CC BY
55
ПРОБЛЕМЫ УГОЛОВНОГО И УГОЛОВНО-ПРОЦЕССУАЛЬНОГО ПРАВА
УДК 343.19
Бойко А.И.
Зав. кафедрой Северо-Кавказской академии государственной службы, д.ю.н., профессор,
Бойко О.А.
Юрист
СУДЕБНЫЙ КОНТРОЛЬ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ -ОСОБЫЙ ВИД ЮРИДИЧЕСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ
Очень важной частью российских реформ в сфере управления является возвышение суда в едином государственном механизме. Помимо прочего, это выразилось и в передаче суду контрольных функций, прежде составлявших прерогативу исполнительной власти. В статье критически и с разных сторон оценивается данная новация, в результате чего предложено рассматривать судебный контроль как особый вид юридической деятельности.
A very important part of the Russian reforms in the sphere of management is the elevating the court in the single state mechanism. Except other things, it is revealed in the giving to the court control functions, which previously were the prerogative of the executive power. In the article the given novation is evaluated critically and from different angles, as a result of which it was suggested considering the court control as a peculiar kind of the juristic activity.
Ключевые слова: Контроль, координация, надзор, прокуратура, суд, управление, юридическая деятельность.
Key words: Control, coordination, supervision, procurator's office, court, management, juristic activities.
Одной из наиболее значимых и планомерно Если раньше вопросы применения наиболее су-
осуществляемых новаций в государственном меха- ровых мер пресечения и производства самых болез-
низме страны является масштабное возвеличивание ненных следственных действий, бьющих по правам
суда. Эта экспансия идет по нескольким направле- и свободам граждан, разрешались обвинительной
ниям: существенное увеличение круга жизненных властью самостоятельно, а потом стали предметом
эксцессов, подлежащих разбирательству в судебных судебного разбирательства по инициативе защи-
присутствиях (в обязательном или альтернативном ты (подача жалобы), то с 1 июля 2001 года только
с административной формой порядке); количе- суд дозволяет обвинительной власти производство
ственное (механический рост судов и численности отдельных следственных действий и применение
штатов судей) и качественное (тенденция к созда- отдельных мер пресечения [1]; подчеркнем, что в
нию специализированных форм юридического ар- данном случае мы имеем дело с обязанностью, а
битража, возрождение мирового и с участием при- не правом суда на прием и рассмотрение соответ-
сяжных заседателей судопроизводства) расширение ствующих ходатайств. Ныне обвинительные ор-
судебной юрисдикции; приобретение полномочий ганы обязаны испрашивать у суда согласие на это
надведомственного контроля в отношении право- всякий раз, независимо от позиции подозреваемо-
творческой и правоприменительной деятельности го/обвиняемого и его защиты. «Необычность» этой
различных ведомств, занятых текущей управленче- практики заключается в том, что суд действует на
ской работой. Назначение данной статьи - оценить стадии расследования, в тот период, когда он само-
состоятельность последнего относительно нового стоятельно не руководит и не управляет процессом
для российского суда вида юридической деятель- исследования доказательств по уголовному делу.
ности. Налицо вкрапление, фрагментация, «соучастие»,
предварительное включение суда в основную юридическую деятельность другого ведомства. Надзорные полномочия прокуратуры (за следствием) в этой части переданы суду; ход резкий, ибо прокуратуре всегда принадлежало обвинительное начало в уголовном процессе, а суд стремится с давних пор к иной и самой удобной процессуальной позиции
- организации исследования доказательств, предоставляемых сторонами, без бремени самостоятельного (инициативного) поиска недостающих фактических данных и какой-либо помощи сторонам. Бесстрастный арбитраж, рафинированная юрисдикция - и все! [2].
Правоприменительная (разрешительная, проверочная, санкционная) деятельность суда на стадии предварительного расследования почти единогласно именуется в юридической науке судебным контролем за органами предварительного расследования [3]. Столь редкостная легкость приживления нового термина частично объясняется давно осуществляемой и осмысленной в науке практикой Конституционного Суда России и уставных (конституционных) судов субъектов Федерации, вся деятельность которых по существу сводится к проверке (контролю) нормативных актов на предмет их соответствия Основному закону государства [4]. Что касается официального наименования разрешительной деятельности уголовного суда, то ни в Конституции РФ, ни в № 1-ФКЗ «О судебной системе Российской Федерации» от 31. 12. 1996 г., ни в УПК РФ словосочетания «судебный контроль» нет. Вот и первый вопрос - что представляет собой деятельность уголовного суда по выдаче разрешения на производство отдельных следственных действий и применение отдельных мер пресечения?
Подобная познавательная задача обычно решается в рамках координатного или системного метода. То обстоятельство, что суд включается (пусть даже в проверочной, санкционной либо контрольной форме) в давно освоенную зону ответственности другого ведомства, буквально приговаривает любого исследователя к широкоформатному или общетеоретическому взгляду на проблему: частью чего является деятельность суда по выдаче разрешений обвинительной власти на отдельные акции в ходе расследования уголовного дела? Поскольку суд, органы дознания и следствия, прокуратура входят в механизм публичной власти, первое предположение на сей счет, которое мы можем и обязаны сделать, - судебные санкции входят в государственную деятельность юридического профиля. Так называемый «судебный контроль» является
органичным компонентом общего процесса государственного управления в области борьбы с преступностью [5]. Легко читаемые ключевые слова -контроль и управление - составляют традиционный предмет ведения административистов, и это обстоятельство толкает нас к наставлениям и знаниям специалистов данной отрасли права.
Но вначале трафаретная терминологическая справка из словарей: а) контроль - проверка деятельности кого-либо или чего-либо, наблюдение за кем-чем-либо с целью проверки [6]; б) контроль -проверка, а также постоянное наблюдение в целях проверки или надзора [7]; в) управление - деятельность органов власти, а управлять - направлять ход, движение кого-чего-либо, руководить, направлять деятельность, действия кого-чего-либо [8]; г) государственный контроль - одна из форм осуществления государственной власти, обеспечивающая соблюдение законов и других правовых актов, издаваемых органами государства [9]; д) управление государственное - осуществляемая на основе законов и др. законодательных актов организующая исполнительная и распорядительная деятельность органов... государства... Основной объем работы по У. г. выполняет особая группа органов государства - органы государственного управления. Управленческий процесс цикличен и включает ряд последовательно сменяющих друг друга циклов и стадий: выявление проблемы, нуждающейся в разрешении, и ее анализ; выработку на этой основе проекта решения; рассмотрение проекта, его экспертная оценка, согласование с заинтересованными организациями и органами; утверждение проекта решения (придание ему обязательной юридической силы); доведение решения до исполнителей; организацию выполнения решения и контроль за его выполнением. После принятия решений центр тяжести переносится на организацию и контроль их выполнения» [10].
Предварительно запомним, что контроль - это часть или стадия общего управленческого процесса. Он свойственен прежде всего исполнительнораспорядительной деятельности органов государственного управления и ассоциируется с проверкой и наблюдением; считается постоянно-важной, а не эпизодической частью работы госаппарата. В основном контроль предполагает проверку хода выполнения собственного решения уполномоченного (контролирующего) органа.
