CC BY
578УГОЛОВНЫЙ ПРОЦЕСС. КРИМИНАЛИСТИКА
УДК 343.141:004.63(470)
В. Н. ГРИГОРЬЕВ, ведущий научный сотрудник Научно-исследовательского института ФСИН России; профессор кафедры уголовного процесса Уфимского юридического института МВД России, доктор юридических наук, профессор (г. Москва)
V. N. GRIGORYEV, leading researcher of the Research Institute of the Federal Penitentiary Service of Russia, professor of Chair of Criminal Procedure of Ufa Law Institute of the Ministry of Russia, Doctor of Law, professor (Moscow)
О. А. МАКСИМОВ, доцент кафедры уголовного права и процесса Ульяновского государственного университета, кандидат юридических наук, доцент (г. Ульяновск)
O. A. MAKSIMOV, associate professor of the Chair of Criminal Law and Procedure of Ulyanovsk State University, Candidate of Law, associate professor (Ulyanovsk)
ПОНЯТИЕ ЭЛЕКТРОННЫХ НОСИТЕЛЕЙ ИНФОРМАЦИИ В УГОЛОВНОМ СУДОПРОИЗВОДСТВЕ
CONCEPT OF ELECTRONIC MEDIA OF INFORMATION IN CRIMINAL PROCEEDINGS
Аннотация. В статьерассмотриваются вопросы, связанные с несовершенством правового определения электронного носителя информации как доказательства в уголовном судопроизводстве. В результате проведенного исследования выявлен ряд проблем, связанных с применением норм, определяющих место электронных носителей информации в уголовно-процессуальном доказывании. Вывод о необходимости законодательного определения электронного носителя информации подкреплен обоснованием авторского подхода к этому, сформулированы конкретные предложения, направленные на совершенствование использования электронных носителей информации в уголовном судопроизводстве.
Ключевые слова и словосочетания: электронные носители информации, доказательства, обыск, выемка, осмотр, допустимость доказательств, специалист, понятой, уголовный процесс.
Annotation. The article deals with issues related to the imperfection of the legal definition of an electronic media as evidence in criminal proceedings. As a result of the study, a number of problems have been identified related to the application of the rules governing the place of electronic media in criminal procedural evidence. The conclusion about the needfor a legislative definition of the electronic media is supported by the rationale of the author's approach to this, and specific proposals have been formulated aimed at improving the use of electronic media in criminal proceedings.
Keywords and phrases: electronic media, evidence, search, seizure, inspection, admissibility of evidence, specialist, understood, criminal procedure.
Электронные записи, электронная почта, файлы обработки информации, файлы с изображениями все чаще являются важными доказательствами в уголовных делах. Указанные цифровые следы остаются не только при совершении киберпреступлений. «Любое из обстоятельств, подлежащих доказыванию, в наше время может быть представлено ев цифровой форме» [1, с. 108]. Электронным доказательством является любая электронно-охранимая информация (ESI), которая может быть использована в качестве доказательства в судебном процессе или судебном разбирательстве. Электронные доказательства включают любые документы, электронные письма или другие файлы, хранящиеся в электронном виде. Кроме того, электронные свидетельства включают записи, хранящиеся сетевыми или Интернет-провайдерами [2]. При этом существующая форма (тип) уголовного процесса предполагает соответствие используемых доказательств четким и жестким критериям, в том числе допустимости.
Следует отметить, что уголовно-процессуальное доказывание оказалось не вполне готовым к «электронным» изменениям в общественной жизни. В практическую и научную деятельность вводятся новые явления материального мира, что влечет формирование новых понятий. Как происходит с любыми новыми объектами, их понимание различными людьми различается в зависимости от уровня вовлеченности, интересов, профессиональной принадлежности и т. д. Электронное доказывание сейчас находится «в стадии осмысления и теоретического обоснования» [3, с. 39]. При этом уголовный процесс как правоограничительная деятельность не может позволить себе вольную трактовку понятий, связанных с правами и свободами человека.
