CC BY
61
Ю.И. Кормош*
СТАНДАРТИЗАЦИЯ ВНЕБИРЖЕВЫХ СРОЧНЫХ СДЕЛОК КАК АНТИКРИЗИСНАЯ МЕРА ДЛЯ РОССИЙСКОГО ФИНАНСОВОГО РЫНКА
Разработкой стандартов в финансовой сфере занимаются многие авторитетные международные организации. К их числу относятся: МВФ; Группа 20-ти; Совет Европы; ФАТФ; Банк международных расчетов (под эгидой которого действует Ба-зельский комитет); ИОСКО (Международная структура, разрабатывающая стандарты по надзору за рынком ценных бумаг); Комитет по международным стандартам финансовой отчетности (КМСФО) и ряд других. Целью указанных организаций является предотвращение финансовых кризисов, повышение эффективности экономик как отдельных стран, так и всего мира. Разработчики стандартов обобщают передовой опыт, создают на его основе регламенты и нормы, а также добиваются их внедрения.
В области финансов международные стандарты представляют собой рекомендации. До тех пор пока на основании стан-
* Руководитель группы инвестиционного права Центра финансового и банковского права Института государства и права РАН, доцент кафедры банковского права и финансово-правовых дисциплин юридического факультета им. М.М. Сперанского Академии народного хозяйства при Правительстве РФ, Исполнительный Вице-президент Ассоциации российских банков, кандидат юридических наук.
Труды Института государства и права Российской академии наук № 4/2010 173
дартов не принимаются национальные правовые акты, они не имеют обязательной юридической силы. Поэтому о международных стандартах юристы говорят как о «мягком праве». Существенной особенностью мягкого права является невозможность принуждения к исполнению его норм. Тем не менее внедрение международных стандартов осуществляется благодаря их авторитету, а иногда по принуждению международного сообщества.
Базельский комитет публикует свои указания под названием «лучшая практика». Он не уполномочен издавать юридически обязательные нормативные документы, однако играет основную роль в глобальной унификации положений по надзору за банковской деятельностью. Разработанные им документы - идеальный пример мягкого права, которое в силу своей убедительности все шире используются в качестве базы для совершенствования внутреннего законодательства большинства стран.
Несоблюдение международных стандартов может привести к серьезным экономическим последствиям. Так, если страна не борется с отмыванием «грязных денег», то ФАТФ вносит ее в «черный список», рейтинг страны понижается, становится невозможным получить международные кредиты, возможны и другие негативные последствия. В отдельных случаях против таких стран международным сообществом могут вводиться санкции.
Внедрение международных стандартов должно согласовываться с общей стратегией экономического развития соответствующих стран, динамикой их финансового сектора и прочими внутренними факторами. Поставив перед собой цель создать международный финансовый центр, Россия должна иметь современное финансовое законодательство, предоставлять участникам финансового рынка широкий выбор стандартных финансовых инструментов.
Международный опыт развития рынка производных финансовых инструментов (деривативов) свидетельствует о необходимости стандартизации срочных сделок и использования так называемых рамочных договоров - генеральных соглашений (Master Agreement). Такие соглашения активно применяются зарубежными банками и финансовыми компаниями при заключе-
нии внебиржевых срочных сделок на национальных и международных рынках. Ведущую роль в разработке стандартов внебиржевых деривативов1 играет Международная ассоциация свопов и деривативов (International Swaps and Derivatives Association (ISDA). Разработанные ею генеральное соглашение и другая документация, по сути, стали международных стандартами делового оборота на срочных рынках. Основанный на базе англосаксонского права рамочный договор был в последующем адаптированы к использованию на национальных рынках, в том числе в странах континентального права. В настоящее время в разных странах рамочные договоры, как правило, строятся на основе принципов генерального соглашения ISDA (ISDA Master Agreement), следуют его структуре, но в то же время полностью соответствуют национальному законодательству.
Основными принципами, на которые опираются стандарты ISDA, являются:
судебная защита интересов сторон по срочным сделкам; использование механизма ликвидационного неттинга (close-out netting2);
использование обеспечения исполнения обязательств по срочным сделкам с целью снижения кредитного риска и повышения устойчивости финансовой системы в целом.
На национальных европейских рынках работу по подготовке и внедрению стандартов срочных сделок с начала 1990-х гг. осуществляли национальные ассоциации (союзы) кредитных организаций. Совершенствование стандартов рынка деривативов непрерывно продолжается одновременно с изменением национального законодательства и судебной практики, появлением новых видов финансовых инструментов.
Ассоциация российских банков (АРБ) с участием Национальной ассоциации участников фондового рынка (НАУФОР) и Национальной валютной ассоциации (НВА), действующих на российском финансовом рынке, осуществили аналогичную ра-
1 Деривативом на международных финансовых рынках называют срочную сделку между сторонами, стоимость которой основывается на будущей стоимости базового актива.
2 Термин «неттинг» означает получение остатка (от англ. to net - получать чистый доход (убыток).
боту. Ими разработана и опубликована стандартная документация по срочным сделкам для российского финансового рынка. Ассоциации объединили свои усилия, чтобы единые стандарты сделок действовали на всем российском внебиржевом срочном рынке вне зависимости от базового актива. Разработанная ими документация - важный шаг вперед в формировании срочного рынка в России, приведении его к международно-признанным стандартам.
Генеральное соглашение, опубликованное ассоциациями, предусматривает условия и порядок многократного заключения и исполнения срочных сделок (форвардов, опционов, свопов и свопционов). Заключение генерального соглашения обеспечивает стандартизацию заключаемых в соответствие с ним сделок. Стандартность выражается в определении «стандартного набора прав и обязанностей» сторон, определяющих порядок взаимоотношений на будущее, с тем, чтобы уполномоченные лица могли быстро заключить сделки, используя электронные средства связи. Стандартная документация призвана упростить процесс заключения конкретных генеральных соглашений и внебиржевых срочных сделок, устранить юридические риски, ускорить процедуру согласования.
Широкое применение предлагаемой стандартной документации приведет к формированию на российском срочном рынке устойчивых обычаев делового оборота и снижению базисного риска, возникающего в результате использования участниками рынка различных форм генеральных соглашений.
Работа по стандартизации внебиржевых срочных сделок началась в АРБ уже достаточно давно. В 2004 г. в АРБ был создан Комитет по развитию срочного рынка, который ставил перед собой задачу способствовать развитию законодательства, регулирующего срочный рынок, и разработать стандарты генерального соглашения и внебиржевых срочных сделок. Однако достичь результатов удалось только в 2009 г.
