Научная статья на тему 'СРАВНИТЕЛЬНО-ПРАВОВОЙ МЕТОД В АКТАХ ВЕНЕЦИАНСКОЙ КОМИССИИ'

СРАВНИТЕЛЬНО-ПРАВОВОЙ МЕТОД В АКТАХ ВЕНЕЦИАНСКОЙ КОМИССИИ Текст научной статьи по специальности «Право»

CC BY
29
8
i Надоели баннеры? Вы всегда можете отключить рекламу.
Ключевые слова
СРАВНИТЕЛЬНО-ПРАВОВЫЕ ИССЛЕДОВАНИЯ / ЕВРОПЕЙСКАЯ КОМИССИЯ ЗА ДЕМОКРАТИЮ ЧЕРЕЗ ПРАВО (ВЕНЕЦИАНСКАЯ КОМИССИЯ) / ДОГМАТИЧЕСКИЙ МЕТОД / ФУНКЦИОНАЛЬНЫЙ МЕТОД / КОНТЕКСТНЫЙ МЕТОД / ИСТОРИЧЕСКИЙ МЕТОД

Аннотация научной статьи по праву, автор научной работы — Ковлер Анатолий Иванович, Кошелева Евгения Владимировна

Рассматривается методология коллективных сравнительно-правовых исследований, которые осуществляет Европейская комиссия за демократию через право (Венецианская комиссия) в условиях «расширенного соглашения». Превратившись из узкого круга экспертов европейских государств в транснациональный конституционный форум, Венецианская комиссия ставит задачу разработать подход, основанный на универсальных ценностях. Лишь в случае успешного достижения такой задачи Венецианская комиссия сможет и далее осуществлять свою главную цель - продвигать и развивать идею демократии через право. Одним из главных инструментов на этом пути являются сравнительно-правовые исследования. В статье последовательно рассматриваются основания для применения сравнительно-правового метода в актах Венецианской комиссии, характерные черты практики проводимых сравнительно-правовых исследований и основные их методы - догматический, функциональный, контекстный и исторический. Отдельно авторы исследуют проблематику недостаточного учета национальных особенностей в ходе деятельности Венецианской комиссии по формированию стандартов, претендующих на универсальный характер.

i Надоели баннеры? Вы всегда можете отключить рекламу.
iНе можете найти то, что вам нужно? Попробуйте сервис подбора литературы.
i Надоели баннеры? Вы всегда можете отключить рекламу.

COMPARATIVE LEGAL METHOD IN THE ACTS OF THE VENICE COMMISSION

The article is devoted to the methodology of collective comparative legal research carried out by the European Commission for Democracy through Law (Venice Commission) under the terms of the “enlarged agreement”. Having turned from a narrow circle of European experts into a transnational constitutional forum, the Commission has the task to develop an approach based on universal values. It seems that only if such a task is successfully achieved, the Commission will be able to continue to carry out its main goal: to promote and develop the idea of democracy through law. One of the main tools on this path is comparative legal research. The article consistently examines: the grounds for the application of the comparative legal method in the documents of the Venice Commission; characteristic features of the practice of comparative legal research; and their main methods: dogmatic, functional, contextual and historical. Separately, the article investigates insufficient consideration of country specifics in Commission's activities, when it forms standards claiming to be universal.

Текст научной работы на тему «СРАВНИТЕЛЬНО-ПРАВОВОЙ МЕТОД В АКТАХ ВЕНЕЦИАНСКОЙ КОМИССИИ»

УДК 341.16:340.5

DOI: 10.12737/jflcl.2022.053

Сравнительно-правовой метод в актах Венецианской комиссии

Анатолий Иванович Ковлер1, Евгения Владимировна Кошелева2

1 2 Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации, Москва, Россия, venkom@izak.ru

Аннотация. Рассматривается методология коллективных сравнительно-правовых исследований, которые осуществляет Европейская комиссия за демократию через право (Венецианская комиссия) в условиях «расширенного соглашения». Превратившись из узкого круга экспертов европейских государств в транснациональный конституционный форум, Венецианская комиссия ставит задачу разработать подход, основанный на универсальных ценностях. Лишь в случае успешного достижения такой задачи Венецианская комиссия сможет и далее осуществлять свою главную цель — продвигать и развивать идею демократии через право. Одним из главных инструментов на этом пути являются сравнительно-правовые исследования. В статье последовательно рассматриваются основания для применения сравнительно-правового метода в актах Венецианской комиссии, характерные черты практики проводимых сравнительно-правовых исследований и основные их методы — догматический, функциональный, контекстный и исторический. Отдельно авторы исследуют проблематику недостаточного учета национальных особенностей в ходе деятельности Венецианской комиссии по формированию стандартов, претендующих на универсальный характер.

Ключевые слова: сравнительно-правовые исследования, Европейская комиссия за демократию через право (Венецианская комиссия), догматический метод, функциональный метод, контекстный метод, исторический метод

Для цитирования. Ковлер А. И., Кошелева Е. В. Сравнительно-правовой метод в актах Венецианской комиссии // Журнал зарубежного законодательства и сравнительного правоведения. 2022. Т. 18. № 4. С. 102—112. DOI: 10.12737/jflcl.2022.053

Comparative Legal Method in the Acts of the Venice Commission

Anatoly I. Kovler1, Evgenia V. Kosheleva2

1, 2 Institute of Legislation and Comparative Law under the Government of the Russian Federation, Moscow, Russia, venkom@izak.ru

Abstract. The article is devoted to the methodology of collective comparative legal research carried out by the European Commission for Democracy through Law (Venice Commission) under the terms of the "enlarged agreement". Having turned from a narrow circle of European experts into a transnational constitutional forum, the Commission has the task to develop an approach based on universal values. It seems that only if such a task is successfully achieved, the Commission will be able to continue to carry out its main goal: to promote and develop the idea of democracy through law. One of the main tools on this path is comparative legal research. The article consistently examines: the grounds for the application of the comparative legal method in the documents of the Venice Commission; characteristic features of the practice of comparative legal research; and their main methods: dogmatic, functional, contextual and historical. Separately, the article investigates insufficient consideration of country specifics in Commission's activities, when it forms standards claiming to be universal.

Keywords: comparative legal studies, European Commission for Democracy through Law, dogmatic method, functional method, contextual method, historical method

For citation. Kovler A. I., Kosheleva E. V. Comparative Legal Method in the Acts of the Venice Commission. Journal of Foreign Legislation and Comparative Law, 2022, vol. 18, no. 4, pp. 102—112. (In Russ.) DOI: 10.12737/jflcl.2022.053

МАТЕРИАЛЫ ВЕНЕЦИАНСКОЙ КОМИССИИ СОВЕТА ЕВРОПЫ

Уже на самом раннем этапе деятельность Европейской комиссии за демократию через право (Венецианской комиссии) (далее также — Комиссия) была направлена на формирование нового ius commune по вопросам конституционного права. Так, в письменной декларации Парламентской ассамблеи Совета Европы от 11 мая 1989 г. № 187 «Об учреждении Комиссии за демократию через право» было предложено рассматривать Комиссию как «некую трибуну или рабочую группу по выработке предложений

и наблюдений в целях совершенствования знания о правовых системах разных государств, понимания их правовой культуры и, в случае необходимости, в целях анализа общих проблем и их возможного разрешения»1. На момент подписания названной Декларации Венецианская комиссия объединяла 18 из 23 го-

1 Ковлер А. И., Фокин Е. А. Европейский суд по правам че-

ловека и Венецианская комиссия: взаимодействие ради общих целей // Энциклопедия Европейского Суда по правам челове-

сударств — членов Совета Европы: Австрию, Бельгию, Грецию, Данию, Ирландию, Испанию, Италию, Кипр, Люксембург, Мальту, Норвегию, Португалию, Сан-Марино, Турцию, Финляндию, Францию, Швецию и Швейцарию. Именно они согласно Декларации были названы «странами подлинной демократии», «правовые традиции и политические идеалы»2 которых Европейская комиссия за демократию через право, в названии которой ясно обозначена родина таких традиций и идеалов, была призвана продвигать.