Первый миф науки управления состоит в том, что она существует. Эта известная шутка [11]. будем справедливы, не совсем справедлива. Теория
управления и государственного контроля в соответствующей правовой форме развивается в основном в рамках науки административного (полицейского) права, теории государства и права и - в последние годы - конституционного (государственного) права [12]. Сделаем остановку и предоставим слово авторитетам управленческой мысли; определимся с возможностью наименования санкций уголовного суда, предусмотренных ст. 22 Конституции РФ и ст.ст. 29,108,165 УПК РФ, контрольной деятельностью: 1) управление есть непрерывно осуществляемый процесс целесообразного воздействия на объекты либо саму жизнь, основанного на научных положениях [13]; 2) управление предполагает общую организацию жизни, включающую аксиологический (выработка и постановка целей), организационный (формирование и деятельность специализированных структур власти) и нормативный (принятие общих правил поведения) аспекты, а также координацию усилий органов государства плюс надзор и контроль за общим ходом выполнения управленческих программ (учебно-научный стереотип); 3) функция контроля принадлежит всем государственным органам - так обычно утверждается в науке [14]. Интересно лишь то, что контрольная стадия управления не всегда замечается юристами, либо ей не придается правового звучания [15]; 4) по мере роста и специализации госаппарата самостоятельным элементом управления становится координация. «Необходимость координации в борьбе с преступностью определяется и тем, - пишет С.И. Гусев, - что решение вопросов, относящихся к какой-либо одной сфере общественной жизни, затрагивает и все другие» [16]. Мы же отметим следующий парадокс: суду принадлежит роль главного, последнего и решающего учреждения в правоприменительной цепочке. Казалось бы, ему и координировать работу ведомств, расположенных на нижних ступенях юридической лестницы. Ан нет, соображения беспристрастности судопроизводства, интересы сохранения доверия конфликтующих сторон к государству как бы блокируют саму возможность того, чтобы суд возглавлял, координировал, руководил процессом борьбы с преступностью. Вероятно, из этих соображений пунктом 2 ст. 1 ФЗ «О прокуратуре Российской Федерации» именно на нее возложена обязанность координации деятельности многочисленных ведомств по борьбе с преступностью; 5) самостоятельным элементом государственного управления является надзор. В нашей стране этот прием управления в первую очередь ассоциируется с деятельностью прокуратуры, которая
на данном участке предстает как проверка соблюдения законов в управленческой (исполнительнораспорядительной) деятельности юридических лиц (кроме суда и высших органов власти) и при самостоятельном издании ими правовых актов.
Сложившаяся в нашей стране практика управления свидетельствует, что надзор представляет инициативную практику проверок законности в деятельности огромного круга управленческих субъектов, организационно не подчиненных проверяющей инстанции, а завершаются эти проверки весьма мягко - предложением устранить выявленные нарушения; возможности прямого дисциплинарного влияния на законоотступника у надзирающей организации нет. Наложим эти соображения на судебную сферу. Суд - традиционно юрисдикционный орган, назначение которого рассматривать споры и конфликты, а не заниматься их предупреждением. Раздача оценок юридически значимому поведению физических и корпоративных лиц на досудебной стадии низводит суд до уровня банального управленца и лишает последующую (более привычную и важную) юрисдикционную практику суда ореола беспристрастности (ведь большинство эксцессов все равно придет за официальным разрешением в его «руки»).
Надзор в исполнении суда до последнего времени рассматривался, да и сейчас рассматривается, как некоторым образом внутреннее (корпоративное) дело: проверка законности и обоснованности вступивших в законную силу приговоров и решений, вынесенных на нижней ступени судейской лестницы (гл. 48 УПК РФ). На такое понимание косвенно ориентирует и Конституция РФ (ст. 126), где говорится именно о надзоре Верховного Суда РФ за судами общей юрисдикции. Но здесь присутствует одна логическая неловкость: надзор в традиционном понимании адресуется чужому ведомству, а в рамках судебной деятельности он подразумевает внутреннюю проверку качества работы. Тем не менее выдача судом разрешений на меры пресечения и следственные действия может быть обозначена и надзорной практикой, поскольку этот термин легально применим и к прокуратуре, и к суду, поскольку в науке надзор зачастую отождествляется с контролем [17].
Wo Begriffe fehlen, da stellt ein Wort zur rechten Zeit sich ein [18]. Уточним, наконец, возможность оценки судебных санкций на досудебной стадии как разновидности контрольной деятельности. Обратимся к науке и дадим краткий мониторинг ее соображений по контролю вообще и его
государственно-правовому подвиду, в частности. 1. Говорят, что контроль - это явление, безусловно, относящееся к государственному управлению [19]. При этом он может быть рассмотрен как стадия управленческого цикла (если оценивать контрольную деятельность по отношению к отдельным актам) или как функция управления (если иметь в виду постоянную, целенаправленную и обособленную практику) [20]. Поскольку судебные разрешения на меры пресечения или следственные действия осуществляются по отдельным уголовным делам, но не избирательно, то есть входят в круг постоянных обязанностей суда, мы можем оценить эту практику одновременно и как стадию управления расследованием уголовного дела, и как функцию правосудия. 2. «Контроль не представляет сам по себе первичной деятельности; он касается той деятельности, которая осуществляется независимо от контроля» [21]; он «всегда имеет вторичный, производный, внешний характер, поскольку касается деятельности, которая уже существует вне и независимо от его осуществления» [22]. В нашем случае это не так: обвинительная власть обязана испрашивать разрешения у суда, а последний не может отказать в рассмотрении ходатайства. Таким образом, суд выступает quasi соучастником или санкционером предварительного расследования; без него следствие не получит хода; разрешение либо отказ на обвинительные акции входят в первичную деятельность (уголовное преследование) в качестве органичного элемента.
3. Наиболее типичны следующие взгляды на содержание контроля и его назначение в обществе: а) корректировка подконтрольного объекта для пресечения отклонений в его функционировании от заданных параметров [23]; б) универсальное средство обратной связи [24]; в) составной элемент политического руководства обществом или политикоуправленческого процесса [25]; г) средство работы с кадрами, обобщения передового опыта, исправления ошибок (В.И. Ленин); д) балансир социального неравенства и средство устранения конфликтных ситуаций [26]; е) особая мера воздействия «с целью устранения негативных и развития позитивных процессов (с точки зрения субъекта контроля)» [27]. 4. Как предупреждение об особом понимании судебного контроля звучат следующие соображения: а) чисто юрисдикционная деятельность традиционно обособляется от контрольно-надзорной или проверочной [28]; б) контрольно-надзорный способ пра-вообеспечения, наряду с организационной и правоохранительной деятельностью, входит в третью
основную форму права и как бы противополагается традиционному арбитражу [29]; в) «сущность и назначение контроля выходят за рамки юрисдикционной деятельности, так как он не всегда связан с правонарушениями, а главное его назначение состоит в обеспечении согласованности запланированного и реально осуществимого» [30].
5. Контроль классифицируется по видам госор-ганов (парламентский, органов государственного управления, судебный, прокурорский), по характеру (общий и специализированный), по стадиям (предварительный, текущий и последующий) и по организационной взаимосвязи контактирующих учреждений (внутренний - ведомственный либо внешний - надведомственный). Понятно, что применительно к судебным санкциям на меры пресечения и следственные действия позволительно говорить о специализированном, предварительном и внешнем судебном контроле. При этом в науке особо отмечается, что: а) ведомственный контроль обладает наибольшими возможностями в плане эффективности воздействия на проверяемый объект
- из-за прав на дисциплинарные санкции и вмешательство в оперативную деятельность [31]; б) среди правовых средств контроля универсальным почитается проверка, а дополнительными - лицензирование и регистрация [32], о санкциях либо разрешениях не упоминается, они традиционно относятся к надзору; в) «органы, осуществляющие контроль, обязательно втягиваются в орбиту общего или отраслевого управления» [33]. Добавим к этому предупреждение А.В. Мицкевича о том, что расширение компетенции судов (по административным делам. -
А.Б. и О.Б .) может повлечь за собой подмену судом органа государственного (отраслевого) управления [34]. Следственно, судебный контроль опасен возможностью превращения типично юрисдикционного учреждения в исполнительно-распорядительную инстанцию; г) контроль обычно рассматривается как средство борьбы с бюрократизмом и ведомственностью. Однако в нашей стране мы и контроль способны обюрократить. В специальной литературе по управлению и контролю приводится показательный пример из советской эпохи, когда на одном из тракторных заводов за год побывало 79 комиссий, в результате чего контролеры трудились на производстве 499 дней и отвлекли от прямых обязанностей 507 инженерно-технических работников и служащих почти на 2 тыс. человеко-дней. Сегодня чрезмерная проверочная активность демонстрируется государством по отношению к субъектам предпринимательства. В любом случае уместно и полезно
предупреждение А.И. Рябко о том, что передозировка контрольных полномочий опасна, ибо «тотальный контроль способен породить конформизм и социальную деградацию» [35].