Для работы над стандартной документацией проводился конкурс (тендор) среди международных юридических фирм. Победителем конкурса стала компания «Фрешфилд» (Freshfíelds Bruckhaus Deringer). В работе над документацией принимали участие специалисты международных юридических компаний,
эксперты трех ассоциаций, Банка России и ФСФР, а также эксперты коммерческих банков и финансовых компаний. Консультантом по разработке стандартной документации была ISDA.
Разработанная стандартная документация базируется на международном опыте, прежде всего на форме генерального соглашения ISDA Master Agreement, а также учитывает особенности российского законодательства и сложившуюся деловую практику.
Стандартная документация разрабатывалась в соответствии со ст. 427 ГК РФ («Примерные условия договора»). Чтобы соответствовать указанной норме, примерные условия должны отвечать двум обязательным признакам:
во-первых, они должны быть разработаны специально для договоров соответствующего вида. Примерные условия генерального соглашения и разные виды срочных сделок специально разрабатывались для внебиржевого срочного рынка;
во-вторых, они должны быть опубликованы. Это означает, что каждая из сторон договора, безусловно, знает о существовании таких примерных условий. Стандартная документация издана в виде отдельной брошюры и размещена в Интернете на сайтах ассоциаций. Это дает основания предположить, что потенциальный контрагент к моменту заключения генерального соглашения уже был знаком с примерными условиями.
Таким образом, выполнены оба требования закона, чтобы стандартную документацию можно классифицировать как примерные условия рамочного договора для внебиржевого срочного рынка.
Примерное генеральное соглашение вводит ряд новых понятий, незнакомых российскому праву, в частности институт ликвидационного неттинга (close-out netting).
Для наиболее востребованных на российском внебиржевом срочном рынке сделок разработаны следующие стандартные документы:
1. Примерные условия договора о срочных сделках на финансовых рынках. Приложениями к Примерным условиям являются.
Генеральное соглашение о срочных сделках на финансовых рынках;
Стандартные условия конверсионных сделок, валютных опционов и сделок валютный своп и подтверждения по этим сделкам;
Стандартные условия срочных сделок на процентные ставки и сделок свопцион и подтверждения по этим сделкам.
Стандартные условия срочных сделок с акциями и фондовыми индексами и подтверждения по этим сделкам;
Стандартные условия срочных сделок с облигациями и подтверждения по этим сделкам.
2. Примерные условия дополнительного соглашения о порядке уплаты вариационной маржи по Генеральному соглашению о срочных сделках на финансовых рынках.
Эта документация предназначена для введения механизма обеспечения исполнения обязательств по срочным сделкам.
Указанная документация структурирована таким образом, чтобы при заключении конкретной сделки максимальное количество вопросов было «вынесено за скобки», т.е. содержалось в ранее согласованных документах. При заключении сделки сторонам остается лишь согласовать экономические параметры и специальные условия самой сделки, что в значительной мере сокращает время переговоров.
Ассоциациями было принято решение не разрабатывать, во всяком случае пока, стандартную документацию по кредитным дефолтным свопам. Этим сделкам не предоставляется судебная защита по российскому праву (ст. 1062 ГК РФ). Многие эксперты считают кредитные деривативы основными виновниками мирового финансового кризиса. Уоррен Баффет как-то назвал кредитные деривативы «финансовым оружием массового поражения». По его мнению, основная опасность этого финансового инструмента заключается в его виртуальном характере: обладая крайне слабой связью с реальным активом (банковским кредитом), кредитный дериватив существует и «размножается» сам по себе, не требуя никакого физического движения денег, никаких платежей и расчетов и при этом многократно увеличивая потенциальную прибыль или убыток от операций с реальным активом 3.
3 cm.: Investment Banks Eye CDS Clearing House, Financial Times. April 17, 2008. 178
Документы разработаны таким образом, что их можно дополнять новыми востребованными на рынке производными финансовыми инструментами. Структура документов позволяет применять их к неограниченному перечню новых продуктов без внесения изменений в саму документацию.
Участники срочного рынка уже выразили заинтересованность в том, чтобы продолжить работу ассоциаций по разработке стандартов для товарных внебиржевых срочных сделок.
Применение стандартного генерального соглашения
Соответствующие договорные формы не носят директивного характера. Все использованные в стандартной документации положения, сама форма генерального соглашения, распределение обязанностей могут быть изменены и дополнены по усмотрению сторон.
При применении разработанной стандартной документации могут возникнуть три различных ситуации.
1. Стороны решили использовать разработанную проформу генерального соглашения и стандартную документацию, куда уже включена ссылка на разработанные примерные условия. В этом случае происходит превращение примерных условий в договорные условия.
2. Ссылка на примерные условия имеется, однако стороны включили ряд других условий в генеральное соглашение. При коллизии примерных условий генерального соглашения с другими условиями, которые стороны включили в соглашение, последние обладают безусловным приоритетом.
3. Отсутствуют и ссылка на Примерные условия генерального соглашения, и конкурирующие с ними условия в самом договоре. В этом случае разработанная ассоциациями стандартная документация рассматривается как обычаи делового оборота (п. 2 ст. 427 ГК РФ), но лишь при условии, если они отвечают общим требованиям, предусмотренным в ст. 5 (Примерные условия должны представлять собой сложившееся и широко применяемое в соответствующей области правила поведения), и в п. 5 ст. 421 ГК РФ (соответствующее условие не может конкуриро-
вать ни с условиями, зафиксированными в договоре, ни с диспо-зитивной нормой закона).
Генеральное соглашение - универсальное средство регулирования внебиржевых срочных сделок
Процесс глобализации мировых финансовых рынков существенно расширил функции гражданского договора, который «используется в настоящее время не только в качестве юридической формы обмена, но и как правовой инструмент организации рыночного хозяйства»4. Участники гражданского оборота благодаря принципу автономии воли сторон своей волей формируют собственный правовой мир, в котором обеспечиваются правовые решения стоящих перед такими участниками экономических задач.
Генеральные соглашения, как и биржевые правила, выполняют очень важную организационную и регулятивную функцию на финансовом рынке. Они составляют основу деятельности на финансовом рынке и занимают значительное место в связи с большим объемом операций, проводимых на внебиржевом срочном рынке.
Рамочный договор имеет ряд специфических особенностей. Он дает сторонам, подписавшим договор, возможность на стандартных, указанных в рамочном договоре условиях заключать целый ряд договоров-приложений. В результате складывается система договорных связей, состоящая из рамочного договора и всех заключенных сторонами в соответствии с ним срочных сделок. Таким образом, происходит регулирование экономических отношений между сторонами на внебиржевом срочном рынке.