Правовые рамки деятельности Венецианской комиссии сегодня определяются Уставной резолюцией Комитета министров Совета Европы (93)28 от 14 мая 1993 г. «О частичных и расширенных соглашениях». Принятая на ее основе резолюция RES (2002)3 Комитета министров Совета Европы от 21 февраля 2002 г. «О принятии пересмотренного Устава Европейской комиссии за демократию через право» кратко именуется «расширенное соглашение», которое отменило ранее действовавшее «частичное соглашение»3 и предоставило возможность сотрудничества с государствами, не являющимися членами Совета Европы. В настоящее время Комиссия включает представителей 61 государства, из них 46 одновременно являются членами Совета Европы4, а остальные 15 (Алжир, Бразилия, Чили, Коста-Рика, Казахстан, Канада, Кыргызстан, Косово, Израиль, Республика Корея, Марокко, Мексика, Перу, Тунис и США) находятся по большей части в других регионах мира. Последней из присоединившихся государств была Канада (2019 г.), с 1991 г. имевшая статус наблюдателя. Есть и ассоциированные члены (Беларусь), четыре наблюдателя (Ватикан (1992 г.), Япония (1993 г.), Аргентина (1995 г.), Уругвай (1995 г.)) и четыре субъекта со специальным статусом (Европейский союз, Палестинская автономия, ЮАР и Ассоциация конституционных судов, использующих французский язык). Кроме того, существует возможность подачи непрямого запроса на основании ст. 3.3 Устава Комиссии: в отношении государств, которые не являются членами Комиссии, может быть издано заключение после направления запроса в Комитет министров, который должен предоставить Комиссии соответствующие полномочия. Например, в 2017 г. Комиссия по запросу Организации американских государств и с раз-

ка. Европейская комиссия за демократию через право (Венецианская комиссия): материалы и документы. М., 2021. С. 88.

2 Там же. С. 86.

3 Резолюция Комитета министров Совета Европы (51) 62 от 2 августа 1951 г. «О частичных соглашениях». URL: https:// rm.coe.int/16805e394e (дата обращения: 10.02.2022).

4 47-м членом Совета Европы до недавнего времени была

Российская Федерация, однако она более не является ни чле-

ном Совета Европы, ни членом Европейской комиссии за де-

мократию через право (Венецианской комиссии).

решения КМСЕ подготовила заключение в отношении Венесуэлы, которая не является государством — членом расширенного соглашения. Положения ст. 3.2 Устава, которая очерчивает круг субъектов, уполномоченных подавать запросы в Комиссию, трактуются достаточно широко: для того чтобы быть признанным в качестве «государства, международной организации или структуры, участвующей в работе Комиссии», достаточно быть приглашенным к участию в пленарной сессии Комиссии хотя бы раз.

Таким образом, география деятельности Венецианской комиссии приобрела почти универсальный формат. Из узкого европейского клуба комиссия превратилась в уже глобальную, транснациональную конституционную «трибуну, рабочую группу», которая уже не может отталкиваться от того понимания ценностей, «правовых традиций и политических идеалов», которое закладывалось при подписании письменной декларации 1989 г.5 В решении данной задачи по разработке подхода, основанного на универсальных ценностях, Венецианской комиссии помогает применение сравнительно-правового метода, который, по мнению Рене Давида, служит не только совершенствованию национального законодательства и пониманию зарубежного правопорядка, но и способствует гармонизации и унификации права6.

Уже в учредительных актах Венецианской комиссии, правда, косвенным образом, содержится ряд оснований для применения сравнительно-правового метода. Свидетельством является Устав Совета Европы 1949 г., согласно преамбуле которого государства-участники утверждают «свою приверженность духовным и моральным ценностям, которые являются общим достоянием их народов и подлинным источником принципов свободы личности, политической свободы и верховенства права, лежащих в основе любой истинной демократии». В финальной декларации Комитета министров Совета Европы от 10 апреля 1989 г., в которой предложено создать Комиссию за демократию через право, признается необходимость сохранения и укрепления роли, реализуемой до сегодняшнего дня Советом Европы, по контролю за неприкосновенностью демократического режима правления как в рамках Европы, так и за ее пределами. Формулировки предложения указанной Декларации указывают на изучение правовых систем государств-участников и углубление понимания правовой культуры государств-участников в качестве одних из основных целей Венецианской комиссии. Впоследствии эта же формулировка была пе-

5 См.: Tuori K. From a European to a universal constitutional heritage? // Venice Commission — Opinion CDL-PI (2016)015 — Conference on Global constitutional discourse and transnational constitutional activity. 2016. P. 2.

6 См.: Рене Д. Основные правовые системы современности. М., 1998. С. 31—32.

ренесена в резолюцию (90)6 Комитета министров от 10 мая 1990 г. «О частичном соглашении об учреждении Европейской комиссии за демократию через право». В действующей резолюции RES (2002)3 Комитета министров Совета Европы от 27 февраля 2002 г. «О принятии пересмотренного Устава Европейской комиссии за демократию через право» эти цели получили дополнительный оттенок: «углубление понимания правовых систем государств-участников, прежде всего с целью их сближения».

Комиссия обладает рядом инструментов сравнительно-правовой методологии, предусмотренных в учредительных и внутренних актах уже claris verbis. Так, одной из подкомиссий Венецианской комиссии является Научный совет, уполномоченный осуществлять исследования, обязательным элементом которых согласно ст. II.C Руководящих принципов работы Венецианской комиссии CDL-AD (2010)034 от 19 октября 2010 г. является сравнительный анализ соответствующего законодательства и практики государств-членов7. Кроме того, в арсенале Комиссии имеется специализированная подкомиссия по вопросам методологии8. Предварительную работу осуществляет и Секретариат Комиссии, который готовит для докладчиков «информационную справку», содержащую среди прочего относимые к предмету заключения или доклада сравнительно-правовые материалы.