Но вернемся к нашей теме и скажем: хорошо, что в принятии решения о применении мер пресечения или отдельных следственных действий соучаствуют лишь органы предварительного расследования, прокуратура и суд. Бог миловал от большего числа соуправленцев, от вавилонского управления, которое наблюдается, например, на таможенной границе, где обращаются несметные товарные и денежные ценности, что здорово гипнотизирует власть, и где прописано поэтому безмерное количество инспектирующих, контролирующих и надзорных органов. Не лучше ситуация и в других сферах. Доктор политических наук и адвокат, ознакомившись с функционированием административной машины столицы, одарил читателей следующими откровениями: «условно феномен постсоветской России может быть обозначен как эффект спящего права. Российское законодательство не столько нарушается, сколько не действует»; существует разрыв между объемом формальных требований, которые предъявляются системой к гражданину ... и внутренними ресурсами самой административной системы, ее возможностями обеспечить выполнение этих требований»; «российская правовая система оказывается больна «непроходимостью правоприменительного тракта»; «разгосударствление
- вот единственно возможный лозунг сегодняшнего дня» [36].
6. Теперь обратимся к законодательным текстам, которые регламентируют процедуру получения в суде разрешений на применение отдельных мер пресечения и производство отдельных следственных действий. В части 2 ст. 22 Конституции говорится, что арест, заключение, содержание под стражей осуществляются только по решению (выделено нами. - А.Б. и О.Б.) суда. Аналогично в ч. 2 ст. 29 УПК РФ сказано, что «только суд, в том числе в ходе досудебного производства, правомочен принимать решения» (выделено нами. - А.Б. и О.Б.)
- далее называются те акции органов предварительного расследования, которые нуждаются в подобном санкционировании. С учетом проанализированного материала можно заключить: переданное в ведение суда полномочие разрешительного характера не вполне корректно именовать судебным контролем; предпочтительнее называть новую процессуальную функцию предварительным или досудебным санкционированием, либо особым, либо внешним надзором по уголовным делам.
Et quis custodit custodes ipsos? [37]. В ходе идущей судебно-правовой реформы стало чуть ли не правилом хорошего тона противопоставлять прокуратуру (профильная надзорная инстанция, ex officio пекущаяся о публичном интересе) суду, рассматривая первый государственный орган узурпаторской машиной, мешающей справедливому и мудрому арбитражу. Что это противополагание некорректно, писалось и говорилось не раз: «как проводник законности, прокуратура кровно заинтересована в сильной и независимой судебной власти»; «поскольку именно суд делает вывод о правомерности или необоснованности прокурорской оценки, надзор прокуратуры может выступать гарантом законности лишь в той мере, в какой он опирается на судебную власть и поддерживается ею» [3S].
Но дело не только в этом. Пропагандируя и осуществляя передачу прав на применение мер процессуального принуждения от прокуратуры суду, мы делаем ему медвежью услугу, да и юридическому укладу страны в целом. Получая частицу обвинительной власти (санкционирование арестов, обысков и пр.), суд утрачивает ореол беспристрастности для будущего арбитража по этому же уголовному делу в отношении того же лица. Но это не все. Вглядимся в уже происшедшие судоустройственные и процессуальные перемены и увидим, что в стране последовательно: отменен выборный порядок формирования судейского корпуса (его призывает на службу исполнительная власть, а не население) [39]; введена единоличная процедура рассмотрения отдельных категорий уголовных дел, чего прежде не было [40]; сохраняется административный порядок распределения дел для слушания внутри суда его председателем; прокуратура утратила право надзора за законностью и обоснованностью судебных решений и оно никому не передано; вероятность юридической ответственности судьи за производственный брак и злоупотребления почти уравнялась с шансами осуществления президентского импичмента. Усилили ли эти меры в совокупности расчеты на беспристрастность судебных вердиктов, принесут ли они больше надежд на чистоплотность власти исстрадавшемуся обществу? [41]. На что будем теперь надеяться - на совесть судей? Или уповать на ведомственный контроль (кассационное, надзорное, апелляционное производство), что всегда хуже внешнего надзора? Объективнее ли надзорный протест председателя областного или краевого суда на кассационное определение своего коллеги по труду, чем аналогичная реплика из обвинительного ведомства, скромно именуемая по УПК (ст. 402) надзорным представлением?
Судебная санкция по ходатайству - это и акт недоверия прокуратуре, который она частично заслужила из-за прежде неконтролируемого увлечения принудительными мероприятиями на стадии расследования. Но недостатки раздуты до размеров глазного бревна. Можно утверждать, что все годы реформ в стране искусственно монтировался социальный психоз особого рода - предубеждение к госаппарату, в первую очередь к его принудительному сектору и к тем учреждениям, которые ex officio должны печься об общественном интересе. Теперь судьи должны приготовиться к тому, что поток общественного негодования (в случае удовлетворения прокурорских ходатайств) хлынет и на них. Нападки на единый государственный порядок и контрольно-надзорную функцию власти, частично переложенную на плечи суда, помноженные на азартное окумиротворение личности и превознесение ее прав и свобод, скоро приведут к старинному вопросу об условиях возбуждения криминального преследования вообще, а не только применения его отдельных фрагментов. Прокуратуре сегодня почти отказано в доверии работать с населением; ее удел - надзор за корпоративными организациями и отдельными должностными лицами. Обычно выделяется следующая аргументация: «то, что прокурор может сам обратиться в суд, если по крайней мере создается угроза общественному порядку, не вызывает возражений в принципе, однако эта роль не должна подменять права граждан обратиться к судье напрямую. Нельзя считать конструктивным такой подход, когда упор делается на прокуратуру, а не на возможность обжалования в судебном порядке» [42]. Почему же мы лишаем граждан права инициативно возбуждать перед судом вопрос о нарушении их прав обвинительной властью, а обязываем суд всякий раз, выказывая подозрение органам предварительного расследования и прокуратуре и не считаясь с мнением подозреваемого/обвиняемого либо потерпевшего, подвергать судебному рассмотрению готовящийся акт обвинительной власти?
Истина - в оттенках. В эпохи реформ всегда присутствует опасность резких шагов, забвения благоразумия, игнорирования единственно возможной для юриста идеологии под названием «золотая середина». В нашей же стране, перманентно переживающей революции, государственные перевороты, перестройки, реформы и прочую неэволюционную дрянь, вероятность отхода от принципа «не навреди» в сфере государственного управления так велика. Посему затронем еще несколько «острых
углов» [43] уголовного судопроизводства, связанных с передачей суду части бывших надзорных полномочий прокуратуры. 1. Управление и контроль, как известно, адресуются и обществу, и самому государству. Триумфальное шествие по планете идеологии прав и свобод человека и гражданина затронуло и Россию. В нашей стране азартно, в обстановке официального ликования, приживляются базовые ценности англосаксов, выстроенные на разрешительном принципе. В основном это приводит к тому, что сфера государственного контроля за социумом сужается либо затрудняется; напротив, устраиваются дополнительные формы слежения за управленческой деятельностью - как гарантия против нарушения прав людей; одновременно область автономного поведения личности, не подвластная государству, расширяется. Становится модным контролировать власть. На фоне количественного и качественного роста преступности эта тенденция приобретает черты дисбаланса. Гипертрофия частных благ и интересов строилась в расчете на положительную саморегуляцию, то есть законопослу-шание индивидов. Но они этого не демонстрируют.
