Konkurrierende Gesetzgebung, postmodern: Aufweichung durch «Abweichung»? // Zeitschrift für Gesetzgebund (ZG). 21. Jg. 2006. H. 3. S. 226, 235.

10 Kommission von Bundestag und Bundesrat zur Modernisierung der bundesstaatlichen Ordnung (KoMbO). См.: Henneke H.-G. KoMbO 2004 -ein Werkstattbericht zur Föderalismusreform // Niedersächsische Verwaltungsblätter (NdsVBl.). 2004. H. 10. S. 250, 253.

11 KesperI. Reform des Föderalismus in der Bundesrepublik Deutschland — Die geplanten Änderungen im Überblick // Niedersächsische Verwaltungsblätter (NdsVBl.). 13. Jg. 2006. H. 6. S. 145, 146.

12 Голосование в Бундестаге прошло более напряженно, чем можно было ожидать, так как шестнадцать рядовых членов парламента из правящей коалиции перекрыли этаж и проголосовали против предложений. В результате для преодоления большинства в две трети требовалось 410 голосов, а было получено 428. См.: Bundestag. Debates. 30 June 2006. P. 4295—4298. В Бундесрате было получено одобрение четырнадцати из шестнадцати земель. См.: Bundesrat. Debates. 7 July 2006. P. 222.

Был высказан ряд критических замечаний по поводу некоторых закулисных соглашений и, соответственно, низкой результативности парламентских дебатов. См., например: Degenhart C. Die Neuordnung der Gesetzgebungskompetenzen durch die Föderalismusreform // Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecnt (NVwZ). 25. Jg. 2006. H. 11. S. 1209, 1215. Однако, принимая во внимание жесткую дисциплину в современных парламентских партиях, сложно понять, как еще мог быть достигнут успех, при условии, что требования изменения Основного закона предполагают парламентское голосование. Все более разрастающаяся критика, должно быть, основывается на том факте, что германскому народу отведена роль лишь простого наблюдателя при внесении

изменений в Конституцию. Однако конституционная история Австралии показывает, что, если народ вовлечен в процесс изменения конституции, тут тоже могут возникнуть проблемы, но совсем другие.

13 BVerfGE 111, 226 (2004). В предыдущей статье это дело было названо мной делом университетских преподавателей. Здесь я использую название, под которым это дело более широко известно в Германии.

14 BVerfGE 106, 62 (2002).

15 BVerfGE 1 10, 141 (2004).

16 Gesetz, Apr. 19, 2006, BGBl. I 866. Art. 168.

17 BVerfGE 111, 226 (2004).

18 BverfGE 111, 266 f. Выражение, выбранное Судом для обозначения влияния на экономику, звучало как «mittelbar», что можно перевести как «не непосредственное» (в смысле противоположности понятию «непосредственное»); если использовать термин, признанный в конституционном праве других стран, то можно перевести его как «косвенное».

19 U.S. Const., art. I, § 8.

20 BVerfGE 1 11, 253.

21 В своей предыдущей статье (см. сноску 1) я был несколько критически настроен по отношению к такому положению. Тот недочет, который привлек мое внимание (а именно то, что в отсутствие дополнительного федерального регулирования было невозможно утверждать, что принятый до 1994 года федеральный закон признан недействительным на основании нового абзаца 2 статьи 72, что тем самым возвращало этот вопрос к компетенции земель), был устранен посредством поправок 2006 года (я не говорю о связи между этими двумя аспектами; это, безусловно, вопрос о действии post hoc, sed non propter hoc). Абзац 2 статьи 93 сейчас предусматривает обобщенно, что, если неудачная попытка принять федеральный закон открывает простор законодательству земель, определение того же самого влияния может быть осуществлено Судом по ходатайству определенных органов, таких как правительства земель. См.: Schwarz. Die Änderungen des Art. 93 GG // Föderalismusreform 2006: Einführung / C. Starck (Hrsg.). München: C. H. Beck, 2007. S. 54 (есть вероятность, что это существенным образом повлияет на федеральное правительство, которое будет оставаться прямолинейным и ограниченным). Некоторые германские ученые критикуют это положение как несовместимое с принципом разделения властей, так как абзац 2 статьи 72

