CC BY
12российской юстиции
УДК 343.14
Мостовой Георгий Иванович Харин Василий Иванович Всероссийского государственного университета
юстиции (РПА Минюста России) Институт магистратуры и подготовки кадров высшей
квалификации Россия, Москва georgijmostovoj@gmail.com vasiliy_kharin@list.ru Mostovoy Georgy Ivanovich Kharin Vasiliy Ivanovich The All-Russian State University of Justice (RLA of the Ministry of Justice of Russia) The Institute of Graduate and Postgraduate education
Russia, Moscow
Щ1
Ijw*» jf
СПЕЦИФИКА ЭЛЕКТРОННЫХ ДОКУМЕНТОВ КАК ОБЪЕКТОВ ПРИМЕНЕНИЯ СПЕЦИАЛЬНЫХ ЗНАНИЙ В УГОЛОВНОМ ПРОЦЕССЕ И РАЗВИТИЕ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ ПРОЦЕДУРЫ ИХ ПОЛУЧЕНИЯ СЛЕДСТВЕННЫМИ ОРГАНАМИ Аннотация: в статье рассмотрены актуальные проблемы, возникающие в деятельности следственных органов при изъятии электронного документа. Авторами работы дана характеристика электронного документа как одной из разновидности доказательств в уголовно-процессуальном праве, обозначены возможные способы решения этих проблем, а также обращено внимание на необходимость совершенствования законодательного регулирования в рассмотренной области отношений.
J* Ю ВЫПУСК
Ключевые слова: электронные документы, доказательства в уголовном процессе, защита информации, специальное программное обеспечение, судебно-следственная деятельность.
THE SPECIFICITY OF ELECTRONIC DOCUMENTS AS OBJECTS OF APPLICATION OF SPECIAL KNOWLEDGE IN THE CRIMINAL PROCESS AND THE DEVELOPMENT OF LEGAL REGULATION OF THE PROCEDURE FOR OBTAINING THEM BY THE INVESTIGATING
AUTHORITIES
Annotation: the article deals with the actual problems arising in the work of the investigating authorities when seizing an electronic document. The authors of the work characterize an electronic document as one of the types of evidence in criminal procedural law, identify possible ways to solve these problems, and also draw attention to the need to improve legislative regulation in the considered area of relations. Key words: electronic documents, evidence in criminal proceedings, information protection, special software, judicial investigatory activities.
В науке уголовно-процессуального права существует мнение, согласно которому электронным документом как источником доказательственной информации являются сведения об обстоятельствах, подлежащих установлению по делу, записанные на перфокарту, перфоленту, магнитный, оптический, магнитооптический накопитель, карту флэш-памяти или иной подобный носитель, полученные с соблюдением процессуального порядка их собирания [6, с. 8]. Однако более актуальным и лучше раскрывающим суть формы электронного документа является понятие, установленное в п. 11.1 ст. 2 Федерального закона от 27.07.2006 № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» [3], где электронный документ определен как документированная информация, которая представлена в электронной форме, то есть в виде, который делает ее пригодной для восприятия человеком с использованием электронных вычислительных машин, а также для ее передачи по информационно-392
ю
ВЫПУСК
ВОПРОСЫ
российской юстиции
телекоммуникационным сетям или обработки в информационных системах. Но все же такие документы должны содержать сведения об обстоятельствах, указанных в ст. 73 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации [1] (далее - УПК РФ). По общему правилу, установленному в ст. 84 УПК РФ, такие доказательства относятся к иным документам, однако в случае, если они и их носители имеют признаки вещественных доказательств, указанные в ч. 1 ст. 81 УПК РФ, то они признаются вещественными доказательствами, в особенности если они подлежат признанию таковыми в соответствии с пунктом 1 ст. 81.1 УПК РФ при расследовании преступлений в сфере экономики. Иные документы допускаются в качестве доказательства (п. 6 ч. 2 ст. 74 УПК РФ).