Проблема приобретает геополитические размеры. Что дало на мировом уровне ослабление государственного контроля за населением и безоглядное следование космополитическому стандарту превосходства частных прав над общинными потребностями, хорошо показано в великолепной работе российского криминолога: неуклонный рост преступности и повышение степени ее общественной опасности объясняется отставанием социальноправового контроля; в мире имеет место «желаемая гуманизация уголовного правосудия и нежелательное ослабление борьбы с преступностью»; «политическая и экономическая свобода не может существовать с петлей преступности на шее»; выход из криминального капкана «лежит в расширении и углублении социально-правового контроля над противоправным поведением»; «если . общество не найдет в себе сил и средств ювелирного решения сложной двуединой задачи эффективности и гуманизма, то преступность может превратиться в социальную чуму третьего тысячелетия, в диктатуру пятой, а потом и единственной власти» [44]. Таким образом, присмотр власти за населением не менее важен, чем организация внутреннего, перекрестного контроля одних органов государства за другими.
2. Нет никакого секрета в том, что обновление прокуратуры, олицетворяющей обвинительную власть в уголовном процессе, проходит по линии сокращения ее полномочий. В частности: она лишена
прежнего права законодательной инициативы и обращений в Конституционный Суд; из общего надзора исключен контроль за юридически значимым поведением граждан; вместо получения прокурорской санкции органы предварительного расследования вынуждены теперь обращаться с аналогичным ходатайством в суд; произошло превращение прокурора из надзирателя за судом в участника судопроизводства. Не все эти меры получают понимание и поддержку в прокурорско-следственном корпусе [45], но его возражения гасятся современным общественным мнением и господствующими идеологическими ветрами.
Тут полезно вспомнить, что в соответствии с современными принципиальными установками уголовного процесса истина по любому уголовному делу должна добываться в суде, но под флагом равноправного и корректного соперничества двух основных сторон - обвинения и защиты (ст. 15 УПК). При этом служебная реакция на преступление одной стороны (прокуратуры) в последние годы жестко лимитируется, облагается все новыми стеснениями и контролируется, а процессуальное поведение другой - во многом определяется самодисциплиной адвокатов, их профессиональным уровнем и договоренностями с доверителем. Присутствует ли гармония в такой концепции процессуального соперничества сторон за юридическую правду? Или все объясняется государственным кафтаном прокурора и партикулярным платьем адвоката? А, может, асимметрия в регламентации идет от того, что прокурор уполномочивается государством на уголовное преследование, надзор за дознанием и следствием, а также на поддержание государственного обвинения в суде (ст. 37 УПК), в то время как адвокат всего лишь допускается к участию в уголовном деле (ст. 49 УПК)? Мораль: одностороннее контролирование обвинения автоматически пользы не принесет - ни правам граждан, ни поискам истины, ни расцвету защиты (адвокатуры) и ее престижа.
3. Правовая оценка новых участков судебного контроля, и это обстоятельство лежит на поверхности, во многом зависит от положения прокуратуры в государственном механизме современной России. А оно уникально. Уникально настолько, что предшествующие натужные разговоры о различении внутреннего и надведомственного контроля, о важности юридисдикционной девственности суда, о терминологической чистоте в отношении государственного управления, о непреложности идеи разделения властей и пр. как бы перечеркиваются
конституционно-правовым статусом прокуратуры. Как свидетельствует К.Ю. Яровиков, о прокуратуре, как важнейшем отечественном инструменте управления, отцы Конституции 1993 года вспомнили лишь в последний момент и по настоянию Генерального прокурора; а, вспомнив, отнесли сие ведомство к судебной власти, что совершенно противоестественно [46]. Неестественно, но закреплено в Основном законе страны (ст. 129 Конституции, посвященная прокуратуре, помещена в главу 7 под названием «Судебная власть»).
В.А. Четвернин и О.А. Шварц, рассмотревшие вопрос о конституционном статусе прокуратуры, предупреждают против ложного толкования ст.129 Конституции таким образом, что прокуратуру можно лишить части ее традиционных надзорных полномочий и наградить судебными прерогативами. Все просто: «создатели Конституции просто не знали, куда поместить эту статью (специальная глава в Конституции не соответствует государственноправовому статусу прокуратуры, а Президенту и Правительству прокуратура подчиняться не должна). И поскольку ранее в России прокуратура и суд составляли элементы одной карательной системы, то статью о прокуратуре поместили в главу «Судебная власть» [47]. Счастье, что этим неловким конституционным ходом анализируемая нами проблема не уничтожается вовсе: испрашивает судебную санкцию не прокурор с неопределенным государственно-правовым статусом, а органы дознания и следствия; они же пока точно не записаны в судебное ведомство.
4. Строго по тексту уголовно-процессуального закона судья выдает разрешение на производство отдельных следственных действий и применение отдельных мер пресечения, а не просто контролирует самостоятельную деятельность в этом направлении органов дознания и следствия. Но за качество принимаемых решений обычно отвечает автор, а не контролер: таковы нравственно выстраданные правила управления и общежития.
Что делать? - просящийся в строку излюбленный вопрос национальной интеллигенции. Вот мы и подошли к необходимости формулирования выводного знания. На наш взгляд, утвердительно можно говорить о следующих итоговых позициях. 1. Проявляя себя юридически значимым образом на стадии предварительного расследования, суд уоіє^-поіє^ вступает в область классической исполнительно-распорядительной деятельности органов государственного управления; от этого судьи (и наука) яростно открещивались все пре-
дыдущие годы, пытаясь сохранить за собой бремя чистого разбирательства конфликтов и споров по доказательственной базе, самостоятельно собранной сторонами процесса [48]. Соображения беспристрастности правосудия должны остаться главной доминантой и сегодня - при оценке мер по (пере) распределению полномочий внутри госаппарата. Весьма желательно оставить за судом только юрисдикционные обязанности, по возможности освободив его от самостоятельного выбора и применения санкций (за исключением уголовного наказания) и контрольных полномочий. Жаль, что на основании последних законодательных решений суд втягивается в деликтную часть государственного управления, что предупреждения специалистов о нецелесообразности [49] или даже вредности [50] этой акции не были услышаны.
Судьям отписано к рассмотрению огромное число дел об административных правонарушениях (ст.ст. 22.1 и 23.1 КоАП), только им позволено применение 5 из 8 административных наказаний (ст.ст. 3.6, 3.7, 3.8, 3.9 и 3.11 КоАП). По воле законодателя суд попал в длинный список органов отраслевого управления (58 видов - от милиции до Государственной семенной инспекции и органов, контролирующих наименования географических объектов). В то же время прокуратура, записанная по Конституции в судебное ведомство, в список рядовых правоприменителей не попала, а сохранила за собой традиционное надзорное положение (ст. 24.6 КоАП) [51].
