CC BY
68DOI: 10.24412/2076-1503-2022-5-141-146 NIION: 2018-0076-5/22-674 MOSURED: 77/27-023-2022-5-873
МИХАЙЛОВ Дмитрий Юрьевич
магистрант Юридического факультета ФГОБУ ВО «Финансовый университет при Правительстве Российской Федерации», e-mail: mih123654@mail.ru
Научный руководитель: ВАСИЛЬЕВА Оксана Николаевна
кандидат юридических наук, доцент департамента правового регулирования экономической деятельности Финансового университета при Правительстве Российской Федерации,
е-mail: onvasileva@fa.ru
СУБСИДИАРНАЯ ОТВЕТСТВЕННОСТЬ В ДЕЛАХ О БАНКРОТСТВЕ ПО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВУ РОССИИ И США
Аннотация. Статья посвящена вопросам правового регулирования субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц в процедурах банкротства в России и США. В статье рассмотрены особенности существующих институтов привлечения к ответственности руководителей и лиц, ответственных за доведение до банкротства. Проанализирован подход к определению правовой природы субсидиарной ответственности в России.
Ключевые слова: банкротство, несостоятельность, субсидиарная ответсвенность, контролирующие лица, корпоративная вуаль, Россия, США.
MIKHAILOV Dmitrii Yurievich.
Master of Law Financial University under the Government of the Russian Federation
Research supervisor: VASILYEVA Oksana Nikolaevna
Сand. of Sci. (Law), associate professor, Faculty of law of the Financial University under the Government of the Russian Federation,
SUBSIDIARY RESPONSIBILITY IN BANKRUPTCY UNDER THE LEGISLATION OF RUSSIA AND THE UNITED STATES
Annotation. The article is devoted to the issues of legal regulation of subsidiary liability of persons controlling the debtor in bankruptcy procedures in Russia and the USA. The article examines the features of existing institutions of bringing to responsibility managers and persons responsible for bringing to bankruptcy. The approach to determining the legal nature of subsidiary liability in Russia is analyzed.
Key words: bankruptcy, insolvency, subsidiary responsibility, person in control, corporate veil doctrine, Russia, USA.
Понятие субсидиарной ответственности применительно к процедурам банкротства можно определить, как ответственность контролирующих должника лиц, за действия, повлекшие невозможность полного погашения требований кредиторов. Таким образом, несмотря на имущественную обособленность юридического лица, учредитель и руководитель могут быть призваны отвечать своим имуществом за долги организации.
Закон о Банкротстве предусматривает специальные основания для привлечения контро-
лирующих должника лиц к субсидиарной ответственности, при этом Пленум Верховного Суда в п.2 своего основополагающего в рассматриваемом вопросе постановления от 21 декабря 2017 г. № 53 отсылает нас к общим положениям Гражданского Кодекса, а именно к Главам 25 и 29 об ответственности за нарушения обязательств и деликт-ных обязательствах, отмечая, что при привлечении к субсидиарной ответственности они также применимы [1].
При попытке определения субсидиарной ответственности, применительно к делам о бан-
ОБРАЗОВАНИЕ И ПРАВО № 5 • 2022
кротстве, возникает проблема её соотнесения с нормами, содержащимися в статье 399 Гражданского Кодекса, буквально поименованной как «субсидиарная ответственность». По нашему мнению, «банкротная» субсидиарная ответственность, в своем содержании, является требованием о возмещении убытков, возникших из-за доведения юридического лица до банкротства субсидиарным ответчиком.
Такой подход распространен среди действующих правоприменителей, так, Р.К. Лотфуллин предлагает отграничивать «дополнительную» субсидиарную ответственность по Гражданскому Кодексу от «самостоятельной» ответственности контролирующего лица за нарушение обязанности действовать добросовестно и разумно по отношению к кредиторам, аналогичных позиций придерживаются также А.В. Егоров, О.Р. Зайцев [2].
Однако существующая судебная практика, допускает смешение указанных понятий, так, например, АС Московского округа в своем постановлении от 12.02.2020 № Ф05-11415/2019 по делу № А40-203647/2015 называет субсидиарную ответственность «дополнительной гарантией удовлетворения требований кредиторов, в случае исчерпания иных способов защиты», со ссылкой на упомянутую статью 399 Гражданского Кодекса [3].