В соответствии с примечанием 1 к ст. 272 УК РФ под компьютерной информацией понимаются сведения (сообщения, данные), представленные в форме электрических сигналов, независимо от средств их хранения, обработки и передачи. Указанное определение, возможно, вполне достаточное для целей материального права, оказывается неполным для целей процессуального, имеющего своей задачей разграничение информации с различным характером формирования и, соответственно, различным правовым
режимом определения ее достоверности. В связи с этим высказываются предложения о включении в УПК РФ новой статьи по закреплению электронной информации как особого вида доказательства.
Однако несмотря на существенные особенности электронная информация вполне может быть представлена в виде одного из традиционных доказательств - вещественного доказательства или иного документа [1, с. 108; 4, с. 561]. Совершенно обоснованные предложения по организации электронного документооборота в уголовном судопроизводстве и замены аналоговой формы фиксации полученных в ходе производства расследования сведений на цифровой формат не влияют на характер формируемых в результате таких действий сведений - их источником остается лицо, производящее следственные действия и гарантирующее правильность зафиксированной информации. Что же касается вещественных доказательств и иных документов, то специфика формирования содержащейся в них цифровой информации, вне зависимости от производства по делу, действительно требует дополнительных гарантий их достоверности.
Цифровую информацию, зафиксированную на материальном носителе, невозможно однозначно воспринимать органами чувств человека, тем более ее нельзя подписывать собственноручно или идентифицировать без соответствующих программно-аппаратных средств. Эта особенность электронного (цифрового) доказательства просматривается в имеющихся подходах к определению электронного документа. Так, согласно ч. 11.1 ст. 2 Федерального закона от 27 июля 2006 г. № 149-ФЗ (ред. от 18.12.2018) «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» [5] электронный документ - это документированная информация, представленная в электронной форме, то есть в виде, пригодном для восприятия человеком с использованием электронных вычислительных машин, а также для передачи по информационно-телекоммуникационным сетям или обработки в информационных системах. Национальный стандарт РФ ГОСТ Р 7.0.8-2013 «Система стандартов по информации, библиотечному и издательскому делу. Делопроизводство и архивное дело. Термины и определения» в п. 10 гл. 3
определяет электронный документ как документ, информация которого представлена в электронной форме [6]. Соответствующие подходы к определению понятия электронного документа имеются в ГОСТ Р 54989-2012/ISO TR 18492:2005 «Обеспечение долговременной сохранности электронных документов». В нем применены термины и определения, данные в ИСО 12651, ИСО 15489-1 и ИСО/ТО 15489-2. Аутентичный электронный документ (authentic electronic document-based information) определяется как такой электронный документ, точность, надежность и целостность которого сохраняются с течением времени [7].
Как видно из приведенных определений, они не содержат конкретных критериев, позволивших использовать их в качестве требований, гарантирующих допустимость уголовно-процессуальных электронных доказательств.
Проблемы, связанные с электронными доказательствами, не специфичны для российского уголовного процесса. Законы некоторых государств не признают доказательств, полученных электронным способом, считают их вторичными по своей природе доказательствами [2]. В результате исследования, проведенного International Telecommunication Union (Международным союзом электросвязи) [8], отмечено, что допустимость электронных доказательств в Европейских судах регулируется общими положениями, касающимися также и традиционных доказательств. Имеются лишь отдельные элементы регулирования, касающиеся данной сферы.