Отдельное место в арсенале Венецианской комиссии занимает сравнительно-правовая методология, используемая в контексте взаимодействия консультативного органа с Европейским судом по правам человека (далее — Суд, ЕСПЧ). Это уникальное взаимодействие органа международного правосудия и органа экспертного сообщества бывший председатель Венецианской комиссии Дж. Букиккио образно назвал «перекрестное опыление» (cross-fertilisation)9. Что касается актов Комиссии, то наиболее ярко выражена отсылка к позициям ЕСПЧ в докладах, посвященных общим вопросам конституционного права. Подобное обращение к прецедентной практике и сравнительно-правовым исследованиям Суда нередко позволяет Комиссии сформулировать единый, универсальный стандарт. Например, в Докладе об индивидуальном доступе к конституционному правосудию Комиссия посвятила отдельный раздел стандартам, выработанным в прецедентный практике ЕСПЧ. На этой основе, сделав сравнительно-правовой обзор существующих подходов, Комиссия пришла к выво-

7 URL: https://www.venice.coe.int/webforms/documents/ ?pdf=CDL-AD(2010)034-f (дата обращения: 13.02.2022).

8 См. официальный сайт Европейской комиссии за демократию через право. URL: https://www.venice.coe.int/WebForms/ pages/default.aspx?p=01_01_0ffices&lang=fr (дата обращения: 13.02.2022).

9 См.: Ковлер А. И., Фокин Е. А. Указ. соч. С. 74.

ду, что средства правовой защиты должны соответствовать критерию эффективности, в остальном государства свободны при формировании национальных систем средств правовой защиты. Или, например, в Докладе о свободе выражения мнений судьями Комиссия благодаря обобщающему анализу подходов широкого круга государств и прецедентной практике Суда по данному вопросу сформулировала критерии соразмерности вмешательства в свободу выражения мнений судьями и выработала тест на пропорциональность такого вмешательства10. Со стороны ЕСПЧ наиболее активное обращение к позициям Комиссии началось в последнее десятилетие: в 120 постановлениях Суда содержатся обращения как к докладам Комиссии общего характера, так и к заключениям Комиссии по конкретным странам. Интересной практикой является обращение ЕСПЧ к Комиссии в рамках запроса о заключении amicus curiae; на текущий момент такие заключения немногочисленны: по конкретным делам, рассмотренным Судом, их всего пять, вне связи с конкретным делом — одно — о запрете финансирования политических партий из иностранных источников11. Кроме того, п. 2 ст. 36 Конвенции о защите прав человека и основных свобод (далее — Конвенция) позволяет Суду привлекать Комиссию в качестве третьей стороны. Примером такого участия может служить дело «Баскская национальная партия и региональная организация "Иппа-ральде" против Франции»12. Благодаря подобному «перекрестному опылению» позиции Комиссии становятся классической нормой «жесткого» права, что вызывает дополнительный интерес к методам формирования ius commune Комиссией.

Венецианская комиссия во всех своих актах — как докладах, посвященных общей проблематике, так и заключениях по конкретным конституционным вопросам национального права, обращается к сравнительно-правовому методу. В одних случаях ссылка остается просто иллюстрацией, в других — чем-то более значимым, основанием для выводов Комиссии. Обращаясь к сравнительно-правовому исследованию, Комиссия, как правило, делает отсыл-

10 Там же. С. 34.

11 CDL-AD(2016)014-e. Avis sur l'interdiction des contributions financières aux partis politiques provenant de sources étrangères, adopté par la Commission de Venise lors de sa 66e session plénière (Venise, 17—18 mars 2006). URL: https://www.venice.coe.int/ webforms/documents/?pdf=CDL(2016)014-e (дата обращения: 10.02.2022).

12 Постановление ЕСПЧ от 7 июня 2007 г. по делу «Баскская национальная партия и региональная организация "Иппараль-де" против Франции», жалоба № 71251/01. URL: https://hudoc. echr.coe.int/eng# {%22fulltext%22: [%2271251/01%22] ,%22doc umentcoUectionid2%22:[%22JUDGMENTS%22°/o22DECISIO NS%22],%22itemid%22:[%22001-80897%22]} (дата обращения: 10.02.2022).

ку на «сравнительный обзор» (aperçu comparatif), «сравнительное изучение» (examen comparé), «сравнительный анализ» (analyse comparative), «сравнительный аргумент» (argument comparatif), «сравнительную оценку» (évaluation comparative), «сравнительное исследование» (étude comparative, recherche comparative) посредством простой ссылки на сравнение (comparaison) или через обороты «с точки зрения сравнения» (d'un point de vue comparatif), «в качестве сравнения» (à titre comparatif), «в сравнительной перспективе» (dans une perspective comparative). Довольно широко Комиссия использует сравнительные таб -лицы (tableaux comparatifs), как в случае с Таблицей о регулировании границ избирательных округов и распределении мандатов13. Иногда сравнительно-правовые исследования Комиссии содержатся в так называемых обзорных документах14. В случае с заключениями по конкретным странам сравнительный аргумент может содержаться в отсылках Комиссии к зарубежному праву.

Уже через характер ссылок Венецианской комиссии сравнительно-правового содержания ярко проявляется доктринальный спор об эвристическом потенциале сравнительно-правового метода15. Мы занимаем позицию исследователей, которые придерживаются мнения, что сравнительный метод может служить не только выявлению «противоположностей, различий и черт преемственности правовых систем разных исторических типов и правовых семей, но и (что, может, самое главное) формулировать общетеоретические положения и конструкции, выявлять закономерности функционирования и развития, которые учитывают особенности правовых систем различных социальных структур, эпох, стран»16. Впрочем, противоречие может отчасти разрешиться, если

13 CDL(2017)023rev-bil. Comparative table on constituency delineation and seat allocation / Tableau comparatif sur la délimitation des circonscriptions et la répartition des sièges. URL: https://www.venice.coe.int/webforms/documents/ ?pdf=CDL(2017)023rev-bil (дата обращения: 23.02.2022).

14 См., например: CDL-AD(2020)023-f. Rapport sur le droit électoral et l'administration des élections en Europe — Etude de synthèse sur certains défis et problèmes récurrents Pris en note par le Conseil des élections démocratiques à sa 69e réunion en ligne (7 Octobre 2020) et par la Commission de Venise à sa 124e session plénière en ligne (8—9 Octobre 2020). URL : https://www. venice.coe.int/webforms/documents/?pdf=CDL-AD(2020)023-f (дата обращения: 23.02.2022).

15 См., например: Петери З. Задачи и методы сравнительного правоведения // Сравнительное правоведение: сб. ст. / отв. ред. В. А. Туманов. М., 1978. Исследователь утверждал, что сравнительный метод в праве, общественной науке, в отличие от естественных наук не может как таковой дать новое знание; роль сравнительного метода ограничивается установлением сходств и различий исследуемого явления.

16 Алексеев С. С. Общая теория права. М., 1981. Т. 1.

смотреть на эти точки зрения не как на противоположные, а как на проявление сравнительно-правового метода на разных этапах своей разработки — как поступают, например, представители французской школы компаративистики, выделяя «эмпирический этап» в качестве первого этапа развития сравнительно-правового метода. Результатами этого этапа стало, среди прочего, создание Общества сравнительного правоведения, издававшего с 1871 г. вплоть до Первой Мировой войны ежегодники, где печатались сведения об основных законодательных новеллах «всех стран Европы, многих стран американского континента и других цивилизованных стран из других частей света»17. Наряду с этим в ежегодниках даже публиковались переводы некоторых вызвавших наибольший интерес законодательных актов зарубежного права18.