Девятый ААС в своем постановлении от 17.04.2020 № 09АП-2781/2020 по делу № А40-103736/2016 также называет её дополнительной: «Субсидиарная ответственность применяется как дополнительная ответственность: если имущества юридического лица недостаточно для удовлетворения требований кредиторов, то долги могут быть взысканы из личного имущества руководителя этого юридического лица» [4].
Однако на наш взгляд, наиболее последовательным является подход к определению субсидиарной ответственности при банкротстве именно как деликтной ответственности за вред, причиняемый должнику, а не как дополнительной ответственности по отношению к обязательствам перед кредитором.
Рассматривая категории, на которые можно подразделить субсидиарную ответственность контролирующих должника лиц в зависимости от оснований привлечения, Закон о Банкротстве выделяет:
- за невозможность полного погашения требований кредиторов (доведение должника до банкротства)
- за неподачу (несвоевременную подачу) заявления о банкротстве должника
По своей правовой природе субсидиарная ответственность проистекает из обязанности
руководителя (контролирующего должника лица) действовать добросовестно не только в отношении собственной организации, но и в отношении её контрагентов. Согласно корпоративным нормам руководитель должника является единоличным исполнительным органом и исходя из этого обладает всей полнотой информации о финансовом состоянии должника.
Любой контрагент, действующий в рамках нормального делового оборота заинтересован в том, чтобы обязательства между сторонами соблюдались, однако при возникновении существенного превышения обязательств компании над его активами - исполнение обязательств становится затруднительным (невозможным).
По этой причине Законом о Банкротстве установлен порядок действий, которые должен совершить добросовестный руководитель, при появлении признаков несостоятельности, а именно обратиться в суд с заявлением о банкротстве должника. В противном случае, руководитель, не обратившийся с заявлением о банкротстве, фактически нарушает права кредиторов, вводит их в заблуждение относительно финансового состояния должника.
Одновременно с этим должник, продолжающий совершать сделки и принимать на себя новые обязательства при обстоятельствах, препятствующих исполнению уже существующих обязательств, оказывается в положении лица, которому заведомо известны неблагоприятные последствия для его контрагентов, вытекающие из отношений с таким должником.
Предпринимательская деятельность есть деятельность, направленная на получение прибыли, но при этом коммерческая организация несет на себе риски того, что такая прибыль не будет получена. Эти риски являются обычными для хозяйственного оборота, однако законодатель предусматривает защиту хозяйствующих субъектов от рисков, связанными с неправомерным и недобросовестным поведением организаций, скрывающих свое истинное финансовое состояние, в лице субсидиарной ответственности.
Необходимо отметить, что обязательства должника не ограничиваются гражданско-правовыми, поскольку их производными являются публичные обязательства, возникающие из экономической деятельности компании, например, обязательства по уплате обязательных платежей -налогов и сборов.
Однако существует и судебная практика, подчеркивающая важность индивидуального подхода к анализу действий руководителя, например, если из действий руководителя не следует факт сокрытия признаков несостоятельности должника
ОБРАЗОВАНИЕ И ПРАВО № 5 • 2022
от кредиторов, то и привлечению к ответственности руководитель не подлежит.
В конкретном деле лицо было назначено временно исполняющим обязанности генерального директора должника [5]. При этом уже до его назначения заявление о банкротстве должника было подано и принято судом к производству. При его рассмотрении, лицо подало заявление об отказе от ранее поданного заявления и производство было прекращено.
Затем, в деле о банкротстве должника возник вопрос о привлечении его к субсидиарной ответственности, и суды на первый взгляд рационально сочли что директор лично создал условия для прекращения дела, при этом признаки неплатежеспособности и заявление о собственном банкротстве было подано до назначения его на должность.
Однако, одно из обстоятельств дела не получило должного анализа, а именно: до отзыва заявления директором, другой кредитор также направил заявление о признании должника банкротом. В сложившейся ситуации у директора обязанность по подаче заявления не возникла, поскольку на момент его назначения на должность заявление уже было подано предыдущим руководителем, а до того, как он его отозвал, поступило уже заявление от конкурсного кредитора.