Так, Уголовно-процессуальный кодекс Германии содержит статьи, применимые к электронным доказательствам, в частности, положения, касающиеся защиты данных в ходе расследования. Они подробно описывают условия для уничтожения электронных данных, не относящихся к делу. Этот текст также включает в себя предписания о мерах, которые необходимо соблюдать при сохранении личных данных, полученных в ходе расследования из баз данных полиции. Уголовный кодекс Австрии включает ряд правил, условий и требований, которые должны быть выполнены, чтобы принять решение о мерах наблюдения за телекоммуникациями. В Бельгии Закон, связанный с компьютерны-
ми преступлениями, отмечает, что правила, касающиеся сбора доказательств, применимы ко всем видам доказательств, в том числе и к электронным. Голландское Гражданско-процессуальное законодательство установило, что доказательства могут быть представлены любым способом, за исключением случаев, когда это прямо запрещено законом. В Испании Закон об уголовном процессе включает в себя такие доказательства, как средства воспроизведения слов, звуков и изображения, а также инструменты, разрешающие или воспроизводящие слова, данные, цифры и математические операции, выполняемые для целей бухгалтерского учета или других целей, относящихся к судебному разбирательству. Отмечается, что сведения могут предоставляться в любом формате. Наконец, в Испании Закон о труде позволяет использовать любой тип доказательств, в том числе механические средства воспроизведения слов, изображений и звуков. В финском Кодексе законов о судопроизводстве устанавливается допустимость в качестве доказательства как цифрового, так и традиционного документа. Кроме того, электронными сообщениями называется информация, которая была отправлена с помощью электронных средств связи. Французский Гражданский кодекс описывает документальные доказательства как результат последовательности букв, цифр или любых других знаков или символов, наделенный понятным значением вне зависимости от способа его передачи. В Греции Гражданский процессуальный кодекс определяет доказательства как реальные документы, имеющие существенное влияние на решение суда. В Ирландии Закон об уголовных доказательствах включает в состав документальных доказательств карты, планы, графики, рисунки или фотографии, воспроизводимые в разборчивой постоянной форме, а также сделанные компьютером или другими средствами в закодированной форме. В Италии Уголовный кодекс обновлен в соответствии с европейскими правилами и содержит текст, определяющий электронный документ как любой компьютерный инструмент, содержащий информацию с доказательственной значимостью или любым указанным программным обеспечением для обработки этой информации. Кроме того, Кодекс электрон-
ного правительства Италии включает точное значение электронного документа, электронной аутентификации и других понятий, таких как электронный документ, удостоверяющий личность, или сертификаты поставщиков услуг. В Люксембурге Гражданский кодекс содержит определение электронной подписи как базы данных, которая связана с юридическим документом неразрывным способом и гарантируюет его целостность. В Португалии Уголовный процессуальный кодекс определяет документальные доказательства как любой тип декларации, символ или примечание, представленное в письменной форме или любыми другими техническими средствами в соответствии с уголовным законодательством страны, включая в список допустимых и электронный документ. Гражданский кодекс Португалии определяет документальные доказательства, охватывающие «механические или электронные репродукции документов». Наконец, в Законе об электронных документах и подписях говорится, что электронный документ - это то, что было создано посредством электронной обработки данных. Уголовный кодекс доказательств Соединенного Королевства предполагает использовать в качестве доказательств всю информацию, содержащуюся на компьютере. Кроме того, Кодекс о компьютерных нарушениях этого государства дает различные определения технологических действий, таких как выполнение программы, «использование» компьютера и файлов, подтверждающих, что программа была выполнена. В Румынском Уголовном кодексе мы находим определение доказательств как любого фактического элемента, используемого для определения наличия или отсутствия уголовного преступления, идентификации и установления необходимых обстоятельств, справедливого решения суда [8].
Таким образом, в Европе ни одна из стран не предусматривает в своих нормативных правовых актах конкретного определения того, что является электронными доказательствами. Также отсутствуют конкретные национальные правила, связанные с допустимостью электронных доказательств. В ряде государств электронные документы сопоставляются с бумажными для придания им ценности в качестве доказательств в ходе
судебного разбирательства. В некоторых странах электронная подпись сопоставляется с традиционной и признается одинаковое их значение перед судом.
С точки зрения юридической практики, подавляющее большинство Европейских судей воспринимают электронные доказательства эквивалентом традиционных доказательств. Большинство юристов признают их одним из видов, а не особенным доказательством.
Участники проведенного исследователями опроса, рассматривая преимущества и неудобства, связанные с использованием электронной информации как доказательства, особое внимание уделяют ее «надежности». Некоторые судьи считают электронные документы более надежными ввиду их объективности и точности, и поэтому они отдают предпочтение использованию электронных доказательств. Высказывается и противоположное мнение, согласно которому отсутствие достаточных средств для проверки надежности электронного документа, его подлинности делает электронные доказательства более уязвимыми и поэтому менее надежными, чем традиционные [8].