Демонстрацией «эвристического потенциала» сравнительно-правового метода, в частности, является основополагающая, но не солирующая роль, которую Венецианская комиссия отдает норме права, догме. Комиссия редко применяет догматический метод изолированно. Принципиальная позиция Комиссии в отношении применения сравнительно-правового метода, например, обозначена в Заключении CDL-AD(2013)012 о четвертой поправке в Основной закон Венгрии: «Любая конституция является результатом поиска равновесия между различными властями. Если некие компетенции переданы государственному органу, то другие органы государственной власти должны осуществлять эффективный контроль за осуществлением этих компетенций. Чем более властным является институт, тем более строгому контролю он должен быть подчинен. Сравнительное конституционное право не может быть сведено к поиску положений, закрепленных в конституции одного государства, чтобы оправдать демократический характер положений конституции другого. Любая конституция является сложным комплексом сдержек и противовесов, в связи с этим положения должны быть исследованы с точки зрения их ценности с точки зрения равновесия властей»19. Такой вывод, в частности, подтверждает, что одна и та же норма в разных странах может быть признана Комиссией, имеющей демократический или, напротив, антидемократический характер. Так, в Докладе о

17 Jaluzot B. Méthodologie du droit comparé: bilan et prospective // Revue internationale de droit comparé. No. 1. 2005. Vol. 57. P. 29—48.

18 Такой догматический подход к сравнению Л. Ж. Констан -тинеско назвал описательным, а К. Цвайгерт и Х. Кётц — законодательным.

19 См.: CDL-AD(2013)012 о четвертой поправке в Основной закон Венгрии. URL: https://www.venice.coe.int/ webforms/documents/?pdf=cdl-ad(2013)012-e (дата обращения: 02.03.2022).

назначении судей от 22 июня 2007 г. Комиссия отметила, что выбор адекватной системы назначения судей является особенной сложностью, с которой сталкиваются страны новой демократии, где гарантии независимости и беспристрастности судебной власти должны быть обеспечены с особой предусмотрительностью. Любое вмешательство политической власти в процедуру назначения судей может компрометировать независимость судебной власти в таких странах новой демократии, в то время как в странах старой демократии, где судебная система уже давно доказала свой демократической характер, подобное вмешательство исполнительной и (или) законодательной ветвей власти в назначение судей является традиционным и эффективным инструментом демократии20. Комиссия в своем анализе не довольствуется лишь догмой права, она стремится установить реальное содержание того или иного регулирования, зависящее во многом от контекста, в котором такое регулирование будет жить. В целом можно говорить о том, что Комиссию более интересует «живое право», нежели «право в книгах».

Между тем, внимательно изучая ситуацию de facto, Венецианская комиссия с символичным названием «За демократию через право» отталкивается от накопленного наследия демократических идеалов и стремится преодолеть разрыв между de facto и de jure, за что получает заслуженные хвалебные отзывы и столь же жестокую критику. Как бы то ни было, Комиссия, будучи органом Совета Европы, служит идеалам интеграции и стремится формулировать универсальные нормы права, ius commune, которое мыслится в качестве некоего эталонного права. Комиссия, абстрагируясь от культурно-контекстных особенностей, в своем анализе стремится выявить сущностные элементы той или иной ценности, которую она считает необходимой для всех членов, подписавших расширенное соглашение. Создается ощущение, что Комиссия как бы познает этот идеал в процессе своей деятельности, применяя сравнение уже как общенаучный метод познания. Сравнивая, Комиссия отделяет существенные характеристики рассматриваемого ею явления (правовое государство, верховенство права, демократия и т. д.) от случайных, различия в которых не затрагивают суть той или иной категории. При этом Комиссия признает, что формируемый ею идеал является в некотором смысле недостижимым «эйдосом», тени которого мы все, как в старых, так и в новых демократиях, вынуждены наблюдать в реальности. Например, в Докладе о назначении судей от 22 июня 2007 г. Комиссия отметила: «Не существует единой модели назначения судей, которая бы в реальности полностью исключа-

20 См.: CDL-AD(2007)028 Nominations judiciaires. URL: https://www.venice.coe.int/webforms/documents/ CDL-AD(2007)028.aspx (дата обращения: 02.02.2022).

ла политическое участие и абсолютным идеальным образом обеспечивала принцип разделения властей и полную независимость судебной власти»21. Подобное положение вещей является лишь идеалом, к которому следует стремиться, именно такое стремление или нестремление является предметом оценки Венецианской комиссии. Любопытно, что, опираясь на этот Доклад Комиссии, Европейский суд по правам человека в постановлении от 1 декабря 2020 г. по делу "Gudmundur Andri Astradsson v. Iceland" (жалоба № 26374/18) констатировал отсутствие со стороны Исландии — государства-ответчика — подобного стремления к обеспечению независимости судей от политического давления и влияния во время осуществления своих функций и пришел к выводу о нарушении п. 1 ст. 6 Конвенции.

С учетом роли Венецианской комиссии в поддержке и развитии идеи демократии через право в странах не только Европы, но также Азии, Африки, Америки функциональный метод стал одной из главных техник в сравнительно-правовых исследованиях Комиссии. Используя именно этот метод, возможно расширить сферу исследования и сосредоточить внимание на способе решения той или иной правовой проблемы, которая может быть эффективно достигнута самыми различными правовыми средствами. Набор этих средств кардинально варьируется в национальных правовых системах, даже если они принадлежат к одной правовой семье. В случае с Комиссией эксперты очерчивают рамки интересующей конституционной проблематики, например независимость судебной власти, и затем осуществляют исследование правовых норм, институтов, обеспечивающих ее реализацию. Подобное сравнение позволяет Комиссии выявить «лучшее право», наиболее эффективно справляющееся со строительством здания демократии. Структурные особенности Комиссии, ее многонациональный экспертный состав, специализированные подкомиссии позволяют достигать высокого качества коллективного функционального сравнения, которое не только обладает практи-ко-прикладным значением, но также имеет самостоятельную научную ценность22.

Особенно ярко создание ius commune посредством функционального метода проявляется в докладах Венецианской комиссии, формирующих общие рамки регулирования. Такие доклады представлены по всем фундаментальным вопросам конституционного права, среди которых, в частности: основные права и свободы человека и гражданина, выборы и референ-

21 CDL-AD (2007)028 Judicial appointments. URL: https://www. venice.coe.int/webforms/documents/default.aspx?pdffile=CDL-AD%282007%29028-e (дата обращения: 17.02.2022).

22 Некачественность сравнительно-правовых исследова-

ний с использованием функционального метода является одним из основных упреков в сторону функционального сравнения. В случае с Венецианской комиссией упрек не оправдан.

думы, правовое государство, верховенство права, федерализм и регионализм, парламентские иммунитеты, институты демократии, конституционное правосудие, омбудсмены, меньшинства, гражданство, политические партии, судебная власть, чрезвычайные полномочия, конституционные реформы.