Положения о субсидиарной ответственности предполагают санкции не только за действия, но и за бездействия, и здесь особый интерес вызывает форма, в которой может выразиться бездействие учредителей должника. В конкретном деле, стоял вопрос о привлечении двух учредителей (один из которых также являлся директором) к субсидиарной ответственности [6].
Применительно к директору в вину ставилось отсутствие надлежащего ведения бухгалтерского учета в организации, что свидетельствует о ненадлежащем учете и контроле за хозяйственной деятельностью общества.
Также солидарно к нему привлекли и второго учредителя, исходя из того, что он имеет право голосовать на общем собрании, знакомится с бухгалтерской отчетностью и осуществлять иные корпоративные права по управлению делами организации. Это предполагает активную позицию участника в отношении деятельности общества, т.е. в определенный момент времени участник может не располагать информацией о деятельности и сделках общества, однако, он имеет реальную возможность узнать об этом посредством реализации права на получение информации о деятельности общества, а также права на участие в управлении делами общества, в том числе инициировать смену директора.
ОБРАЗОВАНИЕ И ПРАВО № 5 • 2022
В данной ситуации соучредитель, владеющий 50% уставного капитала должника, устранившись от контроля за финансово-хозяйственной деятельностью последнего, не проявив должной степени заботливости и осмотрительности для надлежащего исполнения обязанности по контролю за деятельностью общества, а значит несет ответственность за бездействие, которое привело к нерациональной хозяйственной деятельности и невозможности расчетов с кредитором, что в свою очередь привело к банкротству должника.
Вторым аспектом необходимости своевременного обращения в суд с заявлением о банкротстве со стороны руководителя должника является нарушение соотношения прав кредиторов между друг другом. Например, обязательства по уплате налогов, в ситуации, когда они могли бы быть считаться текущими, становятся реестровыми из-за несвоевременной подачи заявления.
Таким образом, причинно-следственная связь между сокрытием информации о неблагоприятном финансовом состоянии должника и убытками, которые возникают у контрагентов в результате взаимоотношений с ним указывает на размер субсидиарной ответственности руководителя - размер обязательств должника, возникший после истечения срока в один месяц для подачи соответствующего заявления, при наличии признаков несостоятельности.
Субъектом привлечения субсидиарной ответственности является контролирующее должника лицо, под этим понятием, в соответствии с пунктом 1 статьи 61.10 Закона о Банкротстве подразумевается: «физическое или юридическое лицо, имеющее либо имевшее не более чем за 3 года, предшествующих возникновению признаков банкротства, а также после их возникновения до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, в том числе по совершению сделок и определению их условий».
Согласно п.2 ст. 61.10 Закона о Банкротстве, механизмами, позволяющими определять действия должника, являются:
- родственные либо свойственные, а также должностные отношения с руководителем должника;
- непосредственные должностные отношения, предполагающие возможность определять действия (например, главный бухгалтер);
- право на совершение действий от имени и в интересах должника (например, на основании доверенности);
- иные механизмы влияния либо воздействия на руководителя должника [7].
В ряде случаев, статус контролирующего лица презюмируется (для руководителей должника, ликвидаторов, лиц, имеющих право распоряжаться более 50% голосующих акций, лиц, извлекавших выгоду из недобросовестного поведения уполномоченных лиц).
Отдельный вопрос касается соотношения ответственности фактического и номинального руководителей. Само по себе неучастие в фактическом управлении должником (номинальность) не является основанием признания отсутствия статуса контролирующего должника лица, так как потенциальное право на оказание воздействия на действия должника и фактического руководителя.
Согласно позиции, изложенной Пленумом ВС РФ в постановлении от 21 декабря 2017 г. № 53: «фактический и номинальный руководитель несут субсидиарную ответственность солидарно» [8].
Судебная практика отмечает, что доводы номинального руководителя о своем статусе не должны быть проигнорированы и существует необходимость установить фактического руководителя и поставить вопрос о привлечении в качестве соответчика. Такая позиция связана с тем, что реальное восстановление нарушенных прав кредиторов невозможно без взыскания с лица, реально получавшего экономическую выгоду от неправомерного поведения номинального руководителя.