2. Рассмотрение ходатайств обвинительной власти о выдаче разрешений на производство отдельных следственных действий и применение самых острых мер пресечения, с учетом сложившейся государственно-правовой реальности и традиционных управленческих представлений, можно относить к контрольным полномочиям с большими оговорками и натяжками (деятельность по закону, а не по собственной инициативе; не связана с проверкой выполнения ранее вынесенных собственных решений; не сопряжена с правом дисциплинарного воздействия на проверяемых должностных лиц и т.д.). Вопреки накопленной управленческой культуре суд включается в оценивание работы (законности и обоснованности) других ведомств, в то время как «сущность контроля состоит в том, что субъект управления осуществляет учет и проверку того, как управляемый объект выполняет его (выделено нами
- А.Б. и О.Б.) предписания» [52].
3. В управленческой науке считается за истину, что судебный (арбитражный) контроль и прокурорский надзор - две самостоятельных и независимых
друг от друга ветви проверочной деятельности государства, так называемые «особые контрольные производства». Новые полномочия суда в отношении санкционирования акций обвинительной власти вторгаются в традиционную сферу прокурорского надзора. Такое замещение или экспансия могут быть оправданы лишь (сравнительными) достоинствами судебных процедур перед технологиями дознания, следствия и прокурорского реагирования; все иные мотивы подконтрольности будут ущербными или оскорбительными для государственных учреждений. Преимущества судебной процессуальной формы давно известны: равноправие и состязательность тяжущихся сторон, гласность разбирательства, коллегиальность решения. Логичны ожидания, чтобы все эти преимущества в случае замещения судебным «контролем» прокурорского надзора будут непременно сохранены.
4. Согласие либо отказ суда на проведение следственных мероприятий, составляющих содержание профессиональной деятельности органов предварительного расследования, в определенной мере перекликается с гражданско-правовым институтом «действия в чужом интересе без поручения» (гл. 50 ГК РФ). Конечно, при некотором внешнем сходстве, разница в уголовно-процессуальном и цивилистическом регламентах существенна: а)
действие в чужом интересе без поручения - удел взаимоотношений частных лиц, не рассчитано на применение к деятельности государственных органов в рамках их компетенции (ч. ст. 980 ГК РФ); б) судебный «контроль» производится на основании прямого предписания закона, а сравниваемое с ним гражданско-правовое обязательство осуществляется добровольно и по моральным соображениям [53]; в) уголовно-процессуальная норма требует ходатайства заинтересованной в санкции стороны, а гражданское право - последующего уведомления лица о несогласованной с ним, но предпринятой в его интересах услуге (ст. 981 ГК); г) гражданско-правовое самовольство подлежит последующей оценке с участием обладателя удовлетворенного или спасенного интереса (ст.ст. 983-989 ГК), а судебное решение по УПК императивно для хозяйничающих в уголовном деле дознавателя, следователя и прокурора. И т.д. и т.п. Но в затеянном сравнении есть свой сухой остаток, то, что Р. Иеринг называл концептуальным духом или влиянием права. Настоящий гражданско-правовой институт может быть полезен уголовному суду своей установкой на рачительность употребляемой власти, на учет профессиональной предназначенности и чести друго-
го ведомства, чье ходатайство проверяется. Уи^о, следует не упиваться правом на санкцию, а употреблять его с пониманием общих принципов уголовного процесса, социального смысла уголовного преследования.
5. Расширение «судебного поля» в рамках единой государственной деятельности по управлению обществом можно увязывать и с особенностями российского разделения властей по Конституции 1993 года. Асимметрична у нас не только Федерация; «конституционное соотношение исполнительной и законодательной властей в Российской Федерации можно определить следующим образом: грубейшее нарушение разделения властей в пользу власти исполнительной» [54]. Можно поэтому понять ведомственное удовлетворение содержанием судебно-правовой реформы [55] и поддержать возвышение суда - как противовес мощи исполнительно-распорядительных органов России.
Лучше позже, чем никогда. Конечно, сомнения и сетования о нестандартности судебного контроля - работа, что называется, в задний след. Решение об обязательности употребления отдельных следственных мер лишь через суд закреплено не только в УПК (ст.ст. 29, 108, 165), но и в самой Конституции (ст. 22). Процессуальный норматив заказан Основным законом страны, звучит поэтому императивно, подлежит безусловному исполнению, а не критике. Но исполнение судом нестандартных полномочий может и должно облагораживаться страховочными конструкциями. К их числу в нашем понимании можно отнести следующие меры:
А) Частичной нейтрализации исполнительнораспорядительного характера разрешительного (досудебного) производства по уголовным делам служат те обстоятельства, что контролируются полномочия госоргана, а не права частника, что ограничение судом самостоятельности обвинительной власти предпринимается как гарантия прав и свобод граждан, а не для защиты других ценностей [56]. Эти соображения должны стать путеводной звездой и одновременно ограничителем для уголовного суда при выдаче (отказе) разрешений на следственные акции;
Б) Безусловным мотивом частичной замены прокурорского надзора за предварительным расследованием на судебный контроль служат ранее упоминавшиеся гарантии беспристрастности, которыми снабжена судебная процессуальная форма. Разумно предположить их сохранение и обязательность при рассмотрении ходатайств о применении мер пресечении и производстве следственных дей-
ствий. А этого как раз и нет: разбирательство заявленных ходатайств производится судьей единолично (ст.ст. 108, ч. 4 и 165, ч. 2 УПК), а в случаях со следственными действиями и в усеченном составе
- только следователь и прокурор вправе участвовать (ч. 3 ст. 165 УПК) в рассмотрении своего обращения. Не отрицая с порога данных ограничений судебной процессуальной формы, особенно второго, все-таки обратимся к коллегам по юридическому цеху с предложением о тщательной и всесторонней оценке установленных законом процедур по выдаче судом разрешений обвинительной власти;
В) Втягиваясь в оценивание обоснованности притязаний обвинительной власти еще в период расследования, суд подает повод для сомнений в беспристрастности (последующих) собственных правоприменительных решений (приговоров и определений). Удовлетворил ходатайство ранее -соответствующий угол зрения на деликт сохранится до вынесения приговора. Именно в таком чернобелом варианте судит о способности суда сохранять свою процессуальную независимость обыватель. Законодатель знает о подобных предубеждениях в народной среде и откликнулся на них запретом участия судьи в рассмотрении уголовного дела по первой или второй инстанции либо в порядке надзора, - если на досудебной стадии судья, в частности, принимал решение о применении к подозреваемому или обвиняемому меры пресечения (ч. 2 ст. 63 УПК). За сим грядет отвод либо самоотвод. А аналогичные правовые последствия в отношении решений о производстве отдельных следственных действий? - о них законодатель молчит. Хорошо, если процессуальная наука займется оценкой допустимости такой нормативной избирательности в отношении двух близких контрольных полномочий суда;
Г) Очистительная эпоха европейского Возрождения подарила человечеству основополагающее начало государственного строительства - идею обязательного деления управленческих полномочий между отдельными обособленными друг от друга, хотя бы в организационном отношении, учреждениями. Затхлое средневековье убедительно доказало опасность сосредоточения гигантской власти в одних руках; это развращает элиту и вредит обществу [57]. С тех пор принцип разделения властей трактуется почти в первозданном виде: чаще говорят лишь о трех ветвях власти (законодательной, исполнительной и судебной), а их раздельное обустройство объясняется необходимостью рассредоточения полномочий. Современность усложнила
эту нравственно-политическую установку. Самостоятельных и независимых властей стало заметно больше: сегодня, в частности, говорят об учредительной [58], контрольной (надзорной) и информационной (СМИ) власти [59]. Да и расфасовку прерогатив следует понимать не как механический дележ прав и ответственности, на чем обеспечение порядочности власти якобы и завершается, а лишь как стартовое условие, после чего начинается соревнование различных управленческих структур за голоса избирателей, за приязнь населения, за общественный престиж своего министерства (ветви власти). Эта глубинная причина диффузии власти именуется поэтому системой сдержек и противовесов.