Для наглядности применения функционального метода обратимся к одному из основополагающих докладов Венецианской комиссии — Докладу о верховенстве права от 2011 г., принятому в развитие более раннего акта по этой же проблематике. Уже в самом введении Доклада Комиссия определяет, что задачей исследования является дача общего определения принципа верховенства права, которое может быть применимо к наиболее широкому кругу субъектов. Принцип верховенства права мыслится Комиссией как универсальный принцип, глобальный идеал и устремление, прежде всего в географическом смысле. В обоснование универсального характера принципа Комиссия ссылается на провозглашение его в качестве базового Организацией Объединенных Наций (например, Показатели верховенства права), Организацией американских государств (Межамериканская демократическая хартия), Африканским союзом (Учредительный акт Африканского союза), Лигой арабских государств (Арабская хартия прав человека). В институциональном смысле, по мнению Комиссии, все государственные органы на национальном, транснациональном и международном уровнях должны действовать как гаранты составляющих «традиционного верховенства права». Более того, принцип верховенства права в будущем должен охватить не только отношения между государством и частным лицом, но и деятельность тех лиц, возможности которых сравнимы с возможностями государственной власти.

Признавая универсальный характер принципа верховенства права, Венецианская комиссия подчеркнула, что в Докладе отражено стремление способствовать «правильному и единообразному пониманию и толкованию» данного принципа. Невольно возникает вопрос, который мы обсудим далее в связи с контекстным методом: в каком случае любое толкование и понимание за пределами такого «единообразного» толкования и понимания будет «неправильным»? Здесь отметим лишь, что Комиссия, как и ЕСПЧ, в целях единообразного понимания использует методику так называемого автономного толкования; в результате формируется собственная система понятий, которая может существенно отличаться от содержания аналогичных по звучанию понятий в национальных правовых системах23. Так, понятие «суд» в практике ЕСПЧ приобретает очень широкое зна-

23 См.: Туманов В. А. Автономное толкование понятий в практике Европейского Суда по правам человека // Российский ежегодник Европейской конвенции по правам человека. М., 2016.

чение: признаки суда были констатированы ЕСПЧ в органах адвокатских сообществ, квалификационных коллегиях судей и даже органах социального обеспечения24. В Докладе о верховенстве права Комиссия отметила, что используемый в Докладе термин «закон» охватывает не только национальное законодательство и прецедентное право, но и международные договоры. Заметим, что в Контрольном списке вопросов по верховенству права Комиссия в целом ссылается на подходы, выработанные ЕСПЧ25.

Переходя к установлению Венецианской комиссией «единообразного и правильного» содержания универсального принципа «верховенство права» через применение функционального метода, отметим, что Комиссия опирается главным образом на консенсус. Так, в разд. IV «В поисках определения» Доклада о верховенстве права именно консенсус в отношении основы понятия «верховенство права» (и содержащихся в нем аспектах), достигнутый на международном и национальном уровнях, а также в среде ученых, судей и иных специалистов, был положен в основу искомого стандарта: «Исходя из... основанных на самых разных правовых и государственных системах, представляется, что в настоящее время можно найти консенсус в отношении необходимых составляющих верховенства права, а также правового государства, которые будут не только формальными, но и субстантивными или материальными»26. Иногда Комиссия прямо ссылается на определения «большинство правопорядков» или «большинство» вместо «консенсуса», как, например, в Докладе CDL-AD (2012)027rev о демократии, ограничении мандатов и несоответствии политическим функциям: «Действительно, отсутствие ограничений, запрещающих переизбрание парламентариев, и его последствия в значительной степени смягчаются деятельностью оппозиционных партий в парламенте, а также повышением прозрачности демократических парламентов и широкой гласности их деятельности. Эти два момента, несомненно, показывают, почему большинство конституций никоим образом не ограничивают переизбрание парламентариев...»27. С этим «большинством» и происходит сравнение в рамках заключения по конкретному государству.

24 См.: Ковлер А. И., Фокин Е. А. Указ. соч. C. 32.

25 Там же. С. 14.

26 CDL-AD(2011)003 Доклад о верховенстве права. URL: https://www.venice.coe.int/webforms/documents/default. aspx?pdffile=CDL-AD(2011)003rev-rus (дата обращения: 19.02.2022).

27 CDL-AD(2012)027rev-e Report on Democracy, Limitation

of Mandates and Incompatibility of Political Functions adopted by the Venice Commission at its 93rd Plenary Session (Venice,

14—15 December 2012). URL: https://www.venice.coe.int/ webforms/documents/CDL-AD(2012)027rev-e.aspx (дата обращения: 10.02.2022).

В отношении принципа верховенства права, по мнению Венецианской комиссии, несмотря на различия во мнениях, консенсус достигнут в отношении основных его элементов, среди которых: «1) законность, включающая в себя транспарентный, подотчетный и демократический процесс законотворчества; 2) правовая определенность; 3) запрет произвола; 4) доступ к правосудию в независимых и беспристрастных судах, включая судебный контроль над административными актами; 5) уважение прав человека; 6) недискриминация и равенство перед законом»28.

При этом в отношении принципа верховенства права Венецианская комиссия вновь отметила, что вводимый ею стандарт является недостижимым идеалом: «Достижение полного верховенства права все еще остается неосуществимой задачей даже в странах с устоявшейся демократией. На этом фоне должно быть понятно, что для положительной оценки состояния верховенства права совсем не обязательно соответствие всем имеющимся параметрам контрольного списка вопросов. При оценке необходимо учитывать, какие параметры не соблюдены, до какой степени, в каком сочетании и т. п. При этом вопрос требует регулярного пересмотра»29. Комиссия, по общему правилу, рекомендует максимально стремиться к устанавливаемым ею стандартам, санкционируя лишь отсутствие такого стремления.

В этом смысле интересным является выработка стандарта верховенства права в условиях чрезвычайной ситуации: в таких условиях идеал позиционируется, по ясным причинам, в более императивной форме, предполагающей строго определенный набор правовых средств, отступления от которых признаются недопустимыми.

При выборе таких правовых средств и регуляторы различного уровня, и научное сообщество отвечают на вопрос о соотношении ценностей реальной безопасности общества и его членов с ценностями верховенства права, проявляющимся в том числе в поиске точных пределов ограничения прав человека, а также границ расширения «чрезвычайных полномочий» органов государственной власти. Иными словами, этот аксиологический вопрос (свобода или безопасность) лежит в основе формирования стандарта верховенства права в условиях чрезвычайной ситуации.

В этом смысле Н. Рулан в выступлении на X Международном конгрессе сравнительного правоведения

28 Пункт 18 Контрольного списка вопросов для оценки соблюдения верховенства права, принят на 106-м пленарном заседании Венецианской комиссии (Венеция, 11—12 марта). URL: https://www.venice.coe.int/images/SITE%20IMAGES/ Publications/Rule%20of%20Law%20Check%20List%20-%20 Russian.pdf (дата обращения: 11.02.2022).

29 Пункт 29. Там же.

2021 г. определил, в пользу чего должен быть сделан выбор: «Не задаваясь вопросами о том, является ли государство авторитарным или демократическим, в западном смысле слова, преимущество можно отдать критерию эффективности. К чести авторитарных государств необходимо признать, что они могут легче и быстрее запустить такие процедуры, как строительство госпиталей, создание тестов на наличие коронавирусной инфекции и вакцин против этой болезни»30. В своих актах «мягкого» права Венецианская комиссия, в свою очередь, соглашаясь с главенством критерия эффективности, связывает его с концепцией чрезвычайного правления: при определенных обстоятельствах система ограничений конституционного правления должна уступить место расширенным властным полномочиям, особенно в части полномочий органов исполнительной власти, как на горизонтальном, так и на вертикальном уровнях. Иными словами, эффективность преодоления кризиса, вызванного чрезвычайной ситуацией, является главным маркером для отбора правовых инструментов реализации принципа верховенства права в условиях чрезвычайной ситуации. Или, выражаясь языком функционального метода, острота социальных проблем стала отправной точкой для формирования единого стандарта регулирования, наиболее эффективно справляющегося с чрезвычайной ситуацией и ее последствиями.