устанавливает, что решение Суда должно иметь ту же силу, что и федеральный закон, предоставляющий землям принимать законы по тому или иному вопросу. См., например: Klein O., Schneider K. Op. cit. S. 1555 f.; Nierhaus M., Rademacher S. Op. cit. S. 392. Это, однако, происходит из-за несовпадения формулировки и содержания. Разделение властей — более сложное явление, и здесь нет принципа, который бы говорил о том, что решение Суда никогда не может иметь той же силы, что и закон. Например, подобный эффект можно увидеть, когда закон прекращает действовать в результате признания его судом неконституционным или в результате отмены самим законодательным органом.

Статус законов, которые могли бы быть признаны недействительными на основании редакции абзаца 2 статьи 72, действовавшей в 1994— 2006 годах, а сейчас освобожденными от требования соответствовать этой статье посредством поправок 2006 года, менее очевиден. Один из комментаторов пишет, что они должны оставаться столь же недействительными, какими были, когда были приняты; тем не менее поправки 2006 года, возможно, помогут излечить подобные проблемы. См.: Uhle A. Commentary on Article 72 // Föderalismusreformgesetz: Einführung und Kommentierung / W Kluth (Hrsg.). Baden-Baden: Nomos, 2007. S. 143.

22 BVerfGE 111, 226, 269 (цит. по: Shop Trading Hours Case, BVerfGE 111, 10, 31).

23 По вопросу о происхождении различий между незначительными изменениями и совершенно новыми подходами см.: Lindner J.F. Zur Ände-rungs- und Freigabekompetenz des Bundesgesetzgebers nach Artikel 125a II GG // Neue Juristische Wochenschrift (NJW). 58. Jg. 2005. H. 7. S. 399, 400 f.; Uhle A. Verfassungsnorm im Aufwind: Art. 125a GG — Zugleich eine Anmerkung zum Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 9. Juni 2004 (1 BvR 636/02, BVerfGE 111,10) // Die Öffentliche Verwaltung (DÖV). 2006. H. 9. S. 370, 377. Другие стоят на критических позициях, см., например: Schmahl S. Bundesverfassungsgerichtliche Neujustierung des Bund-Länder-Verhältnisses im Bereich der Gesetzgebung // Jahrbuch des Föderalismus. Bd. 7. 2006. S. 220, 227.

24 См.: Scharpf F. Föderalismusreform: Weshalb wurde so wenig erreicht? // Aus Politik und Zeitgeschichte (APuZ). 2006. H. 50. S. 6, 9; Scharpf F. Recht und Politik in der Reform des deutschen Föderalismus // Politik und Reicht / M. Becker,

R. Zimmerling (Hrsg.). Wiesbaden: VS Verlag für Sozialwissenschaften, 2006. S. 317. См. также: Dietsche H.-J. Die «konkurrierende Gesetzgebung mit Abweichungsrecht für die Länder»: Zu den verschiedenen Modellen der verfassungsrechtlichen Ausgestaltung eines neuen materiellrechtlichen Gesetzgebungsinstruments // Jahrbuch des Föderalismus. Bd. 7. 2006. S. 182, 192; Hrbek R. Ein neuer Anlauf zur Föderalismus-Reform: Das Kompromißpaket der Großen Koalition // Jahrbuch des Föderalismus. Bd. 7. 2006. S. 139, 146.