Сегодня судебный контроль пышно именуют обязательным признаком демократической юстиции, говорят об универсальности судебной власти (по территориальному, предметному, субъектному и темпоральному признакам) [60], призывают специалистов и обывателя видеть в правосудии три самостоятельных формы - юрисдикция, судебный и конституционный контроль [61]. При этом появление судебного контроля объясняется следствием разделения властей. Повинуясь этому принципу, суд вступает во внутригосударственную борьбу ведомств, олицетворяя своим поведением систему сдержек и противовесов. А лучше бы биться за право (естественное и позитивное), показывая чисто юрисдикционной деятельностью несовершенство правотворческих актов и слабости государственного управления. В противном случае собственная правоприменительная практика суда может утонуть в ширящихся контрольных полномочиях.
Зададимся в связи с этим вопросами: есть ли смысл говорить о существовании обвинительной и защитительной ветвей власти и о соперничестве между ними?; применим ли термин «власть» к адвокатуре, то есть организации негосударственного характера?; и не есть ли ущемление обвинительной власти в форме судебного контроля за ее акциями средством уравнивания (компенсации) полномочий прокуратуры и защиты, то есть будущих сторон судебного разбирательства?;
Д) И последнее - о возможном варианте исполнения конституционного предписания о судебном порядке применения отдельных следственных мер. Известно, что это новшество проникло к нам из западной государственно-правовой традиции: «исключительная компетенция судов решать вопросы, связанные с ограничением основных прав, является инструментом и в то же время символом максимальной защищенности основных прав.
на Западе исключительная компетенция судов, как правило, устанавливается лишь в отношении случаев лишения свободы, а также в ситуациях, связанных с вмешательством в личную жизнь и принципом неприкосновенности жилища.» [62]. Менее известно, что советы и предложения иностранных экспертов по праву часто бывают алогичными, неадекватными, глупыми [63]. Наконец, будет известно, что некоторые конституционные регламенты, предписывающие судебные процедуры, были материализованы в проекте и на референдуме вопреки предупреждениям и опасениям зарубежных консультантов. Так случилось с исключительно судебным порядком лишения собственности. Начались правоприменительные трудности. Но «голь на выдумки хитра». Конституционный Суд России так истолковал ч. 3 ст. 35 Конституции, что судебное решение о конфискации может означать и последующее (после административных мер, обжалованных в суд) решение суда [64]. Рискнем предложить экстраполяцию этого приема на предусмотренную Конституцией судебную процедуру выдачи разрешений обвинительной власти на применение отдельных мер пресечения и производство отдельных следственных действий.
Итак, введение разрешительной судебной процедуры для применения самых болезненных мер предварительного расследования затрагивает целый комплекс проблем - синкретического единства частных и общественных интересов, системы сдержек и противовесов в государственном управлении, согласования процессуальных и судоустройствен-ных мер с состоянием преступности и правопорядка в стране, государственной идеологии в области управления обществом и уголовной политики, базовых принципов и ценностей уголовного процесса. Но мы - только в начале пути. Состоялось лишь правотворческое решение об обязательности судебной санкции на часть уголовного преследования, а связанные с ним правоприменительные трудности, проблемы и ошибки впереди. Если законодателем руководила мудрость, то не в меньшей степени нужна взвешенность и практике.
А потому вместо эпилога и в качестве противоядия от чрезмерной ретивости и односторонности в выполнении обсуждаемой новеллы заметим, что замена прокурорского надзора судебным контролем является и отрыжкой на десятилетия советского этатизма - неоправданного, широкомасштабного, инициативного присутствия власти в людских делах. Население подозрительно относилось к обвинительной деятельности прежде, и
ныне может перенести свои прошлые впечатления на судебный контроль. Так поступил бы, и по праву, любой народ. Но о нашем следует сказать особо: если уж отвергаться от чего-либо, то до конца, до того предела, когда все благое превращается в свою противоположность. «Русский Бог не всегда бывает богом осмотрительности и благоразумия», есть «Бог всего, что есть некстати» (П.А. Вяземский). Особо свойственны нашему национальному духу страсть к революционным качелям, благоволение к социальному риску, бесшабашное испытание собственной судьбы. Тонко и справедливо, но с горечью написал об этом отечественный духовник XX века: «одна черта, замеченная давно, действительно составляет несчастье русских: это во всем доходить до крайностей, до пределов возможного. Хорошо это или плохо? Не берусь судить. Но что Россия благодаря этой своей черте всегда находилась на грани чрезвычайной опасности - это вне всякого сомнения, как и то, что в России не было счастливого настоящего, а только заменяющая его мечта о счастливом будущем» [65].
Чиновный люд, в том числе юридический, во многом, если не во всем повторяет своими повадками и предпочтениями менталитет обывателя. А он известен: помимо воспетой производственной неаккуратности есть и ставка на «авось», и мление перед мнением начальства, и политические кампании, и подмена истинных результатов нужными для руководства цифрами. Эти очевидные вещи настолько значимы в нашем государственном управлении, что отдельные политические лидеры даже результаты реформ списывают на незнание национального фактора бывшим руководством России, младореформаторами и западными советниками. Во время лекции в Международном университете мэр столицы, в частности, утверждал, что «неудачи реформ есть закономерный результат небрежного отношения к российским реалиям, что западная традиция управленческого фольклора по грустной ошибке родилась не у нас, что для России нужны законы, предусматривающие неполучение результата еще на стадии постановки задач, что мы живем по правилу рискового оптимизма и принципу обязательной незавершенности, что наша отечественная цивилизационная среда любит небесную манну, крайности, вечный опыт разрушения, скорый энтузиазм, но никак не последовательную спокойную работу по должности, исполнение банальных операций. В общем, мы живем по законам Паркинсона» [66]. Будет очень печально, если введенный судебный контроль испортит практика - ретивостью,
односторонностью и прочими нерациональностями. Спаси и сохрани. Юридическая деятельность государства слишком важна для общества, чтобы извращать ее посредством копирования импортных стандартов или политическим угодничаньем.
Примечания
1. См. 11 пунктов ч. 2 ст. 29 УПК РФ 2001 г. // Собрание законодательства РФ. 24.12.2001 г., № 52 (часть I). Ст. 4921.
2. Как сказано в ч.3 ст.15 УПК, «суд не является органом уголовного преследования, не выступает на стороне обвинения или на стороне защиты. Суд создает необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав».
3. По мнению Н.М. Чепурновой, судебный контроль представляет собой «правовую форму реализации контрольной функции государства в сфере осуществления судебной власти.., осуществляемую в особом процессуальном порядке в целях восстановления и охраны прав и интересов человека и гражданина и всего гражданского общества» (Судебный контроль в Российской Федерации: проблемы методологии, теории и государственно-правовой практики. Ростов-на-Дону, 1999. С. 59). Е.А. Маштакова, в свою очередь, утверждает, что «правосудие - не единственная функция судебной власти. Наряду с правосудием судебной власти присущи функции судебного управления, контроля вышестоящих судов за деятельностью нижестоящих, контроля в государственном управлении, контроля за предварительным расследованием» (Теоретико-правовые вопросы государственного контроля в Российской Федерации: Автореф. ... дис. канд. юрид. наук. Волгоград, 2000. С. 20-21). См. также: Судебный контроль и права человека (Материалы российско-британского семинара, Москва, 12-13 сентября 1999 г.) М., 1996; Хаманева Н.Ю. Судебный контроль за реализацией прав граждан в сфере исполнительной власти. М., 1999. А В.В. Скитович исследуемый контроль именует юрисдикционным и рассматривает его как форму судебной власти (Судебная власть и административный акт: проблемы юрисдикционного контроля. Гродно, 1999).