Между тем Венецианская комиссия имеет свое, автономное, понимание эффективности. Перейдем к формированию содержания одного из элементов такого режима: концепция чрезвычайного правления, по мысли Венецианской комиссии, предполагает введение механизмов предотвращения злоупотребления чрезвычайными полномочиями. Лишь в условиях демократии, которая полностью соблюдает принцип верховенства права, государственная и общественная безопасность, ради восстановления и обеспечения которой вводится чрезвычайное положение, может быть эффективно обеспечена31. Особое значение в этих целях Комиссия придает активному участию национальных парламентов во внутренней политической жизни. В условиях пандемии COVID-19 Комиссия в своем промежуточном докладе о мерах, предпринятых государствами — членами Европейского союза в ходе пандемии СОУГО-1932, отметила, что

30 Рулан Н. Пандемия COVID-19 и фундаментальные права // Журнал зарубежного законодательства и сравнительного правоведения. 2022. Т. 18. № 1. С. 29—36. DOI: 10.12737/ jflcl.2022.006.

31 Научно-исследовательская деятельность международных организаций в условиях чрезвычайных ситуаций: монография / под общ. ред. А. И. Ковлера. М., 2021. С. 38.

32 CDL-AD(2020)018-e. Interim Report on the measures taken in the EU member States as a result of the Covid-19 crisis and their impact on democracy, the Rule of Law and Fundamental Rights,

в большинстве правопорядков парламенты играли второстепенную роль: помимо объявления и (или) утверждения, а также продления чрезвычайного положения, если оно было объявлено, и принятия нового регулирования в целях преодоления кризиса, парламенты многих стран передали инициативу по урегулированию кризиса органам исполнительной власти. Комиссия выделила три стадии самоустранения парламентов из политической жизни, которые проявились в ходе пандемии COVID-1933. Сравнивая эти стадии, Комиссия подвергла критике (разной степени жесткости, в зависимости от меры затрагивания эффективности функционирования демократии) любые формы отступления представительных органов от принципа правового государства — не только полное прекращение деятельности (как это случилось в Кипре и Чехии), но и допущенные парламентами отступления от регламентов их работы. Последнее отступление, по мысли Комиссии, вошло в противоречие с требованиями правовой безопасности, и на будущее Комиссия рекомендовала предусмотреть соответствующие процедуры, которые бы обеспечивали сохранение центральной роли парламентов в политической жизни страны, например посредством цифро -визации парламентских заседаний, дистанционной работы и др. Таким образом, в данном случае Комиссия, игнорируя избранный большинством правопорядков адаптивный способ реагирования на чрезвычайную ситуацию пандемии, сформулировала один из элементов стандарта верховенства права в условиях чрезвычайной ситуации (мыслимого в качестве универсального), основывалась не на консенсусе и большинстве, а на своем идеальном видении принципа верховенства права.

В некоторых случаях Венецианская комиссия недвусмысленно отмечает, что консенсус не является определяющим фактором34, его отсутствие не должно мешать попыткам Комиссии устанавливать общие нормы (ius commune) в форме руководящих положений35.

adopted by the Venice Commission at its 124th Plenary Session (Online, 8—9 October 2020). URL: https://www.venice.coe.int/ webforms/documents/?pdf=CDL-AD(2020)018-e (дата обращения: 11.02.2022).

33 См.: Научно-исследовательская деятельность международных организаций в условиях чрезвычайных ситуаций. С. 50.

34 Пункт 38 Доклада CDL-AD(2020)028 об уголовной ответственности за мирные призывы к радикальным изменениям конституции с точки зрения Европейской конвенции о правах человека. URL: https://www.venice.coe.int/webforms/documents/ ?pdf=CDL-AD(2020)028-e (дата обращения: 07.04.2022).

35 Пункт 71 Доклада CD-AD(2013) 001 о соотношении по-

литической и уголовной ответственности министров. URL:

https://www.venice.coe.int/webforms/documents/?pdf=CDL-

AD(2013)001-f (дата обращения: 07.04.2022).

Именно в такой форме Венецианская комиссия предприняла попытку пересмотра стандарта правового государства в условиях чрезвычайного положения. В целях его детального наполнения Комиссия запустила масштабное сравнительное исследование в рамках Опросника о существующих механизмах и предпринятых шагах по преодолению кризиса, вызванного пандемией36. Опросник состоит из 18 комплексных вопросов. Процитируем для примера вопрос 7: «Допустимы ли отступления от прав человека во время чрезвычайного положения в соответствии с национальным законодательством? При каких обстоятельствах и условиях допускаются такие отступления? Сделаны ли они на основании ст. 15 ЕКПЧ или на основании другого международно-правового инструмента? Предусматривает ли национальное законодательство такие права, отступление от которых невозможно даже во время чрезвычайного положения? Закреплено ли четкое требование о соблюдении принципа пропорциональности при отступлении от прав человека, т. е. ограниченности такого отступления по времени, месту действия, а также ввиду обстоятельств и остроты ситуации?»37. Само исследование заняло несколько сотен страниц38. Представляется, что ответы на предложенные Комиссией вопросы будут служить не только и не столько введением в контекст реализации принципа верховенства права, но и некоторым материалом для последующего отбора «лучшего права», наиболее эффективно справляющегося с регулированием. Вопрос о том, будет ли это право иметь базу в виде консенсуса или останется выражением «познанных» Комиссией «эйдо-сов» права, остается открытым.

Открытость вопроса об основаниях формирования ius commune, ярко выявившаяся в условиях пандемии, вызывает серьезную критику, прежде всего ввиду определения Венецианской комиссией в качестве «неправильных» национальных ответов на тот или иной вопрос-принцип, если такой ответ отличается от «универсального» (который к тому же не всегда базируется на консенсусе). Функциональный метод обнаруживает свои недостатки. Комиссия, по мнению научного и экспертного сообщества, не всегда учитывает или недостаточным образом учитывает национальные особенности государств-участ-

36 См. CDL-PI(2020)006-f. Questionnaire pour l'observatoire de la Commission de Venise sur la mise en œuvre des déclarations d'état d'urgence et/ou de la législation sur les situations d'urgence suite à la pandémie de COVID-19 dans les etats-membres de la Commission de Venise. URL: https://www.venice.coe.int/ webforms/documents/?pdf=CDL-PI(2020)006-f (дата обращения: 15.02.2022).

37 Там же.

iНе можете найти то, что вам нужно? Попробуйте сервис подбора литературы.

38 Подробнее см.: Научно-исследовательская деятельность международных организаций в условиях чрезвычайных ситуаций. С. 40.