Преимуществом электронных доказательств является то, что они предлагают точную, полную, истинную, объективную и нейтральную информацию, учитывая, что она исходит из электронного элемента, в котором нет никакой субъективности, если сравнивать ее, например, с заявлениями, сделанными свидетелями, которые могут быть противоречивыми. Более того, исследователи считают, что это дает им доступ к такой информации, которую до сих пор было невозможно получить, например, ко всему, что содержится в электронном устройстве. Другие назвали в качестве преимущества обоснованность надежности и жизнеспособности электронной информации. Еще одно преимущество - легкость и быстрота в сборе и использовании электронной информации, а также ее удостоверении и хранении (преимущественно указывается европейскими нотариусами).
Вместе с тем профессионалы в области права отмечают сложности с установлением юридической ценности таких доказательств в результате трудностей из-за незнания процедуры обработки данных и различий в
толковании законов в этом отношении. Эти трудности возникают из-за отсутствия ясного и систематического регулирования данных правоотношений, а также отсутствия однородного мнения юристов. Кроме того, специалисты выражают страх перед уязвимостью и легкостью, с которой электронными доказательствами можно манипулировать, что является одним из неудобств при определении их подлинности. Некоторые полагают, что электронные документы являются «техническими» доказательствами, которые не понятны судьям и прокурорам, их трудно объяснить, что приводит к отказу от использования их в суде. Они также указывают на трудности сохранения электронных доказательств и недостаточность информации о том, как правильно их хранить.
Неудобством, на которое ссылаются компьютерные эксперты, является отсутствие правовой поддержки и сертификационных моделей. Для принятия в суде электронных доказательств судьи требуют больших гарантий, чем для традиционных.
Следует обратить внимание на практические рекомендации, касающиеся допустимости электронных доказательств, предлагаемые европейскими практиками и учеными. Адвокаты предлагают на национальном уровне внести такие изменения в действующие законодательные акты, которые помогут уменьшить степень законодательной незащищенности электронных документов в суде. Они пропагандируют лучшее национальное регулирование электронных доказательств, в частности в процедурах, которые позволили бы собирать, сохранять и предоставлять данные доказательства со всеми конкретными и надлежащими юридическими гарантиями, чтобы они могли быть допущены к суду как обычный тип доказательств. Высказывается необходимость на европейском и международном уровне разработать ряд минимальных директив и процедурных вопросов, которые гарантировали бы надлежащее сотрудничество между государствами относительно сбора и сохранения электронных доказательств. Отмечается, что на национальном уровне электронные доказательства должны быть отрегулированы конкретными нормативными актами. Другие юристы рекомендуют регулирование электронных до-
казательств посредством внедрения протоколов развития защиты основных прав в собирании, сохранении и представлении электронных доказательств, тем самым способствуя гарантиям приемлемости для такого рода доказательств [8].
Таким образом, основные сомнения, связанные с приемлемостью электронных доказательств, касаются их идентификации и неизменности. «Проверяемость (верифи-цируемость) является основополагающим свойством доказательства, содержащего электронную информацию» [4, с. 563]. Составляющая содержание электронных доказательств информация всегда должна быть удостоверена на предмет возможности ее идентификации и аутентификации, т. е. проверки целостности информации и ее неизменности на электронном носителе. Указанные гарантии в большей степени находятся в технологической сфере, однако обеспечение обязательности их применения в рамках уголовного дела - задача уголовного процесса.
Вещественные доказательства и иные документы имеют ряд принципиальных и всем хорошо известных различий, главное из которых состоит в том, что иные документы - доказательства личные, созданные для передачи информации о фактах. Они могут быть возобновлены путем повторного получения информации от известного источника. При работе с ними на первое место встает необходимость удостоверить надежность источника, представившего информацию и несущего ответственность за ее достоверность и неизменность. Статья 474.1 УПК РФ, предоставляющая участникам уголовного судопроизводства право в электронной форме направлять в суд обращения и прилагаемые к ним документы, заверяя их цифровой подписью, расширяет возможность ипользо-вания в уголовном судопроизводстве именно этот вид доказательства.