В рамочном договоре содержатся перечень основных существенных условий будущих сделок и положения о ликвидацион-
4 Кулагин М.И. Предпринимательство и право: опыт Запада // Кулагин М.И. Избранные труды, М., 1997. С. 259. 180
ном неттинге, установлен общий порядок заключения, исполнения и прекращения сторонами сделок, предусмотрена ответственность сторон за их неисполнение в виде пени, а также арбитражная оговорка и др. Каждый заключенный в последующем договор о срочной сделке должен содержать ссылку на генеральное соглашение. Важно подчеркнуть, что для всех последующих срочных сделок условия, согласованные сторонами в генеральном соглашении, позволяют при заключении внебиржевых срочных сделок не согласовывать эти условия повторно.
Развитие новых информационных технологий позволило усовершенствовать, по существу «автоматизировать» процесс заключения сделок в течение рабочего дня. Этот процесс стал очевиден на финансовом рынке, объем совершаемых ежедневных сделок на котором превышает все мыслимые объемы.
Несмотря на кажущуюся сложность и объемность регулирования, внебиржевые срочные рынки как в России, так и за рубежом имеют исключительно договорную природу.
Примерное генеральное соглашение, разработанное ассоциациями, не является публичным договором и существенно отличается от типового договора, который утверждается государственным органом.
Федеральный закон «О рынке ценных бумаг» (п. 2 и 3 ст. 49) предоставил право утверждать правила и стандарты операций, связанных с заключением и исполнением договоров, являющихся производными финансовыми инструментами, а также контролировать соблюдение утвержденных саморегулируемой организацией правил и стандартов саморегулируемым организациям, а не государственному органу ФСФР, которая согласно п. 2 ст. 44 этого Закона имеет право квалифицировать производные финансовые инструменты и определять их виды, что не нарушает рыночной направленности российского законодательства.
Разработанные стандартные документы утверждены и рекомендованы АРБ, а также НВА и НАУФОР своим членам -участникам российского срочного рынка в качестве единой договорной базы по внебиржевому срочному рынку.
Типовой договор предусмотрен в гл. 27 ГК РФ. Заключая конкретное генеральное соглашение на основе Примерных усло-
вий, стороны, как уже отмечалось, свободны в выборе любых иных положений, отличных от предусмотренных в примерном генеральном соглашении. Совсем другое дело - типовые договоры, утверждаемые государственным органом, который в силу своей компетенции вправе устанавливать обязательные для сторон правила и именно так поступает, утверждая типовой договор. С точки зрения юридической силы типовой договор равнозначен другим актам органа, утвердившего его. По этой причине в вертикальной иерархии любой типовой договор в зависимости от того, кто именно его утвердил, приравнивается к постановлению Правительства РФ или акту министерства, иного органа исполнительной власти, т.е. является нормативным актом, от положений которого участники рынка не могут отступать.
При этом отмеченный признак имеет ключевое значение. Именно он определяет природу и режим соответствующей договорной формы.
Типовой договор, предполагающий непосредственную трансформацию норм в договорные условия, дает возможность органу, который утвердил типовой договор, осуществлять более широкий контроль за складывающейся договорной практикой на внебиржевом срочном рынке, что в условиях рыночной экономики сдерживало бы развитие срочного рынка.
Если к этому добавить, что отступления от типового договора признаются недействительными в силу ст. 168 ГК РФ («Недействительность сделки, не соответствующей закону или иным правовым актам»), есть основания сделать вывод, что типовой договор с его ограничениями сферы свободного волеизъявления контрагентов может вступить в определенное противоречие с требованиями рыночной экономики.
Учитывая это обстоятельство, законодатель не включил в главы ГК РФ, посвященные отдельным видам договоров, отсылки к типовым договорам. О типовых договорах в Кодексе упоминается лишь однажды, и то применительно к специфической ситуации. Имеются в виду публичные договоры, для которых именно детализация создает гарантии для потребителя. Пункт 4 ст. 426 ГК РФ допускает принятие Правительством РФ правил, обязательных для сторон, которые заключают публичный дого-
вор, только в случаях, предусмотренных законом. В качестве возможной разновидности таких правил наряду с положениями и т.п. названы типовые договоры.
Порядок заключения генерального соглашения и срочных сделок
Использование электронных средств связи при заключении срочных сделок на внебиржевом срочном рынке порождает различные правовые проблемы, поскольку действующее российское законодательство не в полной мере регулирует эти отношения.
Разработанные ассоциациями Примерные условия договора о срочных сделках на финансовых рынках содержат положения, подводящие сторонам самостоятельно урегулировать эти вопросы в генеральном соглашении. Контрагенты должны выбрать для себя наиболее подходящие им электронные средства связи (Интернет, SWIFT, REUTERS-DEALING, модем, телекс, факс, телетайп, телефон и т.п.), которые помогут им в будущем заключать внебиржевые срочные сделки. Так в п. 2.3 Примерных условий предусмотрено, что для заключения сделки стороны должны согласовать существенные условия этой сделки по электронным средствам связи, если генеральным соглашением не предусмотрено иное. Использование электронных средств связи при заключении сделки признается сторонами соблюдением ее письменной формы.
Важно отметить, что для соблюдения требований законодательства стороны обязательно заключают генеральное соглашение на бумажном носителе и скрепляют его подписями уполномоченных лиц, на которые ставят печати организации. В рамочном договоре стороны договариваются заключать срочные сдел-
ки посредством электронных средств связи, а именно: по телефону, с использованием системы «Рейтер-дилинг» или SWIFT5.
Следует выделить две группы проблем, которые должны быть урегулированы сторонами в генеральном соглашении:
стороны должны предоставить своим сотрудникам полномочия для заключения будущих срочных сделок;
в генеральном соглашении необходимо согласовать процедуру заключения срочных сделок с использованием электронных средств связи.
Первая проблема получила на практике название проблемы полномочий дилеров. В соответствии со ст. 182 ГК РФ полномочие представителя может основываться на доверенности либо явствовать из обстановки.
Дилеры являются сотрудниками банка или финансовой компании, которым должно быть предоставлено полномочие на заключение срочных сделок от имени этих организаций. Поскольку срочные сделки предполагается совершать с использованием электронных средств связи, оформление полномочий дилеров путем выдачи специальной доверенности от имени банка или финансовой компании не всегда позволяет защитить интересы добросовестной стороны правоотношения. При заключении срочных сделок с использованием, например, системы «Рейтер» противоположная сторона не в состоянии проверить, кто направляет сообщение об оферте или акцепте: уполномоченный дилер или постороннее лицо. Судебной практике известны многочисленные случаи недобросовестного оспаривания фактов заключения сделок со ссылками на отсутствие полномочий у лица, их заключившего.