ников. В отличие от институтов Европейского союза, в том числе Суда ЕС, который называют лабораторией сравнительного права, Венецианская комиссия не придерживается средней линии между амбициями ius commune и приемлемостью такого решения для национальных правопорядков39. По мнению некоторых исследователей, в своих амбициях Венецианская комиссия заходит слишком далеко, что вызывает непонимание и сопротивление в некоторых государствах-членах. Французский исследователь Б. Матье, занимающий пост председателя Научного совета Европейской комиссии за демократию через право, отмечает: «На международном уровне мечта о всеобщей демократии разбивалась о национальные границы ...Склонность к универсализации ценностей на самом деле приводит лишь к нарастанию антагонизма в обществе...»40. А воплощением именно этой мечты, по мысли исследователя, и занимается Венецианская комиссия: «...предназначение Комиссии является сугубо идеологическим... четко просматривается деятельность по формированию единой европейской конституционной модели... Речь идет не просто о надзоре за соблюдением государством минимальных условий, необходимых для существования демократии, а о создании общей для всех конституционной модели...»41. Продвижение и распространение такой единой либерально-правовой европейской конституционной модели, в том числе далеко за пределы европейского континента, Б. Матье напрямую называет навязыванием, не принимающим во внимание историю, менталитет, социальную структуру соответствующего государства42.

Сказанное позволяет отметить и другой нюанс проблематики: в формате расширенного соглашения Венецианская комиссия как никогда раньше сталкивается с необходимостью разрешения проблемы европоцентризма, которая имеет, среди прочего, и методологическое измерение. Проблематика является одним из классических вопросов сравнительного правоведения, которая решается сегодня в сторону ценностей правового плюрализма, оборотной стороны универсализма права43. По мысли Д. В. Дождева, модный сегодня функциональный метод возвращает нас к идеям Э. Ламбера, заложившего принцип европоцентризма в компаративистике: сравнительный метод как метод, имеющий своим назначением освобождение национальных правовых систем от провинциализма, как способ преодоления нацио-

39 См.: Koen L. Interlocking Legal Orders in the European Union and Comparative Law // International and Comparative Law Quarterly. 2003. Vol. 52. No. 4. P. 873—906.

40 Матье Б. Право против демократии. М., 2021. С. 12.

41 Там же. С. 122.

42 Там же. С. 9.

43 См.: Поляков А. В., Тимошина Е. В. Общая теория права:

учебник. СПб., 2005. С. 115.

нальных рамок в теории и в правоприменении путем выявления всеобщих принципов права и последующего принятия унифицированного международного законодательства44. По выражению исследователя, «унификаторские задачи объективно отрицают сравнительный подход, унификация — могильщик компаративистики»: попытка создать приемлемое для различных правовых культур правило вынуждает повысить уровень генерализации, поэтому фиксируются не нормы, а общие принципы институтов или отраслей права; чрезмерный уровень обобщения ведет к правовой неопределенности45.

Обозначенным проблемам Венецианская комиссия противопоставляет применение контекстного метода. Как следует из названия, в подходе сделан акцент на контексте, в котором «живет» правовая норма и который влияет на ее реализацию. Контекст объединяет самые разнообразные факторы, в частности экономические, политические, культурные, религиозные, социологические и т. д. Контекстный метод напоминает, что право является лишь одной из нормативных социальных систем наряду, например, с моралью и нравственностью, с которыми оно пересекается, входит во взаимодействие и может находиться в самых разных состояниях, в том числе нейтралитета и конфликта.

Например, в Докладе Венецианской комиссии о свободе ассоциаций от 2019 г. Комиссия обозначила: «Каждое заключение, упомянутое в настоящем документе, относится к конкретной стране, и любая вынесенная рекомендация должна рассматриваться в конкретном конституционном контексте этой страны»46. Вместе с тем это не означает «что такая рекомендация не может быть применима и к другим си-стемам»47.

Недавним примером применения контекстного метода может служить позиция Венецианской комиссии в отношении судебной реформы в Польше. Центральными элементами реформы выступили законы от 8 декабря 2017 г.: о внесении изменений в Закон о Национальном совете судебной власти (далее — Закон о внесении поправок) и о Верховном суде. Законом о внесении поправок были внесены структурные изменения в Национальный совет судебной власти,

44 См.: Дождев Д. В. Сравнительное право: состояние и перспективы // Российский ежегодник сравнительного права. СПб., 2008. С. 7—28.

45 Там же.

46 CDL-PI(2019)007 Compilation of Venice Commission Opinions concerning Freedom of Association. URL: https://www. venice.coe.int/webforms/documents/?pdf=CDL-PI(2019)007-e (дата обращения: 01.03.2022).

47 CDL-PI(2019)007 Compilation of Venice Commission Opinions concerning Freedom of Association. URL: https://www. venice.coe.int/webforms/documents/?pdf=CDL-PI(2019)007-e (дата обращения: 01.03.2022).

орган судейского сообщества, обладающий полномочиями отбирать и рекомендовать президенту судей к назначению. Данным Законом вопреки Конституции Польши, согласно которой Сейм может выбирать только четырех членов Национального совета судебной власти, Сейму было поручено избирать 15 дополнительных членов из числа судей, которые прежде избирались своими коллегами. В результате по единодушному заключению ряда международных и европейских институтов, в том числе ЕСПЧ, законодательная и исполнительные ветви власти получили квазимонополию на назначение членов Национального совета судебной власти, который, как следствие, утратил способность вносить свой вклад в обеспечение объективного процесса назначения судей. Законом о Верховном суде созданы две новые палаты Верховного суда — Дисциплинарная палата и Палата по чрезвычайному пересмотру и государственным делам, которые получили особый статус и ряд широ -ких полномочий, не свойственные судебной власти. По вопросу польской судебной реформы Венецианская комиссия вынесла заключение CDL-AD (2017)03 от 11 декабря 2017 г., где напомнила, что не существует единой для всех неполитической модели назначения судей, которая могла бы идеально соответствовать принципу разделения властей и обеспечивать полную независимость судебной власти. В европейских странах методы назначения судей значительно различаются — в зависимости от их правовых систем. Между тем, как отмечает Комиссия, в некоторых странах старой демократии существуют системы, в которых исполнительная власть имеет сильное влияние на назначение судей, там такие системы могут хорошо работать на практике и допускать независимость судебной системы, поскольку исполнительная власть ограничена правовой культурой и традициями, которые развивались длительное время. В странах новой демократии, в свою очередь, по мне -нию Комиссии, нет таких конституционных традиций, которые могли предотвратить злоупотребление. Поэтому в таких странах необходимы четкие конституционные положения в качестве гарантии предотвращения политических злоупотреблений со стороны других государственных властей при назначении судей.

Учет национальных особенностей Венецианской комиссией происходит и в силу доктрины поля усмотрения государств-участников, также активно применяемой ЕСПЧ. Как отмечалось в литературе, уместно говорить именно о поле усмотрения, а не о свободе48. Комиссия в своих заключениях неоднократно отмечала, что государства-участники действительно свободны в выборе мажоритарной или пропорциональной избирательной системы, однако сам национальный выбор должен носить стабиль-

48 См.: Ковлер А. И., Фокин Е. А. Указ. соч. С. 30.