Вещественные доказательства представляют собой следы преступной деятельности и формируются объективно. Они незаменимы и уникальны. Поэтому не совсем корректным представляется смешение в одном определении различных видов доказательств на базе единой (цифровой) формы закрепления в них информации, как это сделано, например, в статье Н. В. Олиндер: «Доказательства, содержащие цифровую
информацию, это вещественные доказательства, которые представлены в виде документов, имеющих цифровую форму (иные документы), которые облачены в материальную форму с помощью специальных аппаратных средств и программных продуктов (распечатаны на принтере, скопированы на носитель цифровой информации и т. д.)» [1, с. 109]. Более взвешенным представляется иной взгляд, при котором среди источников электронной информации четко разделяются два совершенно различных вида доказательств: «Та электронная информация, которая не подпадает под понятие электронного документа, т. е. средства осознанной передачи информации, является объективным результатом преступного действия, запечатлелась в информационной среде и может быть определена как вещественное доказательство» [9, с. 151].
В литературе высказывалось мнение, что в качестве электронных вещественных доказательств выступают не только материальные носители, но и сама электронная информация, которая стала результатом преступного действия или была сгенерирована в информационной среде как след преступления: главное в электронном доказательстве - информация, а носитель значения не имеет [4, с. 560]. Не опровергая тезис о первичности информации и вторичности вещественности электронных вещественных доказательств, следует отметить свое несогласие с отрицанием роли электронного носителя информации в структуре рассматриваемого явления.
Прежде всего это связано со спецификой вовлечения в уголовное дело данных средств доказывания. В отличие от иных электронных документов, электронные вещественные доказательства, как правило, изымаются на материальных носителях в ходе производства следственных действий, предусматривающих применение государственного принуждения. При этом следует отметить, что при материальном уничтожении носителя восстановление информации, связанной именно и только с ним, невозможно. Эту особенность подчеркивают и авторы Большого юридического словаря, определяя электронный документ как документ, состоящий из трех элементов: «содержание информации, форма предо-
ставления содержания, носитель информации» [10]. Эта следственная ситуация порождает конфликт интересов лица, чей носитель с информацией изымается, и органов, осуществляющих изъятие. Необходимо удостоверить правильность и полноту изымаемой цифровой информации, при том что изымается именно носитель, ее принадлежность конкретному лицу. Указанные особенности привели к тому, что еще в 2012 году УПК РФ ввел особый порядок производства следственных действий с электронными носителями информации. Единообразие в понимании указанных норм отсутствует до сих пор. Допустимость доказательств, полученных в ходе изъятия, осмотра и использования электронных устройств, оценивается судами настолько разнообразно, что степень игнорирования требований УПК РФ и способы объяснения их незначительности уже составляют основание для классификации судебных актов [11, с. 744-747]. При этом научные точки зрения также разнообразны, как и мнения практиков [12, с. 308; 13, с. 17-19; 14, с. 123-127].
Основная причина отсутствия единообразия практики и значительных теоретических разногласий - отсутствие единого подхода к понятию «электронные носители информации». Следует отметить, что это первое специфичное, характеризующее особенности цифровых данных понятие, употребляемое в уголовном процессе. В настоящее время основой понимания данного термина является подп. 3.1.9 ГОСТ 2.0512013 «Единая система конструкторской документации. Электронные документы. Общие положения», в соответствии с которым электронный носитель - это «материальный носитель, используемый для записи, хранения и воспроизведения информации, обрабатываемой с помощью средств вычислительной техники». Расплывчатость определения предполагает его вольную интерпретацию в соответствии с имеющимся интересом и, как следствие, возможность необоснованного отказа в отнесении устройств к электронным носителям информации.