Для недопущения подобных ситуаций в генеральное соглашение включаются условия, в соответствии с которыми полномочия дилеров должны определяться не доверенностью, а следовать из обстановки. Так, в п. 2.4 Примерных условий содержится следующее правило: «Стороны заключают Сделки по Электронным средствам связи через своих представителей, полномочия которых на заключение Сделки явствуют из обстанов-
5 Подробнее об этом см.: Ефимова Л.Г. Рамочные (организационные) договоры. М., 2006. 184
ки, то есть из факта допуска таких лиц к Электронным средствам связи и ведения ими переговоров о заключении Сделки по этим Электронным средствам связи».
Стороны, подписавшие генеральное соглашение, отвечают за действия своих сотрудников и любых других лиц, которые хотя и не уполномочены надлежащим образом, однако действуют так, что из их действий и обстановки следует наличие у таких лиц необходимых полномочий. К числу обстоятельств, свидетельствующих о наличии у лица необходимых полномочий, относится отправление подтверждений, переданных посредством REUTERS-DEALING, по системе SWIFT, телексу или иным средствам связи, о которых договорились стороны и зафиксировали в генеральном соглашении.
Такие условия, зафиксированные в генеральном соглашении, означают, что если какое-либо лицо передает подтверждение по системам REUTERS-DEALING, SWIFT или телексу, его полномочия следуют из обстановки, поскольку неуполномоченное лицо, не обладающее навыками работы со специальными системами передачи информации, не сможет направить такие сообщения, а если все-таки сможет, то сторона заранее признает их обязательными для себя.
Вторая проблема касается формы срочных сделок, которые в соответствии со ст. 161 ГК РФ должны быть заключены в простой письменной форме. Однако использование электронных средств связи требует фиксации содержания договора (подтверждения) не на бумажном, а на электронном носителе. В указанных случаях говорят, что сделка заключена в электронной форме. Чтобы такая сделка считалась действительной, необходимо выполнение сторонами требований п. 2 ст. 160 и п. 2 ст. 434 ГК РФ.
Из ст. 160 ГК РФ следует, что сделка должна быть составлена в форме документа и иметь подписи ее сторон. Использование при совершении сделок факсимильного воспроизведения подписи с помощью средств механического или иного копирования, электронно-цифровой подписи (ЭЦП) либо иного аналога собственноручной подписи допускается в случаях и в порядке, предусмотренных законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.
Термин «электронная цифровая подпись и другие аналоги собственноручной подписи» используется ст. 160 ГК РФ. Согласно данной статье любая сделка должна быть подписана лицами, ее совершающими. Однако если документ изготовлен в электронной форме, он не может быть подписан обычным способом (физическая подпись). Правомерность использования ЭЦП подтверждена законодательством. При совершении сделок допускается использование ЭЦП в случаях и порядке, предусмотренных законом, иными правовыми актами или соглашением сторон (п. 2 ст. 160 ГК РФ). В современной арбитражной практике допускается использование электронных документов, подписанных ЭЦП, в качестве доказательств при рассмотрении споров.
Порядок заключения договоров в простой письменной форме с использованием различных видов электронных средств связи должен определяться по правилу п. 2 ст. 434 ГК РФ. Законодатель разрешает заключение договора путем обмена документами посредством телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору. Кроме того, в соответствии с п. 2 ст. 160 ГК РФ такие документы должны содержать подписи авторов сообщений.
Указанное правило распространяется на заключение сделок в электронной форме с использованием модемной связи. Технически возможно заключение сделок в письменной форме с использованием телекоммуникационной системы SWIFT. Во-первых, ею разработаны стандартные формы сообщений, имеющие форму документа. Во-вторых, пользователи сети SWIFT имеют возможность получить от самой системы справки, идентифицирующие абонента - отправителя информации. Таким образом, выполняется требование п. 2 ст. 434 ГК РФ о необходимости удостовериться, что документ исходит от стороны по договору. Для надлежащего оформления письменной формы сделки, заключенной с использованием сети SWIFT, необходимо, чтобы сообщения, содержащие подтверждения, имели аналог собственноручной подписи их авторов.
Телексная, телефонная, факсимильная, телетайпная и иная подобная связь, а также системы SWIFT и «Рейтер» могут ис-
пользоваться для ведения переговоров по заключаемым сделкам, результаты которых будут впоследствии фиксироваться в традиционном письменном виде в форме документа на бумажном носителе.
Генеральное соглашение и заключенные в соответствии с ним срочные сделки — единый договор
В рамках генерального соглашения между сторонами на национальных и международных срочных рынках обычно заключается не одна, а ряд срочных сделок6. Эти сделки и сам рамочный договор определяются в генеральном соглашении как единый договор. Вопрос о том, можно ли квалифицировать генеральное соглашение и заключенные в его рамках срочные сделки как единое правоотношение, является спорным и в теории, и на практике. Речь идет об одной из наиболее трудных проблем в квалификации рамочных договоров, которая не может быть решена с точки зрения общих принципов теории права7.
Точка зрения о единстве рамочного договора и договоров-приложений нашла отражение в генеральном соглашении, разработанном ISDA. Так, в п. 1.3 этого генерального соглашения имеется следующее условие: «Все сделки заключаются исходя из того факта, что настоящее генеральное соглашение и все подтверждения составляют единое соглашение между сторонами (в совокупности они именуются как «настоящее соглашение»), и при этом стороны не заключили бы ни одну из сделок на иных условиях».
Генеральные соглашения и срочные сделки признаются единым соглашением доктриной и практикой в большинстве стран Европейского союза, США и др.
Российскими участниками срочного рынка также использована конструкция единого договора. В разработанной АРБ, НАУФОР и НВА стандартной документации используется кон-
6 Не в последнюю очередь это объясняется ограниченным количеством надежных и платежеспособных деловых партнеров.
7 Подробнее об этом см.: Ефимова Л.Г. Указ. соч.
струкция единого договора. Так, в п. 1.6 Примерных условий сказано, что генеральное соглашение, сделки и включенные в них условия стандартной документации представляют собой в совокупности единый договор между сторонами. Эта же конструкция принята и российским законодателем. В действующей редакции Закона «О рынке ценных бумаг» (ст. 514) генеральное соглашение и заключаемые в соответствии с ним производные инструменты обозначены единым договором.
Квалификация рамочного договора и договоров-приложений в качестве единого правоотношения имеет следующий сугубо практический смысл. В случае банкротства одной из сторон договора квалификация генерального соглашения вместе с многочисленными договорами-приложениями в качестве единого правоотношения не позволяет конкурсному управляющему внести в реестр требований кредиторов задолженность по каждому договору-приложению в отдельности, но допускает использовать механизм ликвидационного неттинга (close-out netting).