ный характер (безусловно, это не единственное требование Комиссии к выбору избирательной системы). Иными словами, выбор государств-участников очерчен довольно определенным образом, только в этом поле стороны свободны ориентироваться исключительно на свой национальный контекст. Такой подход, используемый и Комиссией, и ЕСПЧ, подвергается, как уже было отмечено, осуждению, как, например, в случае с позицией обоих органов по делу «Сейдич и Финци против Боснии и Герцеговины», рассмотренной Большой палатой ЕСПЧ 22 декабря 2009 г. Предметом жалобы в ЕСПЧ стало нарушение пассивного избирательного права двух заявителей, известных общественных деятелей еврейского и цыганского происхождения, в связи с тем, что ст. 4 и 5 Конституции Боснии и Герцеговины, разработанной в 1995 г. в ходе мирных переговоров как приложение к Дейтонскому соглашению, предоставляют право выдвигать свою кандидатуру на выборы в Палату народов Парламента Боснии и Герцеговины и в Президиум исключительно представителям «госу-дарствообразующих народов»: боснийцам, хорватам и сербам49. Европейский суд по правам человека констатировал нарушение ст. 14 Конвенции («Запрещение дискриминации») в связи со ст. 3 Протокола № 1 («Право на свободные выборы») к Конвенции и нарушение ст. 1 Протокола № 12 («Общее запрещение дискриминации»). Мотивируя свое решение, ЕСПЧ ссылался на Заключение amicus curiae Комиссии от 22 октября 2008 г. Среди прочего Венецианская комиссия отметила, что даже если специальные конституционные механизмы до сих пор считаются необходимыми для взаимодействия государствообра-зующих народов, последнее не оправдывает полного исключения третьих лиц из участия в выборах в высшие органы государственной власти республики50. Судья от Мальты Дж. Бонелло подверг жесткой критике такое решение ЕСПЧ: «Европейский суд повелел государству-ответчику выбросить Дейтонские соглашения в мусорную корзину, а потом начать думать над каким-нибудь другим вариантом решения существующих проблем. Я, со своей стороны, сомневаюсь, что на какое бы то ни было государство можно возложить юридическое или моральное обязательство подорвать устои системы, которой она обязана своим демократическим существованием... По мнению Суда, забота о том, как избежать гражданской

49 См.: Конституции государств Европы: в 3 т. Т. 1 / под общ. ред. Л. А. Окунькова. М., 2001. С. 438—442.

50 CDL-AD (2008)027. Mémoire amicus curiae dans les affaires Sejdic et Finci c. Bosnie-Herzégovine (Requêtes n° 27996/06 et 34836/06) en instance devant la Cour européenne des droits de l'homme adopté par la Commission de Venise lors de sa 76e session plénière (Venise, 17—18 Octobre 2008), § 33. URL: https://www. venice.coe.int/webforms/documents/?pdf=CDL-AD(2008)027-f (дата обращения: 03.03.2022).

войны и кровопролития или предусмотреть гарантии территориальной целостности государства, недостаточно важна для общества, чтобы служить оправданием некоторых ограничений прав заявителей. Я не

согласен с этим. Я не могу поддержать Суд, который сеет идеалы, а пожинает кровавую бойню»51.

51 Цит. по: Ковлер А. И., Фокин Е. А. Указ. соч. С. 56.

Список литературы

Jaluzot B. Méthodologie du droit comparé: bilan et prospective // Revue internationale de droit comparé. No. 1. 2005. Vol. 57. Koen L. Interlocking Legal Orders in the European Union and Comparative Law // International and Comparative Law Quarterly. 2003. Vol. 52. No. 4.

Tuori K. From a European to a universal constitutional heritage? // Venice Commission — Opinion CDL-PI (2016)015 — Conference on Global constitutional discourse and transnational constitutional activity. 2016. Алексеев С. С. Общая теория права. М., 1981. Т. 1.

Ковлер А. И., Фокин Е. А. Европейский суд по правам человека и Венецианская комиссия: взаимодействие ради общих целей // Энциклопедия Европейского Суда по правам человека. Европейская комиссия за демократию через право (Венецианская комиссия): материалы и документы. М., 2021.

Конституции государств Европы: в 3 т. Т. 1 / под общ. ред. Л. А. Окунькова. М., 2001.

Научно-исследовательская деятельность международных организаций в условиях чрезвычайных ситуаций: монография / под общ. ред. А. И. Ковлера. М., 2021.

Петери З. Задачи и методы сравнительного правоведения // Сравнительное правоведение: сб. ст. / отв. ред. В. А. Туманов. М., 1978.

Рене Д. Основные правовые системы современности. М., 1998.

Рулан Н. Пандемия COVID-19 и фундаментальные права // Журнал зарубежного законодательства и сравнительного правоведения. 2022. Т. 18. № 1. DOI: 10.12737/jflcl.2022.006.

Туманов В. А. Автономное толкование понятий в практике Европейского Суда по правам человека // Российский ежегодник Европейской конвенции по правам человека. М., 2016.

References

Alekseev S. S. General theory of law. Moscow, 1981. Vol. 1. (In Russ.)

Constitutions of European States. Vol. 1. Ed. by L. A. Okun'kov. Moscow, 2001. 824 p. (In Russ.)

Jaluzot B. Méthodologie du droit comparé: bilan et prospective. Revue internationale de droit comparé, 2005, no. 1, vol. 57. Koen L. Interlocking Legal Orders in the European Union and Comparative Law. International and Comparative Law Quarterly, 2003, vol. 52, no. 4.

Kovler A. I., Fokin E. A. Evropeyskiy sud po pravam cheloveka i Venetsianskaya komissiya: vzaimodeystvie radi obshchikh tseley. Entsiklopediya Evropeyskogo Suda po pravam cheloveka. Evropeyskaya komissiya za demokratiyu cherez pravo (Venetsianskaya komissiya): materialy i dokumenty. Moscow, 2021.

Peteri Z. Zadachi i metody sravnitel'nogo pravovedeniya. Sravnitel'noepravovedenie. Ed. by V. A. Tumanov. Moscow, 1978. Rene D. Osnovnye pravovye sistemy sovremennosti. Moscow, 1998.

Research Activities of International Organizations in Emergency Situations. Ed. by A. I. Kovler. Moscow, 2021. 264 p. (In Russ.) Rouland N. The COVID-19 Pandemic and Fundamental Rights. Journal of Foreign Legislation and Comparative Law, 2022, vol. 18, no. 1, pp. 29—36. (In Russ.) DOI: 10.12737/jflcl.2022.006.

Tumanov V. A. Avtonomnoe tolkovanie ponyatiy v praktike Evropeyskogo Suda po pravam cheloveka. Rossiyskiy ezhegodnik Evropeyskoy konventsiipo pravam cheloveka. Moscow, 2016.

Tuori K. From a European to a universal constitutional heritage? Venice Commission — Opinion CDL-PI (2016)015 — Conference on Global constitutional discourse and transnational constitutional activity, 2016.

Информация об авторах

А. И. Ковлер, заведующий отделом сравнительно-правовых исследований Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ, член-корреспондент Международной академии сравнительного права, государственный советник юстиции 1 класса, доктор юридических наук, заслуженный юрист Российской Федерации

Е. В. Кошелева, специалист первой категории отдела сравнительно-правовых исследований Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ

О

i Надоели баннеры? Вы всегда можете отключить рекламу.