Так, при обсуждении в ходе судебного заседания по уголовному делу ходатайства о недопустимости в качестве доказательств телефонов 1Р^пе 6 и 1Р^пе 5S, изъятых в ходе двух различных следственных
действий - обыска и выемки - с нарушением требований УПК РФ, касающихся правил изъятия электронных носителей информации, возникла следующая ситуация. В уголовном деле в качестве доказательств была использована содержащаяся в них информация - файлы с фотографиями аудио- и видеозаписями, а не сами телефоны. Согласно постановлениям о производстве выемки и обыска телефоны изымались, так как в них содержалась информация, имеющая значение для дела, в том числе и видеозапись произошедшего. В качестве доказательств по делу с помощью вычислительной техники - рабочей компьютерной станции следователя, процессора телефона и др. - использовались не свойства телефона как предмета материального мира, а информация, содержащаяся в телефоне.
Государственный обвинитель по рассматриваемому вопросу отметил, что «современные электронные носители представляют собой сложные устройства, и их толкование должно приводиться в национальных стандартах Российской Федерации, однако данные правовые акты могут стать правовыми нормативными актами только в определенных законом случаях. Кроме того, национальный стандарт - это документ, разработанный участниками работ по стандартизации, утвержденный федеральным органом исполнительной власти в данной сфере, в котором для всеобщего применения устанавливаются общие характеристики объекта стандартизации.
В настоящее время только на уровне названных документов содержится общее и юридически неопределенное понятие электронного носителя информации, под которым понимается материальный носитель, используемый для записи, хранения и воспроизведения информации, обрабатываемой с помощью средств вычислительной техники.
Анализ вышеприведенного определения не позволяет выделить основные (отличительные) признаки рассматриваемого объекта. Таким образом, действующее законодательство не содержит определение «электронный носитель информации». Следовательно, толкование данного понятия должно быть максимально обосновано и сужено. Расширительное толкование данной категории, позволяющее относить
к электронным носителям информации мобильный телефон, недопустимо. Наличия специальных знаний для изъятия данного предмета не требуется [15].
Суд, разрешая заявленное ходатайство, частично разделил позицию государственного обвинителя, указав, что «сами телефоны и содержащаяся в них любая информация, в том числе видеозаписи и фотографии, не являются электронными носителями информации, то есть материальными носителями, используемыми для записи, хранения и воспроизведения информации, обрабатываемой с помощью средств вычислительной техники. Сотовые телефоны являются предметами бытового повседневного пользования, которые содержат в себе определенную информацию, для получения которой специальных познаний не требуется» [15].
Такая позиция обвинения и суда противоречит основополагающим началам уголовного процесса. Проигнорировано правило о толковании всех сомнений в виновности обвиняемого, которые не могут быть устранены в порядке, установленном УПК РФ, в пользу обвиняемого, являющееся неотъемлемой частью принципа презумпции невиновности (ч. 3 ст. 14 УПК РФ). Согласно ч. 4 ст. 235 УПК РФ «при рассмотрении ходатайства об исключении доказательства, заявленного стороной защиты на том основании, что доказательство было получено с нарушением требований настоящего Кодекса, бремя опровержения доводов, представленных стороной защиты, лежит на прокуроре». При утверждении защиты о том, что телефон представляет собой «электронный носитель информации», неотнесение его к устройствам такого рода должна доказываться стороной обвинения, причем в соответствии с правилами доказывания, а не путем вольных умозаключений. При отсутствии таких доказательств оснований для ограничительного толкования данного понятия не может быть.
«Применение логических презумпций - это издержки доказывания, чем их будет меньше, тем лучше» [16, с. 98]. Правильным способом разрешения имеющейся проблемы является позитивное регулирование правоотношений. Без однозначного толкования спорных понятий правоприменительная практика сталкивается со значительными
трудностями [17, с. 3-10] и сделанное профессором Ю. В. Гаврилиным предложение о необходимости законодательного определения «электронного носителя информации» [18, с. 48] поможет разрешить имеющиеся проблемы.
Применяемые на практике технические критерии приводят, как мы видим в приведенном примере, к их произвольной интерпретации и подмене. Поэтому к формированию понятия следует подойти с иных позиций. Основным в его содержании должно быть указание на значимую для дела составляющую таких источников доказательств, а не на их техническое описание. Специфические особенности цифровых сведений состоят в том, что:
- доказательственное значение имеют не физические или технические параметры носителя, а содержащаяся в нем электронная информация, зашифрованная кодом, либо факт ее нахождения на данном носителе;
- эта информация создана не в процессе расследования (раскрытия) уголовного дела и не является общедоступной;
- восприятие этой информации возможно только с применением специального устройства;
- современные технические возможности позволяют вносить измнения в содержание указанной информации, в том числе и без непосредственного воздействия на носитель;
- изменение информации, имеющейся на носителе, может быть осуществлено без отражений в виде материальных следов [19, с. 3].