Неттинг обеспечивает автоматическое прекращение обязательств по всем неисполненным на момент банкротства срочным сделкам, а также сальдирование возникающих по ним требований и требований из обеспечения. Он вводится с целью недопущения возникновения кризиса на срочном рынке («эффектом домино») за счет вывода обязательств по срочным сделкам из конкурсной массы и позволяет избежать избирательного отношения к индивидуальным соглашениям со стороны конкурсного управляющего при несостоятельности (банкротстве) одного из контрагентов (cherry picking - «снятие сливок»).
В российском праве предусмотрено право арбитражного управляющего выбирать сделки. В Федеральном законе «О несостоятельности (банкротстве)» данное право установлено в ст. 102, а в Федеральном законе «О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций» - в ст. 5 034. Эти нормы требуется изменить для введения института ликвидационного неттинга. В этих целях Правительство РФ предложило проект закона, предусматривающий внесение соответствующих изменений в законодательство о несостоятельности (законопроект № 186832-
5), который в июне 2009 г. прошел в Государственной Думе первое чтение.
При разработке законопроекта был учтен опыт, наработанный международными организациями и ведущими иностранными государствами в сфере регулирования процедур ликвидационного неттинга.
Так, ISDA приняла Модельный закон о неттинге 2006 г. -обновленный вариант аналогичных законов, принятых ISDA в 1996 и 2002 гг. Модельный закон о неттинге устанавливает основные принципы, необходимые для обеспечения возможности принудительного исполнения двустороннего ликвидационного неттинга, в том числе в рамках конкурсного производства. Модельные законы о неттинге, разработанные ISDA, успешно использовались в качестве образцов для законодательства о нет-тинге в ряде стран.
В настоящее время положения о неттинге финансовых обязательств действуют практически во всех странах с развитой экономикой. В частности, соответствующие положения нашли отражение в законодательстве практически всех стран Евросоюза, а также Австралии, Бразилии, Канады, США, ЮАР, Японии и др.
Например, в Валютно-финансовом кодексе Франции предусмотрено, что ликвидационный неттинг имеет силу согласно закону Франции ни одна норма о несостоятельности не может препятствовать применению ст. 1 Кодекса. Таким образом, законодательство о несостоятельности не может быть использовано для того, чтобы оспорить принцип законности ликвидационного неттинга, исключая риск неупоминания каких-либо конкретных проблемных случаев.
Федеральный закон Швейцарии об исполнении долговых обязательств и банкротстве устанавливает, что конкурсная администрация не вправе отказаться от исполнения только части обязательств, объединенных единым соглашением.
Законом Германии о конкурсном производстве также предусмотрен особый порядок определения денежного требования по финансовым срочным сделкам, а также закреплены исключения из права конкурсного управляющего на выбор сделок. В § 104 указанного закона говорится, что если финансовые срочные сделки объединены рамочным договором, которым
предусмотрено, что в случае нарушений договора он может быть прекращен только единовременно, то совокупность этих сделок в рамках конкурсного производства рассматривается как единый двухсторонний договор.
Основания расторжения генерального соглашения
Генеральное соглашение может быть прекращено в результате его расторжения либо отказа от его возобновления на новый срок.
Общий порядок расторжения генерального соглашения может основываться на ст. 450 ГК РФ. В соответствии с п. 1 указанной статьи договор может быть прекращен по соглашению сторон. В п. 6.2 генерального соглашения предусмотрено, что каждая из сторон вправе расторгнуть его в любое время при условии отсутствия неисполненных обязательств по соглашению.
Расторжение генерального соглашения может быть осуществлено по требованию одной из сторон в порядке, установленном п. 2 ст. 450 и п. 2 ст. 452 ГК РФ. Этими статьями предусмотрен судебный порядок расторжения договора, который может быть применен только после получения отказа другой стороны на предложение расторгнуть договор добровольно либо неполучения от нее ответа в срок, указанный в предложении или установленный законом либо договором, а при его отсутствии -в 30-дневный срок. Согласно п. 2 ст. 450 ГК РФ суд может расторгнуть договор по требованию одной из сторон лишь при существенном нарушении договора другой стороной и в случаях, установленных законом и договором.
Кроме указанных случаев, генеральное соглашение может быть расторгнуто во внесудебном порядке, установленном п. 3 ст. 450 ГК РФ. В соответствии с данной нормой при одностороннем отказе от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается соглашением сторон, договор считается расторгнутым. Для выполнения требований указанной нормы необходимо, чтобы в генеральном соглашении были предусмотрены основания для отказа от исполнения базового договора.
В Примерных условиях договора о срочных сделках на финансовых рынках предусмотрены следующие основания досрочного прекращения обязательств по сделкам:
просрочка платежа или поставки, если указанное нарушение продолжается после истечения следующего рабочего дня после получения стороной-должником уведомления о такой просрочке;
неисполнение или ненадлежащее исполнение стороной любого обязательства по генеральному соглашению, если такое неисполнение или ненадлежащее исполнение продолжается по истечении 30 календарных дней после получения этой стороной уведомления о таком нарушении;
отрицание стороной факта заключения генерального соглашения или сделки, отказ от их исполнения (полностью или частично), оспаривание их действительности;
неисполнение или ненадлежащее исполнение стороной или лицом, предоставляющим обеспечение исполнения обязательств этой стороны, какого-либо обязательства по документу об обеспечении, если такое неисполнение или ненадлежащее исполнение продолжается по истечении льготного периода;
истечение срока, признание недействительным, приостановление или отрицание стороной действия обеспечения;
нарушение стороной или лицом, предоставляющим обеспечение исполнения обязательств этой стороны, обязательства по осуществлению какого-либо платежа или поставки;
обращение взыскания или наложение ареста на все или существенную часть имущества стороны или лица, предоставляющего обеспечение исполнения обязательств этой стороны;
нарушение стороной или лицом, предоставляющим обеспечение, обязательства по задолженности перед третьими лицами, когда такая задолженность перед третьими лицами может быть истребована кредитором к досрочному погашению, если сумма долга по такой задолженности превышает пороговую сумму, установленную для этой стороны в генеральном соглашении;
принятие уполномоченным органом стороны или судом решения о ликвидации или назначении ликвидационной комиссии;
предъявление уполномоченным государственным органом или Банком России в суд требования о ликвидации стороны или лица, предоставляющего обеспечение, по основаниям, предусмотренным законодательством РФ;
введение Банком России ограничения на проведение или запрета на осуществление отдельных банковских операций, предусмотренных выданной стороне или лицу, предоставляющему обеспечение, лицензией на осуществление банковских операций, либо запрета на открытие филиалов;
наличие у стороны признаков несостоятельности (банкротства) или оснований для осуществления мер по предупреждению банкротства;
проведение переговоров с кредиторами о приостановлении или отсрочке исполнения обязательств, прощении долга или иной реструктуризации (либо прекращении) задолженности по обязательствам, если это вызвано снижением платежеспособности или иным ухудшением финансового состояния стороны;
отзыв, аннулирование или приостановление лицензии профессионального участника рынка ценных бумаг либо иной лицензии, имеющей существенное значение для деятельности стороны.