Важным требованием к электронному документу, которое учитывается при оценке его достоверности, является соблюдение условий, гарантирующих целостность документа, которые зависят от особенности создания, хранения, передачи по каналам связи электронного документа. Целостность электронного документа в ГОСТ Р 7.0.8-2013 [4] определяется как состояние электронного документа, в который после его создания не вносились никакие изменения. Решающим фактором в обеспечении данных условий является сам современный источник информации, при помощи которого создается, хранится и передается по каналам связи электронный документ. При несоблюдении технических условий, гарантирующих целостность электронного документа, может возникнуть ситуация, когда будет нарушен нормальный порядок работы электронно-вычислительного устройства и вследствие этого искажена информация, содержащаяся в электронном документе. В качестве таких условий выделяются [7, с. 19-20]: (1) надежность способа, с помощью которого подготавливался, хранился или передавался электронный документ; (2) надежность способа, при помощи которого обеспечивалась целостность информации; (3) надежность способа, при помощи которого идентифицировался его составитель (например, какой вид электронной подписи использовался при подписании документа); (4) правильность способа фиксации информации.
% ю
ВЫПУСК
Соблюдение условий целостности электронного документа подводит к еще одной особенности электронных доказательств - аутентичности. ГОСТ Р 7.0.8-2013 определяет аутентичность как свойство электронного документа, гарантирующее, что электронный документ идентичен заявленному. В связи с этой особенностью к электронным документам неприменимо понятие копии документа. На это косвенно указывает при наличии в ГОСТ Р 7.0.8-2013 определений копии документа и электронной копии документа отсутствие определения копии электронного документа. ГОСТ 6.10.4-84 [5] в связи с этим подчеркивает, что для подлинника, дубликата и копии документа на машинном носителе нужно указание в них на то, что они являются подлинником, дубликатом или копией, и все таковые документы, если они были получены стандартными программными средствами одного вычислительного комплекса при соблюдении требований указанного стандарта должны иметь одинаковую юридическую силу. Однако такие указания лишь подчеркивают бессмысленность разграничения копии и подлинника электронного документа. Аналогичной позиции придерживается Е.А. Шелепина [11, с. 33].
Также электронный документ в соответствии с ГОСТ Р 7.0.8-2013 должен быть пригоден для использования, то есть должен позволять его локализовать и воспроизвести в любой момент времени.
Эти особенности электронных документов, обусловленные их электронной формой, должны учитываться при получении таких доказательств во время производства следственных действий и проведении судебной компьютерно-технической экспертизы. Так, согласно 84 УПК РФ, электронные документы должны быть получены, истребованы или представлены в порядке, установленном статьей 86 УПК. До вступления в силу поправок в УПК РФ, внесенных Федеральным законом от 27.12.2018 № 533-ФЗ (а также, отчасти, и в настоящее время) порядок получения органами следствия документов был урегулирован следующим образом:
В соответствии с ч. 9.1 ст. 182 и ч. 3.1 ст. 183 УПК РФ электронные носители информации должны были изыматься с участием специалиста. При
наличии ходатайства законного владельца изымаемых носителей или обладателя информации в присутствии понятых специалистом должно было проводится копирование информации на носитель, предоставляемый таким владельцем или обладателем. О таком копировании в протоколе должна была быть сделана соответствующая запись. Однако, как указывалось выше, электронный документ обладает свойством аутентичности, которое некоторыми учеными принимается во внимание при изучении путей улучшения уголовно-процессуального законодательства. Так Г.В. Парамонова и И.Н. Бойкова отмечали, что на практике нередко для сохранения нормального режима работы организаций специалисты по поручению сотрудников органов дознания или следствия проводили так называемую процедуру клонирования носителей (точного побитового копирования информации) [8, с. 251]. В результате такого копирования создается образ диска, который содержит полную копию как содержания, так и структуры файловой системы и данных жесткого диска, с которого производится копирование. Также ученые указывали на то, что такая процедура не была предусмотрена в УПК, но ее использование способствовало как предотвращению нарушения рабочих процессов в организации, так и исключению возможности изъятия компьютерной техники и иных электронных носителей в целях чрезмерного давления на организацию. Однако правовые основания для проведения такой процедуры до внесения поправок вышеуказанным законом все же существовали. Так согласно ч. 3 ст. 84 УПК документы или их копии могут быть по ходатайству их законного владельца переданы ему, а также в соответствии с пп. б п. 5 ч. 2 ст. 82 УПК РФ могут быть оставлены у него же на хранение, если это, конечно, не нанесет ущерб доказыванию. Таким образом, с юридической точки зрения (в том числе с позиций норм статей 84, 182 и 183 УПК РФ) была вполне возможна и допустима ситуация, обратная той, что была указана в ныне утративших силу ч. 9.1 ст. 182 и ч. 3.1 ст. 183 УПК РФ. Изъятие всей необходимой офисной техники может быть проблематичным как для следствия, так и для организации. Тем более что, как указывают А.А. Шелупанов и А.Р. Смолина, даже при предоставлении эксперту
первичных носителей, в экспертной деятельности так же отдается предпочтение исследованию образов, так как исключается изменение или нарушение целостности данных оригинала [9, с. 32]. Но все же иногда необходимо изымать электронные носители, например, в случае если особенности носителя не позволяют быстро осуществить копирование информации (например, малая скорость чтения CD-R) или вообще не позволяют этого сделать на месте (например, при наличии сбойных кластеров на дисках, образовавшиеся вследствие механических повреждений). В этом случае эксперту также необходимо ходатайствовать о получении у лица или органа, назначившего экспертизу, разрешения об использовании частично разрушающих методов исследования.