25 Тем не менее еще действующее федеральное законодательство по этому вопросу остается в силе в течение переходного периода в соответствии с абзацем 1 статьи 125b. См. сайт Федерального министерства образования и научных исследований: http://www.bmbf.de/de/820.php. В период между вынесением решения Суда и конституционной реформой 2006 года в базовый федеральный закон были внесены поправки, в соответствии с которыми штат младших преподавателей не подвергался пересмотру. См.: Gesetz zur Änderung dienst- und arbeitsrechtlicher Vorschriften im Hochschulbereich (HdaVÄndG), Dec. 30, 2004, BGBl. I. Однако законодательство земель заполнило правовой пробел по рассматриваемому вопросу таким образом, что младшие преподаватели продолжали существовать. В то время, когда писалась эта статья, был разработан проект изменений законодательства, которые обеспечили бы его соответствие разграничению полномочий, установленному в результате реформы 2006 года. См.: Aufhebung des Hochschulrahmengesetzes (http://www.bmbf. de/de/8680.php).

26 Что касается нового полномочия в пункте 33 абзаца 2 статьи 74, то оно поддерживается землями, так как не распространяется на вопрос, затронутый в деле младших преподавателей.

27 См.: Stünker J. Zur Entwicklung der Neufassung von Art. 72 II GG (Erforderlichkeitsklausel) und Art. 72 III (Abweichungsrechte) // Die Reform des Bundesstaates: Beiträge zur Arbeit der Kommission zur Modernisierung der bundesstaatlichen Ordnung 2003/2004 und bis zum Abschluss des Gesetzgebungsverfahrens 2006 / R. Holtschnei-der, W. Schön (Hrsg.). Baden-Baden: Nomos, 2006. S. 101; UhleA. Op. cit. S. 114 f.

28 BT-Drucksache 16/813. S. 9. Немного отличающаяся формулировка также гласит: федерация и земли согласились, что определение потребности в федеральном законе по вопросам, исключенным из сферы действия абзаца 2 статьи 72,

больше не является необходимым (см.: Ibid. S. 11).

29 См.: Försterling W. Komptenzrechtliche Probleme nach der Föderalismusreform // Zeitschrift für Gesetzgebung (ZG). 22. Jg. 2007. S. 36, 60; Häde U. Op. cit. S. 932; Hrbek R. The Reform of German Federalism: Part I. P. 233; Huber P. Deutschland nach der Föderalismusreform — in bester Verfassung! // Wege gelebter Verfassung in Recht und Politik: Festschrift für Rupert Scholz zum 70. Geburstag / R. Pitschas, A. Uhle (Hrsg.). Berlin: Duncker & Humblot, 2007. S. 610 f; Kloepfer M. Föderalismusreform und Umweltgesetzbegungs-kompetenzen // Zeitschrift für Gesetzgebung (ZG). 21. Jg. 2006. S. 250, 256; Klein O., Schneider K. Op. cit. S. 1551; Köck W., Ziehm C. Föderalismusreform: Chance für das Umweltrecht vertan // Zeitschrift für Umweltrecht. 2006. H. 7—8. S. 337; Maiwald C. Die Gesetzgebungszuständigkeit im Strafrecht // Zeitschrift für Rechts Politik (ZRP). 39. Jg. 2006. H. 1. S. 18, 20; NierhausM., Rademacher S. Op. cit. S. 388; Rühlicke L. Bericht aus Berlin — März 2006 // Juristische Ausbildung (JURA). 28. Jg. 2006. H. 3. S. 234, 237; Scharpf F. Föderalismusreform: Weshalb wurde so wenig erreicht? S. 9; Schulze-Fielitz H. Umweltschutz im Föderalismus — Europa, Bund und Länder // Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecnt (NVwZ). 26. Jg. 2007. H. 3. S. 249, 251; Stett-ner R. // Grundgesetz-Kommentar: Supplemen-tum zu Bd. 2 / H. Dreier (Hrsg.). Tübingen: Mohr Siebeck, 2007. S. 124; Thiele A. Die Neuregelung der Gesetzgebungskompetenzen durch die Föderalismusreform — ein Überblick // Juristische Arbeitsblätter (JA). 2006. H. 10. S. 714, 716; Wür-tenberger T. Artikel 72 II GG: Eine berechenbare Kompetenzausübungsregel? Baden-Baden: Nomos, 2005. S. 177 f. Для ознакомления с точкой зрения, отличной от излагаемой в упомянутых работах, см.: Depenheuer O. Verfassungsgerichtliche Föderalismusreform // Zeitschrift für Gesetzgebung (ZG). 20. Jg. 2005. S. 83, 86; Wollenschläger F. Die Föderalismusreform: Genese, Grundlinien und Auswirkungen auf die Bereiche Bildung und Wissenschaft // Recht der Jugend und des Bildungswesens (RdJB). 55. Jg. 2007. H. 1. S. 8, 13. См. также итоги конференции: Henneke H.-G. Bestandsaufnahme der Kommissionsarbeit und Umsetzungsperspektiven für die Föderalismusreform in Deutschland // Verwaltungsblätter für Baden-Württemberg (VBlBW). 26. Jg. 2005. H. 7. S. 249, 251—253, 259 f.