Взыскание с номинального руководителя можно квалифицировать как «фикцию судебной защиты», содержащейся в «судебном акте, перспектива исполнения которого заведомо невелика» о которой упоминает Верховный Суд в своем определении от 27.12.2018 № 305-ЭС17-4004(2) по делу № А40-80460/2015[9].
Толкование Верховного суда также предусматривает возможность уменьшения объема ответственности номинального руководителя, при ряде обстоятельств, а именно:
- лицо докажет собственную номинальность (отсутствие влияния на принятие решений должником)
- при его содействии установлен фактический руководитель, его имущество, либо сокрытое имущество должника
Суд дает оценку тому, насколько действия номинального руководителя содействовали достижению указанных целей, а также восстановлению и защите нарушенных прав кредиторов.
В части оставшегося объема ответственности она распределяется солидарно, а весь объем уменьшенной ответственности переходит в полном объеме к фактическому руководителю.
По своей природе такой институт имеет сходство с деятельным раскаянием либо сделки с
судом, предусмотренным в публичных отраслях права. Наличие возможности уменьшить размер ответственности мотивирует номинального руководителя к раскрытию личности фактического руководителя, что в свою очередь содействует достижению цели наиболее полного удовлетворения требований кредиторов, как цели банкротства.
Прежде чем, обратиться к вопросам субсидиарной ответственности в США, следует подчеркнуть, что законодательством США предусмотрено несколько разновидностей несостоятельности, каждая из которых имеет свою специфику. Глава 11 Раздела 11 Кодекса Соединенных Штатов Америки предусматривает т.н. процедуру реорганизации [10]. Данная процедура в первую очередь направленна на сохранение нормальной хозяйственной деятельности юридического лица и выплату долгов кредиторам, а не списание задолженности. Глава 7 Раздела 11 Кодекса Соединенных Штатов Америки называется «Ликвидация» и её конечным результатом является списание задолженности.
Однако объединяющим эти процедуры и безусловным основанием для привлечения к имущественной ответственности учредителя юридического лица в США являются данные им «личные гарантии» (personal guarantees).
Банк, арендодатель, поставщик, иной контрагент знают, что в случае банкротства, юридическое лицо окажется неспособным выплатить долг. Таким образом, прежде чем соглашаться на финансирование или заключать договор аренды, кредитор требует, чтобы учредитель согласился нести личную ответственность по долгу, в случае если юридическое лицо не сможет заплатить. Такие соглашения и являются «личными гарантиями».
Как правило, кредиторы требуют, чтобы любое лицо, имеющее долю в компании в размере 20 процентов или более в бизнесе, выступало в качестве личного гаранта [11].
Если компания не в состоянии выплатить свой долг перед кредиторами, то лицо, выступившее личным гарантом (а учредитель зачастую таковым и является), может быть привлечено к персональной ответственности. Даже если долг юридического лица списан в результате банкротства в результате ликвидации по 7 главе Кодекса США, кредиторы все равно могут обратиться в суд с иском к гаранту.
Это означает, что в случае неисполнения обязательства юридическим лицом, кредитор может обратиться в суд с иском о взыскании денежных средств с учредителя, субъекта персональной гарантии.
В Параграфе 362, Главы 11 Раздела 11 Кодекса США содержатся нормы об «автоматиче-
ОБРАЗОВАНИЕ И ПРАВО № 5 • 2022
ском приостановлении» (Automatic stay) [12]. Данный институт предполагает приостановление взысканий против непосредственно должника и его имущества, в том числе приостановление производства в суде по взысканию задолженности по налогам и сборам.
Однако, автоматическое приостановление, направленно на защиту компании после подачи заявления о банкротстве. При этом оно не будет распространяться на её учредителя, давшего персональные гарантии. Кредиторы могут продолжать добиваться вынесения судебного решения непосредственно против учредителя, с целью добиться взыскания долга по гарантиям из имущества гаранта.
Единственным возможным средством защиты в такой ситуации становится подача заявления на личное банкротство учредителя, что порождает для него новые проблемы. Таким образом банкротство предприятия в США, становится причиной личного банкротства его учредителей, как правило связанных с основным долгом предприятия, своими личными гарантиями.