Для снятия таких образов специалист и эксперт использует специальное программное обеспечение, например, программы Drive Image или Norton Ghost. К.В. Ляпидов рекомендует копировать образы дисков на внешние жесткие диски, разъемы которых после копирования нужно опечатывать [10, с. 205]. Также данный автор отмечает, что даже при учете немалых начальных затрат на приобретение внешних жестких дисков использование такого копирования оправдано, так как отпадает проблема транспортировки и хранения компьютерной техники. Также он предлагает законодательно закрепить возможность проведения судебной компьютерно-технической экспертизы с помощью протокола удаленного доступа telnet в случае, если затруднительна транспортировка объекта в государственное судебно-экспертное учреждение. Однако в ст. 10 Федерального закона от 31.05.2001 №2 73-Ф3 «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» [2] на такой случай предусмотрено обеспечение органом или лицом, назначившим экспертизу, предоставление беспрепятственного доступа к объекту и возможности его исследования, и предлагаемый протокол является уязвимым для действий злоумышленников (например, из-за отсутствия шифрования данных), поэтому необходимость его использования представляется сомнительной, так как может быть нарушена вышеуказанная целостность документа. Но на изучение самой
возможности использования экспертами и следственными органами подобных удаленных протоколов (с учетом потенциальных эпидемиологических проблем, ограничивающих возможности передвижения), ученым стоит обратить внимание.
На основании вышеизложенного авторы приходят к выводу о том, что с точки зрения наук уголовно-процессуального права и криминалистики, а также имевшегося правового регулирования острой необходимости в дополнительной регламентации процедуры копирования электронных документов не было.
Однако, так как правоприменительная деятельность порой может не в полной мере соответствовать духу правовой нормы, чем в данном случае способна нанести большой ущерб участникам хозяйственных отношений, законодатель пошел по пути конкретизации регламентации рассматриваемого процессуального действия. В настоящий момент Федеральным законом от 27.12.2018 № 533-Ф3 ч. 9.1 ст. 182 УПК РФ и ч. 3.1 ст. 183 УПК РФ исключены. Вместо рассмотренных норм в УПК РФ включена ст. 164.1, ч. 2 которой устанавливает порядок изъятия электронных носителей информации с электронными документами схожий с тем, который ранее был установлен ч. 9.1 ст. 182 и ч. 3.1 ст. 183 УПК РФ, а также, что не менее важно и представляет большой интерес, распространяет его не только на обыск и выемку, но и на иные процессуальные действия, которыми по смыслу дефиниции, содержащейся в п. 32 ст. 5 УПК РФ в соответствии с ч. 4 ст. 21 УПК РФ может являться также направление обязательных к исполнению требований, поручений и запросов органами следствия. Аналогичное распространение действия характерно и для ч. 3 ст. 164.1 УПК РФ, четко законодательно закрепившей возможность копирования электронных документов без изъятия их электронных носителей.