30 BVerfGE 1 11, 10 (2004).

31 См.: Försterling W. Op. cit. S. 54 f.; Horstmann H. Neue Gesetzgebungskompetenzen bei Laden-schluss und Arbeitszeit // Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht (NZA). 23. Jg. 2006. H. 22. S. 1246 (по поводу разграничений вопросов о времени работы магазинов и трудового права).

32 BVerfGE 112, 226 (2005). Это дело также примечательно, так как федерация основывала свою аргументацию частично на положениях, сходных с содержанием Системы оплаты высшего образования в Австралии — моделью, которая привлекла довольно большое внимание в Германии. См.: Ibid. S. 236 f.

33 Напомню, Суд постановил, что переходное положение сохраняет в действии закон о времени работы магазинов.

34 См.: KesperI. Op. cit. S. 158; KotullaM. Umweltschutzgesetzgebungskompetenzen und «Föderalismusreform» // Neue Zeitschrift für Verwal-tungsrecnt (NVwZ). 26. Jg. 2007. H. 5. S. 489, 491 (учитывая, что утилизация отходов первоначально входила в список, сложно предположить какую-либо другую причину для удаления этого вопроса, кроме как политический компромисс); StettnerR. // Grundgesetz-Kommentar: Supple-mentum zu Bd. 2 / H. Dreier (Hrsg.).

35 Taylor G. Germany: The Subsidiarity Principle. P. 117.

36 Ibid. P. 126. Если говорить коротко, моими доводами были широкая степень политического суждения, необходимая для того, чтобы решить вопросы субсидиарности, и сомнения относительно того, будет ли Суд способен выполнить свою обязанность по применению принципа, сильно отличающегося от традиционного набора сфер компетенции.

37 Ibid. P. 126-127.

38 По поводу этих сложных проблем см.: Degenhart C. Die Neuordnung der Gesetzgebungskompetenzen durch die Föderalismusreform. S. 1210; Degenhart C. // Grundgesetz: Kommentar / M. Sachs (Hrsg.). 4. Aufl. München: C. H. Beck, 2007. S. 1453; Oeter S. Die Änderungen im Bereich der Gesetzgebung // Föderalismusreform 2006: Einführung / C. Starck (Hrsg.). S. 14; Stettner R. // Grundgesetz-Kommentar: Supplemen-tum zu Bd. 2 / H. Dreier (Hrsg.). S. 125 f. Вероятно, Суд продолжит настаивать на том, что любое положение должно относиться только к одному вопросу, чтобы не возникало трудностей такого рода, что одно положение одновременно регулирует два вопроса, один из которых подпадает под действие абзаца 2 статьи 72, а другой

нет. По этому поводу см.: Taylor G. Characterisation in Federations: Six Countries Compared. Berlin; New York: Springer, 2006. P. 89-92.