4. Государствоведы не сомневаются в правомерности разговора о судебном конституционном контроле, выделяют несколько его признаков (См.: Овсепян Ж.И. Судебный конституционный контроль в зарубежных странах. Правовая защита Конституции. Ростов-на-Дону,
1992. С. 45-46), именуют Конституционный Суд РФ исключительным судебным органом судебного контроля (Чепурнова Н.М. Судебная власть в Российской Федера-
ции: проблемы теории и государственно-правовой практики // Автореф. ... дисс. докт. юрид. наук. Саратов, 1999. С. 40).
5. Несмотря на то обстоятельство, что организованные попытки власти противостоять правонарушениям имеют по продолжительности историю примерно такую же, как собственная государственно-правовая жизнь (см. об этом: Вицин С.Е. Системный подход и преступность. М., 1980. С. 36-39), а также ведущиеся доктринальные дискуссии о правомерности приложения термина «управление» к уголовному преследованию (Г. А. Аванесов такую возможность допускает, исходя из понимания преступности как конечного объекта управляющего воздействия. - Криминология. Прогностика. Управление. Горький, 1975. С. 349; В.Н. Кудрявцев придерживается той же точки зрения, рассуждает об организации борьбы с антиобщественными поступками людей, о планировании борьбы с преступностью, хотя и рекомендует брать слово «управление» в кавычки. - Причинность в криминологии (о структуре индивидуального преступного поведения). М., 1968. С. 151, 170-174; И.И. Карпец утверждал, что преступностью управлять нельзя, можно говорить лишь о процессе управления борьбы с нею. - Современные проблемы уголовного права и криминологии. М., 1976. С. 145), разговор об организации, планировании, контроле и управлении антикриминоген-ной деятельностью власти уместен.
6. Лапатухин М.С., Скорлуповская Е.В., Снетова Г.П. Школьный толковый словарь русского языка. М., 1981. С. 157.
7. Ожегов С.И. и Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка. М., 1993. С. 298.
8. Там же, С.866.
9. Юридический энциклопедический словарь. М.: Энциклопедия, 1984. С. 68.
10. Там же. С. 386-387.
11. Чаще всего приведенная сентенция подается как закон Хеллера, как одно из многочисленных язвительных приложений к основному закону Э. Мерфи о том, что неприятность обязательно случится, если только может случиться (См.: Таранов П.С. Управление без тайн. Симферополь, 1993. С. 338).
12. Можно назвать лишь некоторые крупные работы по теории управления в нашей стране: Дюрягин И.Я. Право и управление. М., 1981; Курашвили Б.П. Очерк теории государственного управления. М., 1987; Лунев А.Е. Теоретические проблемы государственного управления. М., 1974; Научные основы государственного управления в СССР. М., 1968; ПетровГ.И. Основы советского социалистического управления. Л., 1974; Пискотин М.И. Социализм и управление. М., 1984; Тихомиров Ю.А. Право и социальное управление в развитом социалистическом
обществе. М., 1978;ХалфинаР.О. Право как средство социального управления. М., 1988; Хан С.М. Управленческие отношения социализма. М., 1982 и др.
13. Афанасьев В.Г. Социальная информация и управление обществом. М., 1975. С. 114-118.
14. Основин В.С. Основы науки социального управления. Воронеж, 1971. С. 52; Шорина Е.В. Функции и принципы контроля в Советском государстве // Советское государство и право. 1969. № 11. С. 31.
15. Так, проф. Халфина Р.О. выделяет 5 стадий
управления с помощью права: стадия формирования
цели; дескриптивная, т.е. сбор и обработка информации для подготовки управленческого решения; прескриптив-ная, т.е. вынесение решения; реализация или организация исполнения решения; ретроспективная, т.е. обобщение и анализ результатов выполнения принятых решений . Можно лишь предполагать, что контрольные полномочия размещаются цитируемым специалистом в рамках ретроспективной стадии. (Право как средство социального управления. М., 1988. С. 86-87).
16. Гусев С.И. Координация деятельности правоохранительных органов по борьбе с преступностью // Советское государство и право. 1979. № 6. С. 20.
17. Специально обследовавший вопрос допустимости смешения надзора и контроля А.И. Рябко отмечал в итоге, что надзор «представляет собой частный вид властного. контроля, специализированного в какой-либо области реализации права» (Социальный контроль и его правовые формы (вопросы теории). Ростов-на-Дону, 1999. С. 137), с чем можно согласиться.
18. Где отсутствуют понятия, там заменяют их вовремя подвернувшимся словом - нем. Закон не знает понятия «судебный контроль», но и не обозначает никак новые разрешительные полномочия российского суда. В этих условиях доктрина извлекает из своих арсеналов слово «контроль» и запускает его в ход.
19. См., например: Бахрах Д.Н. Управленческий цикл // Правоведение. 1976. № 2. С. 46; Старосьцяк Е. Элементы науки управления. М., 1965. С. 40.
20. Студеникина М.С. Государственный контроль в сфере управления (проблемы надведомственного контроля). М., 1974. С. 12; Козлов Ю.М. Управление народным хозяйством в СССР. Ч. 1. М., 1969; Лазарев Б.М. Компетенция органов управления. М., 1973. С. 15.
21. Старосьцяк Е. Цит. соч. С. 197.
22. Горшенев В.М., Шахов И.Б. Контроль как правовая форма деятельности. М., 1987. С. 54.
23. Как писал В.Г. Афанасьев (Научное управление обществом. М., 1973. С. 240), контроль есть система наблюдения и проверки процесса функционирования соответствующего объекта с целью устранить его отклонения от заданных параметров. И.Ф. Константинов также
разумеет под контролем деятельность, направленную «на устранение расхождения между фактическими данными и моделью» (Народный контроль как функция социалистического управления. Л., 1969. С. 7).
24. Горшенев В.М., Шахов И.Б. Цит. соч., С. 23-24.
25. Тихомиров Ю.А. Государствоведение: проблемы и перспективы // Советское государство и право. 1984. №
6. С. 13.
26. Как утверждают известные американские психологи Э. Росс и Р. Паунд, право выполняет функцию социального контроля и регулятора, сдерживающего индивидуализм во имя цивилизации или социального инстинкта. (См.: Боботов С.В. Буржуазная социология права. М., 1978. С. 181-182).
27. Климов В.А. Социальный контроль в развитом социалистическом обществе. Саратов, 1984. С. 17; а также: Бачило И.Л., Катрич С.В., Сергиенко Л.А. Обеспечение порядка в управлении производством. М., 1986.
28. Н.Н. Вопленко выделяет 3 основных способа
правоприменительной деятельности: юрисдикцион-
ный, исполнительно-распорядительный и контрольнонадзорный. (Основные способы применения советского права // Актуальные проблемы юридического процесса в общенародном государстве. Ярославль, 1980. С. 30).
29. Алексеев С.С. Проблемы теории права. Курс лекций. Свердловск, 1972. С. 58-59.
30. Горшенев В.М., Шахов И.Б., цит. соч., С. 22.
31. Там же. С. 144: «вышестоящий орган, осуществляющий контроль, может изменять или отменять акты подчиненного органа вследствие их незаконности или нецелесообразности, вмешиваться в оперативную деятельность, принимать определенные меры для исправления недостатков, наказывать виновных».
32. Цит. соч., С. 88-109.
33. СтуденикинаМ.С. Цит. соч., С. 8.
34. См.: Мицкевич А.В. Субъекты советского права. М., 1962. С. 90-91.
35. Цит. соч., С. 134.