Также следует отметить, что Федеральным законом от 27.12.2018 № 533-ФЗ путем внесения в ст. 164 УПК РФ ч. 4.1 и добавления в УПК РФ ч. 1 ст. 164.1 был установлен особый порядок изъятия электронных носителей информации при расследовании дел о совершении преступлений в сфере экономики: был установлен запрет на изъятие электронных носителей информации за
исключением тех случаев, которые предусмотрены ч. 1 ст. 164.1 УПК РФ. При этом исходя из буквального толкования ч. 4.1 УПК РФ, а именно фразы «не допускается необоснованное изъятие электронных носителей информации, за исключением случаев, предусмотренных частью первой статьи 164.1 настоящего Кодекса», в отрыве от ч. 1 ст. 164.1 УПК РФ можно прийти к ошибочным выводам о том: (а) что УПК РФ в целом запрещает только то изъятие электронных носителей информации, которое не было достаточно обосновано, причем независимо от того, может ли оно привести к приостановлению законной деятельности юридических лиц или индивидуальных предпринимателей; (б) УПК РФ позволяет установить в ч. 1 ст. 164.1 УПК РФ случаи, когда возможно осуществить необоснованное изъятие электронного носителя информации. Налицо несовершенство законодательной техники при подготовке ч 4 ст. 164 УПК РФ.
Подводя итог, можно отметить, что в настоящий момент порядок получения органами следствия электронных документов урегулирован значительно лучше, чем до принятия Федерального закона от 27.12.2018 № 533-ФЗ, и это улучшение обусловлено не столько имевшимися проблемами, выявленными науками уголовно-процессуального права и криминалистики, или с имевшимся несовершенством или противоречием правовых норм, сколько потребностью предотвратить ошибки правоприменителя, зачастую не сведущего в информационных технологиях. Но процесс улучшения правового регулирования рассмотренной процедуры не обошелся без ошибок в законодательной технике, что можно наблюдать на примере п. 4 ст. 164 УПК РФ. Также следует отметить, что законодатель распространил процедуры изъятия электронных носителей информации и копирования информации с них за пределы обыска и выемки на иные процессуальные действия, в том числе направление запросов. Стоит упомянуть, что для наук уголовно-процессуального права и криминалистики остается открытым и представляется интересным вопрос о возможности копирования и изучения информации с электронного носителя с помощью протоколов удаленного доступа.
Список литературы:
1. Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации от 18.12.2001 № 174-ФЗ // Рос. газ. - 2001. - N 249.
2. Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» // Рос. Газ. - 2001. - № 106.
3. Федеральный закон от 27.07.2006 № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» // Рос. Газ. - 2006. - № 165.
4. ГОСТ Р 7.0.8-2013. Национальный стандарт Российской Федерации. Система стандартов по информации, библиотечному и издательскому делу. Делопроизводство и архивное дело. Термины и определения (утв. Приказом Росстандарта от 17.10.2013 N 1185-ст) // Доступ из справочной правовой системы «КонсультантПлюс».
5. ГОСТ 6.10.4-84. Государственный стандарт Союза ССР. Унифицированные системы документации. Придание юридической силы документам на машинном носителе и машинограмме, создаваемым средствами вычислительной техники. Основные положения (утв. Постановлением Госстандарта СССР от 09.10.1984 № 3549) // Доступ из справочной правовой системы «КонсультантПлюс».
6. Рыбин А.В. Электронный документ как вещественное доказательство по делам о преступлениях в сфере компьютерной информации: Процессуальные и криминалистические аспекты: дис. ... канд. юрид. наук / А.В. Рыбин. -Краснодар, 2005. - 192 с.
7. Горелов М.В. Электронные доказательства в гражданском судопроизводстве России: Вопросы теории и практики: автореф. дисс. ... канд. юр. наук. - Екатеринбург, 2005. - 20 с.
8. Парамонова Г.В., Бойкова И.Н. Правовые аспекты судебно-компьютерно-технической экспертизы, назначаемой при расследовании
ВОПРОСЫ
российской юстиции
экономических преступлений // Судебная экспертиза: прошлое, настоящее и взгляд в будущее. - С-Пб., - 2016. - с. 250-252.
9. Смолина А.Р., Шелупанов А.А. Методика проведения подготовительной стадии исследования при производстве компьютерно-технической экспертизы // Доклады Томского государственного университета систем управления и радиоэлектроники. - Томск, - 2016. - том 19, № 1. - с. 31-34.
10. Ляпидов К.В. Предложения по оптимизации работы следственных органов в области изъятия компьютерной техники и проведения судебных компьютерно-технических экспертиз // Интеллектуальный потенциал XXI века: ступени познания. - 2010. - № 2-4. - c. 204-206.
11. Шелепина Е.А. Применение электронных документов в гражданских правоотношениях: условия и возможности // Законы России: опыт, анализ, практика. 2017. № 10. С. 31-39.
Ю
ВЫПУСК