Основаниями расторжения генерального соглашения являются также форс-мажорные обстоятельства или непреодолимая сила.
Основанием прекращения генерального соглашения является реализация стороной согласованного в договоре права на отказ от возобновления действия рамочного договора на новый срок. В данном случае не требуется соблюдать сложную процедуру одностороннего расторжения (п. 2 ст. 450) или отказа от исполнения договора (п. 3 ст. 450 ГК РФ) - достаточно простого уведомления партнера о нежелании автоматически продлевать срок действия генерального соглашения. В рассматриваемом случае базовый договор прекращается вследствие истечения срока своего действия.
Вступившие в силу срочные сделки, срок исполнения обязательств по которым еще не наступил (незавершенные сделки), могут быть расторгнуты в случае наступления обстоятельств форс-мажорного характера.
В случае прекращения договора по причине его расторжения или несостоятельности одной из сторон обязательства сторон, связанные с осуществлением платежей или осуществлением поставок в рамках отдельных срочных сделок, которые должны были бы быть произведены ими одновременно с этим событием или позже, прекращаются. Вместо указанных в договоре обязательств стороны определяют размер единого компенсационного требования в соответствии с порядком и условиями, предусмотренными рамочным договором.
Размер компенсационного требования рассчитывается как стоимость (на момент прекращения договора) заключения замещающих сделок, позволяющих сохранить «рыночную позицию» сторон.
Ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение генерального соглашения и срочных сделок
В Примерных условиях предусмотрена ответственность сторон за неисполнение или ненадлежащее исполнение генерального соглашения и договоров-приложений. Последствия неисполнения базового договора или договоров-приложений, как правило, согласовываются в генеральном соглашении. Такие последствия обычно заключаются в автоматическом расторжении генерального соглашения. В п. 6.2 Генерального соглашения предусмотрено, что в случае нарушения обязательств одной из сторон другая сторона вправе досрочно прекратить обязательства по всем неисполненным сделкам и направить нарушившей стороне уведомление о соответствующем нарушении обязательств, в котором должна быть указана дата досрочного прекращения (не позднее 20 календарных дней после дня направления уведомления, но не ранее дня его получения).
Нарушение одной из сторон порядка заключения договоров-приложений, согласованного в базовом договоре, следует рассматривать как нарушение последнего. Данное утверждение справедливо только в случае одностороннего нарушения общих условий генерального соглашения. Неисполнение указанных условий обеими сторонами не является правонарушением. Эти действия могут быть квалифицированы как изменение генераль-
ного соглашения, произведенное по взаимному согласию сторон (п. 1 ст. 450 ГК РФ).
В Примерных условиях предусмотрены традиционные формы ответственности для российских участников предпринимательской деятельности в виде неустойки и возмещения убытков. Так, в п. 7.1 и 7.2, кроме возмещения убытков, предусмотрена пеня.
Одним из возможных последствий неисполнения или ненадлежащего исполнения договоров-приложений, согласованных в генеральном соглашении, может явиться досрочное расторжение базового договора или односторонний отказ от дальнейшего исполнения срочных сделок договоров-приложений (п. 2 и 3 ст. 450 ГК РФ). Таким образом, серьезность нарушений одного из договоров-приложений может сделать невозможным дальнейшее продолжение деловых отношений и скомпрометировать все ранее сложившееся сотрудничество сторон. Следовательно, неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, возникших из одного договора-приложения, может повлиять на действие других договоров-приложений и на сам базовый договор в двух направлениях. Во-первых, нарушение одного договора-приложения может послужить основанием для расторжения базового договора и отказа от исполнения других заключенных ранее договоров-приложений, т.е. действовать с обратной силой. Во-вторых, потерпевшая сторона получит право не заключать в дальнейшем никаких новых договоров-приложений, т.е. действие нарушения распространится на будущее время. В любом случае расторжение договоров должно сопровождаться возмещением убытков (п. 5 ст. 453 ГК РФ), включающим неполученные потерпевшей стороной доходы за весь срок действия генерального соглашения.
Применение института обеспечения (залога) в генеральном соглашении
Несмотря на использование правового института ликвидационного неттинга, кредитный риск возрастает по мере увеличения объемов сделок, что вызывает потребность в предоставлении обеспечения. По образцу биржевой торговли, когда в качестве обеспечения используются средства, переданные в виде
маржевых взносов, стороны внебиржевых срочных сделок, как правило, оговаривают аналогичные способы обеспечения, которые уже длительное время используются в международной практике.
Еще один элемент в системе управления кредитным риском в рамках предлагаемой стандартной документации - соглашение о порядке уплаты вариационной маржи по Генеральному соглашению о срочных сделках на финансовых рынках. Соглашение о вариационной марже является договорным способом обеспечения исполнения обязательств в соответствии с ч. 1 ст. 329 ГК РФ. Предметом такого соглашения является периодическая уплата маржи одной стороной в пользу другой (под условие о возврате) в зависимости от переоценки рыночной стоимости заключенных сделок. Целью перевода маржи по соглашению служит исключительно обеспечение исполнения обязательств по остальным сделкам. Структура соглашения о вариационной марже, которое само по себе является сделкой в целях генерального соглашения (прежде всего для проведения ликвидационного неттинга), свидетельствует об исключительно обеспечительном характере предусмотренных в нем обязательств сторон, где размер платежа для целей уплаты и возврата маржи рассчитывается исходя из изменения рыночной стоимости заключенных сделок (иных, чем само соглашение) и где получатель маржи обязан возвратить полученные в качестве маржи суммы по мере исполнения другой стороной обязательств по обеспечиваемым сделкам. Указанный способ обеспечения обязательств не является новым для российской рыночной практики и используется как на биржевом, так и на внебиржевом рынке.
Использование разработанной стандартной документации иностранными участниками срочных рынков
В п. 11.1 Примерных условий сказано, что генеральное соглашение регулируется и толкуются в соответствии с законодательством РФ. Однако это не означает, что разработанная стандартная документация не может использоваться иностранными участниками срочных рынков. В первую очередь это могут быть
банки и финансовые компании из стран СНГ, которым близко российское право, понятен русский язык и их привлекает российский срочный рынок.