Зачастую субъектом ответственности при банкротстве становится также руководитель предприятия. Помимо дачи личных гарантий, другим основанием для привлечения к имущественной ответственности могут стать любые решения руководителя, ставшие причиной банкротства, а в некоторых случаях даже просто недостаточно продуманные решения.
Одним из вариантов для кредиторов, имеющих дело с юридическими лицами, является «прокалывание корпоративной вуали», для увеличения конкурсной массы за счет средств контролирующих лиц. В законодательстве США существуют принципы разделения ответственности организации и её учредителей и руководителей.
Обязательства организации ограничены ответственностью юридического лица, а обязательства акционеров, ограниченны суммой вклада, которую они добровольно подвергли риску, вложив ее в организацию.
Когда принцип ограниченной ответственности контролирующих должника лиц начинают нарушать принцип справедливости по отношению к кредиторам, суды могут применить прокалывание корпоративной вуали, то есть связать неблагоприятные последствия для кредиторов с действиями контролирующих лиц и привлечь их к имущественной ответственности [13].
Прокалывание корпоративной вуали является исключительным механизмом защиты прав кредиторов. Если корпоративный должник является платежеспособным и имеет возможность погашать долги, то нарушение корпоративной вуали не имеет необходимости [14].
ОБРАЗОВАНИЕ И ПРАВО № 5 • 2022
Другая юридическая конструкция, существующая в прецедентном праве США, схожая с прокалыванием корпоративной вуали это т.н. «Аль-тер-эго» - ситуация, когда юридическое лицо находится под таким влиянием контролирующего лица, что его отдельная сущность становится неочевидной [15].
Судебная практика выработала правило для определения ситуации, когда организация выступает в качестве «Альтер-эго» контролирующего должника лица - «правило инструментальности»: «Если контролирующее должника лицо использовало компанию в целях ведения собственных дел, и указанное поведение нанесло ущерб невиновному третьему лицу, то ответственность за неблагоприятные последствия возлагаются на контролирующее лицо»[16].
Практические последствия применения любой из указанных доктрин равнозначны - получения доступа к активам контролирующего лица, помимо конкурсной массы должника.
Институтом, аналогов которому нет в российском законодательстве является «существенная консолидация» — это фактическое объединение активов и обязательств отдельных юридических лиц. Оно находит свое применении как в рамках ликвидации в соответствии с Главой 7 Акта о Банкротстве, так и для достижения необходимых показателей при составлении плана реорганизации в соответствии с Главой 11.
Применение такой доктрины индивидуально для каждого конкретного случая, основывается на принципе справедливости, законодательно установленного порядка не существует [17].
Список литературы:
[1] Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 №53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве»
[2] Лотфуллин Р.К. Субсидиарная и иная ответственность контролирующих лиц при банкротстве Москва, 2021 - 860 с.
[3] Постановление Арбитражного суда Московского округа от 12.02.2020 № Ф05-11415/2019 по делу № А40-203647/2015
[4] Постановление Девятого ААС от 17.04.2020 № 09АП-2781/2020 по делу № А40-103736/2016
[5] Определение Верховного Суда РФ от 27.07.2020 N 305-ЭС19-13378(3) по делу № А40-162830/2014
[6] Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 08.04.2019 N Ф03-1133/2019 по делу N А37-205/2015.
[7] Федеральный закон от 26.10.2002 №127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» // Российская газета. 2002. №209-210.
[8] Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 N 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве»
[9] Определение Верховного Суда РФ от 27.12.2018 № 305-ЭС17-4004(2) по делу № А40-80460/2015.
[10] United States Code". Office of the Law Revision Counsel. [Электронный ресурс] // URL: https://webarchive.library.unt.edu / web/20161225055937/http://uscode.house.gov/ (дата обращения: 20.06.2022).
[11] Personal Guarantees and Bankruptcy [Электронный ресурс] // URL: https://www.justia com/bankruptcy/collections-credit/personal-guarantees-and-bankruptcy/ (дата обращения 20.06.2022).
[12] 11 U.S. Code § 362.Automatic stay [Электронный ресурс] // URL: https://www. law.cornell. edu/uscode/text/11/362 (дата обращения 20.06.2022).