36. Пастухов В. Право под административным прессом в постсоветской России // Конституционное право: восточноевропейское обозрение. 2002. № 2(39). С. 105, 106-107, 109, 112.
37. А кто караулит самих сторожей? - лат.
38. Концептуальные вопросы развития прокуратуры в период правовой реформы в Российской Федерации // Законность. 1997. № 3. С. 7, 8.
39. В большинстве американских штатов в порядке общественного контроля за правосудием сохраняется выборность судей, а в России последними мерами лишь устранили региональные власти из процесса формирования корпуса федеральных судей.
40. А по ГПК РФ (№ 138-ФЗ от 14 ноября 2002 г.) институт народных заседателей, как форма коллегиаль-
ности и способ участия граждан в отправлении правосудия (ч. 5 ст. 32 Конституции) вообще упразднен.
41. Как говорил недавно один из вдохновителей и организаторов судебно-правовой реформы, «мы решили, что сама по себе независимость обеспечит нам все: добьемся ее - будет честный, неподкупный, принципиальный судья. Но это утопия. Надо реалистично подходить к личности самого судьи. Он такой же гражданин, как и мы с вами. И он подвержен тем же искушениям и слабостям, как и мы» (Яшманов Б. Судебной реформе быть? Интервью с Дмитрием Козаком // Российская газета. 2001. 1 ноября).
42. Конституция Российской Федерации: Проблемный комментарий // Отв. ред. В.А. Четвернин. М., 1997. С. 527.
43. Терминология проф. В.Т. Томина (См. его: Острые углы уголовного судопроизводства. М., 1991).
44. Лунеев В.В. Преступность XX века. Мировые, региональные и российские тенденции. М., 1999. С. 459, 473, 475, 480.
45. См. итоги анкетирования государственных служащих из 17 субъектов РФ в статье В. Бессарабова. Место прокуратуры в государственном механизме современной России // Законность. 1999. № 10. С. 40-45.
46. Яровиков К.Ю. Надзорная функция прокуратуры: история и проблемы развития // Государство и право. 1999. № 11. С. 70-71.
47. Конституция Российской Федерации: Проблемный комментарий. С. 526.
48. Если в 1947 году М.Д. Шаргородский относил суд и прокуратуру к типичным органам государственного управления и предлагал располагать нормы о посягательствах на их работу в главу о преступлениях против порядка управления (Система Особенной части Уголовного кодекса РСФСР // Соц. законность. 1947. № 6. С. 5), то позже стала преобладающей мысль, что «органы, осуществляющие правосудие и способствующие ему, интересуют законодателя не как звено госаппарата и не как отрасль государственного управления, а как особый «механизм», выполняющий задачи исключительной важности». (Власов И.С. Об объекте преступлений против правосудия // Учен. записки ВНИИСЗ. Вып. 1 (18). М., 1964. С. 100).
49. См. об этом: Студеникина М.С. Цит. соч. С. 153155.
50. Столманов А.И. Административное право и судебные методы охраны субъективных прав граждан СССР: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 1971. С. 244.
51. Помещение суда в сферу управления (даже под контрольным флагом), хотя бы и в ее деликтную часть, стало возможным и благодаря сумбурным представлениям науки. Оправдание судебного производства по адми-
нистративным правонарушениям и судебного контроля видят в необходимости: разгрузить от тяжеловесной и малопривлекательной работы Конституционный суд и суды общей юрисдикции (Конституция Российской Федерации: Проблемный комментарий, С.262); «сделать милицию более почтительной к судебной власти» (Питер Г. Соломон мл. Судебная реформа Путина: не только независимость, но и подотчетность судей. // Конституционное право: восточноевропейское обозрение. 2002. № 2 (39). С. 37); защищать права граждан и воспитывать законодательную и исполнительную власть (Михаил Краснов. Актуальна ли концепция судебной реформы?, там же, С.59); снять барьеры для развития предпринимательства и оказать глубокое влияние на работу каждого чиновника (Гадис Гаджиев, там же, С.61); ограничить административный произвол (Бербешкина З.А. Справедливость как социально-философская категория. М., 1983. С. 53) и др. Уже из этого перечня взглядов видно, что доктрина ставит перед судом многочисленные управленческие и воспитательные задачи, в которых тонет классическая юрисдикционная компетенция.
52. Горшенев В.М., Шахов И.Б. Цит. соч. С. 23. Напомним и о поучительной истории, связанной с попыткой формализовать контроль исполнения решений Конституционного Суда РФ (что является абсолютной необходимостью и обсуждалось с 1992 года) путем возложения этой обязанности на этот орган. В ходе обсуждения президентского законопроекта 2001 года последовательно: Конституционный Суд обвинили в попытке захвата парламентской власти; пытались поручить исполнение его решений Минюсту; Конституционному Суду запретили указывать в его решениях механизм их исполнения и ответственных органов и должностных лиц; этот орган конституционного правосудия едва не превратился в совещательное учреждение; началась конфронтация между Конституционным и Верховным Судами РФ и между судьями Конституционного Суда (См. об этом: Трошев Алексей. Принятие закона о механизме исполнения решений Конституционного Суда Российской Федерации // Конституционное право: восточноевропейское обозрение. 2002. № 2 (39). С. 39-47).
53. Гражданское право: Учебник. Часть II // Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М., 1997. С. 670.
54. Конституция Российской Федерации: Проблемный комментарий. М., 1997. С. 95 (В.А. Четвернин).
55. Ершов В. Третья - не значит третьесортная // Юридический вестник. 1993, № 12-13.
56. И в этом кроется самое сильное оправдание судебного вмешательства в чужую профессиональную деятельность. Ведь, как заметил В.С. Соловьев, отношения личности и государства (в данном случае - органов предварительного расследования и предполагаемого преступника) всегда проходили через жертвы. Довольно жертв.
57. «Если она (судебная власть. - А.Б. и О.Б.) соединена с законодательной властью, - писал Монтескье в трактате «О духе законов» (1748 г.), - то жизнь и свобода граждан окажутся во власти произвола, ибо судья будет законодателем. Если судебная власть соединена с исполнительной, то судья получает возможность стать угнетателем. Все погибло бы, если бы в одном и том же лице или учреждении. были соединены эти три власти». (цит. по: История политических и правовых учений. М., 1996. С. 288).
58. Энтин Л.М. Разделение властей (опыт современных государств). М., 1995. С. 168.
59. Чиркин В.Е. Контрольная власть. Государство и право. 1993. № 4. С. 10-18; Маштакова Е.А. Цит. автореферат. С. 7, 11.
60. Абросимова Е. Суд в системе разделения властей: российская модель. М., 2002.
61. Абросимова Елена. Административная юстиция в России: парадоксальное развитие // Конституционное право: восточноевропейское обозрение, 2002. № 2 (39).
С.67.
62. Бланкенагель Александр. О возможностях и сложностях передачи правового опыта и правовой культуры, или сколько раз можно изобретать велосипед // Конституция Российской Федерации: Проблемный комментарий. С. 604-605.
63. Шайо А. Универсальные права, миссионеры и «местные дикари» // Конституционное право: восточноевропейское обозрение. 1997. № 2 (19). С. 2.
64. Имеется в виду Постановление Конституционного Суда РФ от 20 мая 1997 года, № 8-П по делу о проверке конституционности пунктов 4 и 6 статьи 242 и статьи 280 Таможенного кодекса Российской Федерации в связи с запросом Новгородского областного суда.
65. Лихачев Д.С. О национальном характере русских // Из истории русской гуманистической мысли. М.,
1993. С. 279.
66. Лужков Ю. Российские «Законы Паркинсона». М., 1999. С. 11, 17-18, 21, 43, 53, 59.