Рамочный договор может содержать положения, которые относятся к трансграничным срочным сделкам, заключаемым российскими резидентами с иностранными компаниями, в случае если стороны намерены действовать в рамках российского права. Речь в данном случае идет о налоговых аспектах, применимом праве, порядке обмена документами, рассмотрении споров и проч. Следует, однако, признать, что в настоящее время при заключении срочных сделок на международных рынках в основном используется Генеральное соглашение КБА.
Очень важным условием для развития российского срочного рынка и участием в нем иностранных участников является предоставление судебной защиты по срочным сделкам. После августовского кризиса 1998 г. в Российской Федерации сложилась неблагоприятная судебная практика, в результате которой был нанесен существенный материальный ущерб многим российским и иностранным участникам срочного рынка. Длительное время арбитражные суды всех инстанций признавали расчетные срочные сделки сделками пари и отказывали в судебной защите требований, возникающих по заключенным сделкам. В настоящее время такая практика арбитражных судов изменяется, поскольку Федеральным законом от 26 января 2007 г. № 5-ФЗ8 внесены изменения в ст. 1062 ГК РФ. В соответствии с этими изменениями подлежат судебной защите требования, вытекающие из срочных сделок, если хотя бы одной из сторон сделки является юридическое лицо, получившее лицензию на осуществление банковских операций или на осуществление профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг, либо если хотя бы одной из сторон сделки, заключенной на бирже, является юридическое лицо, получившее лицензию, на основании которой возможно заключение сделок на бирже.
Предоставление судебной защиты требований, вытекающих из срочных сделок, позволяет сторонам срочных сделок с иностранным элементом выбрать российское право. Для этого
8 СЗ РФ. 2007. № 5. Ст. 558. 196
можно использовать разработанную АРБ, НАУФОР и НВА стандартную документацию внебиржевых срочных сделок. Иностранные банки и компании могут, во-первых, заключать срочные сделки через свои дочерние общества в России, получившие банковские лицензии либо соответствующие лицензии профессиональных участников рынка ценных бумаг; во-вторых, использовать в качестве посредников российские банки или профучастников рынка ценных бумаг; в-третьих, заключать срочные сделки на основе иностранного права (используя Генеральное соглашение ISDA) и оговаривать в соответствующих договорах, что местом решения споров по сделкам будет являться иностранный суд, как это они делали раньше.
Исходным принципом российского законодательства при определении права, подлежащего применению к гражданско-правовым отношениям с участием иностранных лиц, является принцип автономии воли сторон (lex voluntatis). В п. 1 ст. 1210 ГК РФ (разд. VII «Международное частное право») предусмотрено, что стороны могут при заключении договора или в последующем выбрать по соглашению между собой право, которое подлежит применению к их правам и обязанностям по этому договору.
Российское законодательство не содержит специальных указаний относительно формы соглашения о применимом праве. Установлены единые правила о выборе права для всех видов договоров с иностранным участием. Соглашение сторон о выборе подлежащего применению права должно быть прямо выражено или определенно вытекать из условий договора и совокупности обстоятельств дела (п. 2 ст. 1210 ГК РФ). Таким образом, действительность такого соглашения не обусловлена соблюдением каких-либо требований в отношении его формы. Из этого следует, что такое соглашение (заключено ли оно как самостоятельное или в качестве одного из условий договора) подчиняется общим правилам о форме сделок. Российское законодательство позволяет сторонам договора выбрать подлежащее применению право как для договора в целом, так и для отдельных его частей (п. 4 ст. 1210).
В отношении соглашения о применимом праве нет нормы, которая бы определяла его как самостоятельную сделку. Однако
соглашение о применимом праве обладает некоторыми специфическими чертами. Во-первых, признание договора ничтожным осуществляется судом на основании выбранного сторонами права. Суд не вправе игнорировать соглашение сторон, содержащееся в их договоре, до признания договора ничтожным. Во-вторых, последствия ничтожности договоров также определяется судом на основании выбранного сторонами права. Статья 1215 ГК РФ содержит перечень вопросов, определяющих сферу действия права, подлежащего применению к договору. Этот перечень охватывает: толкование договора, права и обязанности сторон, исполнение договора, последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения, прекращение договора, последствия его недействительности.
Стороны не могут своим соглашением о применимом праве исключить действие императивных норм законодательства РФ, которое вследствие указания в самой норме или ввиду ее особого значения для обеспечения прав и охраняемых законом интересов гражданского оборота регулирует соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права. Это положение включено в ГК РФ (п. 1 ст. 1192)9.
Как справедливо отмечал О.Н. Садиков, практически едва ли достижимо указание в каждой соответствующей национальной норме на ее строго императивный характер и поэтому решать вопрос о том, носит ли норма такой характер, придется путем ее толкования10. Вместе с тем в ГК РФ такие прямые указания имеются, например, в отношении формы внешнеэкономической сделки. В п. 3 ст. 162 ГК РФ предусмотрено, что несоблюдение простой письменной формы внешнеэкономической сделки
9 По вопросу о применении императивных норм см., например: Садиков О.Н. Императивные нормы в международном частном праве // Московский журнал международного права. 1992. № 2. С. 71-84; Жиль-цов А.Н. Проблема применения императивных норм третьих стран в европейском международном частном праве // Законодательство и экономика. 1997. № 23-24. С. 37-48; Розенберг М.Г. Контракт международной купли-продажи. Современная практика заключения. Разрешение споров. 3-е изд. М., 1998. С. 41-45.
10 См.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда... С. 46-54.
198
влечет ее недействительность, а согласно п. 2 ст. 1209 форма внешнеэкономической сделки, хотя бы одной из сторон которой является российское юридическое лицо, подчиняется независимо от места ее совершения российскому праву. Обязательность применения таких норм обосновывалась в литературе тем, что их предписания относятся не к договорному, а к личному статусу российских организаций и соответственно имеют экстерриториальное действие11, т.е. должны применяться и иностранными судами.
Согласно ст. 1062 ГК РФ судебная защита предоставляется не по всем срочным сделкам на разницу, а имеются ограничения по субъектному составу. Судебная защита предоставляется, как уже отмечалось, только лишь по тем сделкам, если хотя бы одной из ее сторон будет юридическое лицо, получившее лицензию на осуществление банковских операций или на осуществление профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг либо на бирже.