[13] Contra David H. Barber, Piercing the Corporate Veil, 17 WILLAMETRE L. REV. 371, 404 (1981).
[14] Official Comm. of Unsecured Creditors v. Bay Harbour Master Ltd. (In re BH S&B Holdings LLC), 420 B.R. 112, 133 (Bankr. S.D.N.Y. 2009).
[15] Rohmer Assocs., Inc. v. Rohmer, 36 A.D.3d 990, 991 (3d Dep't 2007).
[16] Lowendahl v. Baltimore & Ohio R.R. Co., 247 A.D. 144, 156 (1st Dep't), aff'd, 272 N.Y. 360 (1936).
[17] Collier on Bankruptcy, 105.09[2], pp. 10588 to 105-89 (Alan N. Resnick & Henry J. Somers eds., 15th ed. rev. 2004).
Spisok literatury:
[1] Postanovlenie Plenuma Verhovnogo Suda RF ot 21.12.2017 №53 "O nekotoryh voprosah, svy-azannyh s privlecheniem kontroliruyushchih dolzh-nika lic k otvetstvennosti pri bankrotstve"
[2] Lotfullin R.K. Subsidiarnaya i inaya otvetst-vennost' kontroliruyushchih lic pri bankrotstve Moskva, 2021 - 860 s.
[3] Postanovlenie Arbitrazhnogo suda Mosk-ovskogo okruga ot 12.02.2020 № F05-11415/2019 po delu № A40-203647/2015
[4] Postanovlenie Devyatogo AAS ot 17.04.2020 № 09AP-2781/2020 po delu № A40- 103736/2016
[5] Opredelenie Verhovnogo Suda RF ot 27.07.2020 N 305-ES19-13378(3) po delu № A40-162830/2014
[6] Postanovlenie Arbitrazhnogo suda Dal'nev-ostochnogo okruga ot 08.04.2019 N F03-1133/2019 po delu N A37-205/2015.
[7] Federal'nyj zakon ot 26.10.2002 №127-FZ «O nesostoyatel'nosti (bankrotstve)» // Rossijskaya gazeta. 2002. №209-210.
[8] Postanovlenie Plenuma Verhovnogo Suda RF ot 21.12.2017 N 53 "O nekotoryh voprosah, svy-azannyh s privlecheniem kontroliruyushchih dolzh-nika lic k otvetstvennosti pri bankrotstve"
[9] Opredelenie Verhovnogo Suda RF ot 27.12.2018 № 305-ES17-4004(2) po delu № A40-80460/2015.
[10] United States Code". Office of the Law Revision Counsel. [Elektronnyj resurs] // URL: https:// webarchive.library.unt.edu /web/20161225055937/ http://uscode.house.gov/ (data obrashcheniya: 20.06.2022).
[11] Personal Guarantees and Bankruptcy [Elektronnyj resurs] // URL: https://www.justia com/bank-ruptcy/collections-credit/personal-guaran-tees-and-bankruptcy/ (data obrashcheniya 20.06.2022).
[12] 11 U.S. Code § 362.Automatic stay [Elektronnyj resurs] // URL: https://www. law.cornell. edu/ uscode/text/11/362 (data obrashcheniya 20.06.2022).
[13] Contra David H. Barber, Piercing the Corporate Veil, 17 WILLAMETRE L. REV. 371, 404 (1981).
[14] Official Comm. of Unsecured Creditors v. Bay Harbour Master Ltd. (In re BH S&B Holdings LLC), 420 B.R. 112, 133 (Bankr. S.D.N.Y. 2009).
[15] Rohmer Assocs., Inc. v. Rohmer, 36 A.D.3d 990, 991 (3d Dep't 2007).
[16] Lowendahl v. Baltimore & Ohio R.R. Co., 247 A.D. 144, 156 (1st Dep't), aff'd, 272 N.Y. 360 (1936).
[17] Collier on Bankruptcy, 105.09[2], pp. 10588 to 105-89 (Alan N. Resnick & Henry J. Somers eds., 15th ed. rev. 2004).
ОБРАЗОВАНИЕ И ПРАВО № 5 • 2022