39 Ipsen J. Die Kompetenzverteilung zwischen Bund und Ländern nach der Föderalismusnovelle // Neue Juristische Wochenschrift (NJW). 59. Jg. 2006. H. 39. S. 2801, 2803; Schulze-Fielitz H. Op. cit. S. 252; Thiele A. Op. cit. S. 716 (подходит даже более жестко, но не объясняет, почему).

40 Возможность существования такого аргумента прямо выражена в: Schulze-Fielitz H. Op. cit. S. 252. Я, конечно, не говорю, что это положит конец дискуссии. Высказываемую в последнее время критику такого предположения и отсылки к более ранним замечаниям по этому поводу см.: Foots v. Southern Cross Mine Management (2007) 82 ALJR 173, 189.

41 Rüfner W. Artikel 72 (2) GG in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts // Staat im Wort: Festschrift für Josef Isensee / O. Depenheu-er et al. (Hrsg.). Heidelberg: C. F. Müller, 2007. S. 399 f.; Stettner R. Case Note on the Student Fees and Unions Case // JuristenZeitung (JZ). 60. Jg. 2005. S. 619, 621.

42 Есть утверждения о том, что ограничения, введенные в отношении абзаца 2 статьи 72 в 2006 году, были сильным ударом по органам власти земель. Об этом см., например: Kotulla M. Op. cit. S. 489, 491; Küchenhoff B. Föderalismusreform — Zurück zur Kleinstaaterei? // Neue Justiz (NJ). 61. Jg. 2007. H. 3. S. 106, 106 f. Это не исключает, конечно, самых разнообразных последствий для абзаца 2 статьи 72, возможно, даже еще более определенную перспективу его отмены. Как отмечено в тексте, будущая судебная практика, вероятно, покажет, что было упущено.

43 См.: Oeter S. Op. cit. S. 12; Epiney A. Föderalismusreform und europäisches Haushaltsrecht // Natur und Recht. 2006. H. 7. S. 403, 409 f. (подчеркивается, что, в сущности, дело на основании принципа можно разрешить как с одним результатом, так и с совершенно противоположным, и в обоих случаях решение будет правомерным).

44 Это ярко подмечено бывшим федеральным президентом и судьей Федерального конституционного суда: Herzog R. Kooperation und Wettbewerb // Aus Politik und Zeitgeschichte (APuZ). 2006. H. 50. S. 3. См. также: Huber P. Op. cit. S. 597; Henneke H.-G. Bestandsaufnahme der Kommissionsarbeit und Umsetzungsperspektiven für die Föderalismusreform in Deutschland. S. 249, 260 (обзор мнений), которые указывали, что

судьба абзаца 2 статьи 72 демонстрирует реальное отношение к разделению законодательных полномочий даже со стороны самих земель.

45 См.: Helms L. Föderalismus und Bundesstaatlichkeit in Deutschland: eine Analyse aus der Perspektive der vergleichenden Politikwissenschaft // Jahrbuch des Föderalismus. Bd. 7. 2006. S. 115, 124; HerzogR. Op. cit.; Scharpf F. Recht und Politik in der Reform des deutschen Föderalismus. S. 324; Scharpf F. Föderalismusreform: Weshalb wurde so wenig erreicht? S. 10; SelmerP. Die Föderalismusreform — eine Modernisierung der bundesstaatlichen Ordnung? // Juristische Schulung

(JuS). 46. Jg. 2006. H. 12. S. 1052, 1053. Один из авторов явно отрицает, что германский федерализм основан на принципе субсидиарности: SchneiderH.-P. The Federal Republic of Germany // Distribution of Powers and Responsibilities in Federal Countries / Ed. by A. Majeed, R. L. Watts, D. M. Brown. Montréal: McGill-Queen's University Press, 2006. P. 136. Не стоит, однако, думать, что федерализм в Германии не имеет исторических корней. По этому поводу см.: Green A. The Federal Alternative? A New View of Modern German History // Historical Journal. Vol. 46. No. 1. 2003. P. 187.