Законодатель не уточняет, где и кем именно должны быть выданы лицензии, т.е. можно предположить, что судебная защита должна предоставляться и по срочным сделкам, если хотя бы одной из сторон сделки будет иностранный банк или профессиональный участник фондового рынка, получившие лицензии в иностранных органах, регулирующих деятельность финансовых рынков. Однако существует опасность того, что некоторые государственные суды могут интерпретировать эту поправку в узком - конечно, непривлекательном для рынка - смысле как непредоставление судебной защиты для иностранных банков и финансовых компаний, получивших лицензии за рубежом, считая, что в силу принятой поправки судебная защита должна предоставляться только по сделкам с участием банков и профессиональных участников фондового рынка, лицензированных в России. Такое ограниченное толкование ст. 1062 ГК РФ, по нашему мнению, неправильно в силу экстерриториальности ста-
11 См., например: Лунц Л.А. Курс международного частного права. Особенная часть. М., 1975. С. 55-58; Ramzaitsev D.F. The Law applied by Arbitration Tribunals // The Sources of the Law on International Trade with special reference to East - West Trade. London, 1964. P. 138-153.
туса организации. Банки и финансовые компании, получившие лицензии за рубежом, должны приравниваться к отечественным банкам и профессиональным участникам рынка ценных бумаг в отношении предоставления судебной защиты по срочным сделкам с их участием.
В отношении юридического лица различают вопросы статуса и вопросы его правоотношений с другими лицами. Между этими двумя категориями существует, конечно, взаимосвязь, так как от статуса лица зависит, какие права и обязанности могут возникать для него в отношении других лиц. Положение о том, что каждое юридическое лицо имеет личный статус, подлежащий признанию за рубежом, имеющий экстерриториальное действие, считается в доктрине и практике международного частного права общепризнанным12.
Личный статус (личный закон) организации определяет, в частности, является ли данная организация юридическим лицом; порядок приобретения юридическим лицом гражданских прав и обязанностей; какова судьба «ликвидационного остатка» после того, как юридическое лицо прекратило существование, и др. Личный статус юридического лица определяется по признакам, выраженным в коллизионном праве той страны, суд которой рассматривает дело. В странах англо-американского общего права выбор закона определяется по месту регистрации устава или учреждения юридического лица (по месту его инкорпорации), в большинстве стран континентального права (во Франции, ФРГ, Швейцарии и др.) - по месту нахождения административного центра или «правления» организации (по месту ее «оседлости»). Если спор рассматривается российским судом, то согласно ст. 1202 ГК РФ личным законом юридического лица считается право страны, где учреждено это юридическое лицо.
В разных странах по-разному регулируется финансовый рынок. Поэтому вопрос о предоставлении в Российской Федерации судебной защиты срочным сделкам с участием иностранных профессиональных участников финансового рынка требует внимательного изучения их статуса. Проблема состоит в том, что
12 См.: Лунц Л.А. Курс международного частного права. Общая часть. М., 1973. С. 220. 200
право некоторых государств не предусматривает необходимости получения лицензии на осуществление банковской деятельности. Примером может служить США, где в некоторых штатах осуществление банковских операций не рассматривается в качестве деятельности, подлежащей лицензированию. В Великобритании также многие кредитные организации, которые были созданы и начали свою деятельность до принятия Европейским союзом 12 декабря 1977 г. Первой банковской директивы №. 77/780/ЕЕС «О координации законов, постановлений и административных положений, относящихся к учреждению и ведению бизнеса кредитных институтов»13 (и до принятия национальных норм, воплощающих данную Директиву), не имеют лицензий. Возникает вопрос: как должен поступать российский суд при рассмотрении спора, вытекающего из требований по срочным сделкам, например, сторонами которого являются иностранный банк, не имеющий лицензии, и российская промышленная компания, также не имеющая лицензии профучастника рынка ценных бумаг, а стороны выбрали российское право?
Суд не может не решить имущественного спора из-за отсутствия нормы или ее неполноты. При отсутствии закона, регулирующего спорное отношение, суд применяет закон, регулирующий сходные отношения. Таким образом, даже в том случае, когда обе стороны не имеют лицензии, иностранный банк вправе заключать срочные сделки, относящиеся к банковским операциям (в странах ЕС и др.). Поскольку в ст. 1062 ГК РФ ничего не сказано об иностранных банках, суды могли бы применять по аналогии к иностранным банкам такой же подход, когда имеется соответствующая материальная норма в отношении российских банков. Аналогия в праве - это применение к отношениям, требующим правового регулирования, но не предусмотренным прямо законом или подзаконным актом, правовых норм, регулирующих сходные отношения. В соответствии со ст. 6 ГК РФ к отношениям, не урегулированным соответствующим законом, при наличии схожего законодательства, не противоречащего существу соответствующих отношений, суд может применить аналогию закона.
13 OJ 1977, L322/30.
Аналогия служит средством разрешения конкретных дел при наличии пробела в праве, т.е. когда определенный вопрос должен решаться юридическими средствами, но такое его решение не предусмотрено законодательством или предусмотрено не полностью.
Использование аналогии применяющим органом не восполняет пробела в праве и актом создания новой нормы не является. В связи с этим представляется целесообразным дополнить часть третью ГК РФ нормой о предоставлении судебной защиты правоотношениям, вытекающим из срочных сделок с участием иностранных банков и финансовых организаций.
Поскольку есть опасность, что государственные суды не станут разбираться со статусом иностранных банков без лицензий, в разработанном стандартном Генеральном соглашении предусмотрена третейская оговорка. Третейские суды и раньше разрешали споры по требованиям из срочных сделок в отличие от арбитражных судов. Кроме того, решение третейского суда (в том числе принятое по спору между сторонами, находящимися в Российской Федерации) можно исполнить и за рубежом. Это возможно в том случае, если у должника, против которого состоялось решение третейского суда, нет на территории РФ имущества, на которое можно обратить взыскание, но оно имеется за рубежом. Исполнить за пределами Российской Федерации решение государственного суда весьма сложно, поскольку с Россией пока не заключен договор о правовой помощи с большинством стран (в том числе США, Великобританией, Германией, Францией и др.). Следовательно, решения государственных судов этих стран для России, равно как и решения российских арбитражных судов для этих стран, не носят обязательного характера и потому не будут приняты к исполнению. Этого не скажешь о решении третейского суда. Согласно принятой 10 июня 1958 г. Нью-Йоркской конвенции о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений14, где под арбитражными понимаются как раз решения третейских судов, можно обратить взыскание на имущество (недвижимость, денежные средства и другие активы), находящееся за рубежом. Более 150 стран с развитой экономикой, в том числе и Россия, ратифицировали эту Конвенцию.
14 Международное частное право: Сб. документов. М., 1997. 202