Указанные особенности сохранения и накопления информации, общие для всех видов электронных устройств, не позволяют согласиться с предлагаемой некоторыми исследователями дифференциацией электронных носителей информации исходя из их сложности. В этой связи мы не можем разделить позиции В. Ф. Васюкова и Н. А. Малышевой, состоящей в том, что «при изъятии самых обычных устройств или накопителей следователь может справиться самостоятельно на основе общих криминалистических знаний» [20, с. 151].
Отличие электронных носителей информации от «традиционных» вещественных доказательств и иных документов приводит к необходимости использовать различные
приемы и средства работы с указанными доказательствами. «Предметные» вещественные доказательства содержат в качестве доказательственной информации следы материального мира. Изменение этой информации невозможно без непосредственного воздействия на сам предмет. Поэтому для гарантирования их достоверности вполне достаточно традиционной упаковки, обеспечивающей отсутствие механического воздействия. Утверждать это в отношении электронных носителей информации как минимум самонадеянно. Поэтому требования по применению специальных средств, исключающих дистанционное воздействие на них, являются обязательной частью криминалистических рекомендаций.
Таким образом, следует особо выделить «электронный носитель информации» в составе доказательств вещественных и определить его как «предмет, содержащий значимую для уголовного дела информацию, созданную не в процессе расследования (раскрытия) уголовного дела, восприятие которой невозможно без использования электронно-вычислительных средств».
В соответствии с ч. 1 ст. 81.1 УПК РФ (в ред. ФЗ от 27.12.2018 № 533-ФЗ) предметы и документы, указанные в ч. 1 ст. 81, включая электронные носители информации, изъятые с учетом требований, установленных ч. 4.1 ст. 164 и ст. 164.1 УПК РФ, в ходе досудебного производства по уголовным делам о преступлениях, предусмотренных чч. 1-4 ст. 159, ст.ст. 159.1-159.3, 159.5, 159.6, 160 и 165 УК РФ, если эти преступления совершены в сфере предпринимательской деятельности, а также чч. 5-7 ст.ст. 159, 171, 171.1, 171.3-172.2, 173.1-174.1, 176-178, 180, 181, 183, 185-185.4 и 190-199.4 УК РФ, признаются вещественными доказательствами и приобщаются к материалам уголовного дела, о чем выносится соответствующее постановление.
При таком подходе весь спектр оборудования, используемого в современном информационном процессе и содержащего «незаменимую и уникальную» информацию, имеющую значение для дела, будет отнесен к доказательствам, имеющим особенный правовой статус.
Наличие обязательных сомнений в пригодности доказательств до тех пор, пока они
не опровергнуты признанием факта их соответствия уголовно-процессуальной форме, конкретным выражением которой являются правила определения допустимости доказательств, является составляющей частью уголовно-процессуальной состязательности [21, с. 44-53]. Роль информационных устройств (носителей) и содержащейся на них информации, специфика ее формирования и сохранения на устройствах свидетельствует о необходимости введения в УПК РФ критериев достаточности гарантий достоверности изымаемых сведений и их сохранности. Необходимость специального режима работы с носителем и самой электронной информацией вытекает из задачи ее сохранения в неизменном виде при изъятии носителя, извлечении и исследовании сведений. Таким образом, выработка правил допустимости является ключевым моментом в практическом использовании цифровой информации в доказывании. Закрепленные в УПК РФ требования в этой части нельзя считать достаточными.
Необходимость участия специалиста при производстве некоторых следственных действий, в ходе которых изымаются электронные носители информации, ранее уже была закреплена в законе. Это обусловлено необходимостью гарантировать истинность, целостность и неизменность информации, содержащейся на изымаемом электронном носителе, со стороны лица, обладающего специальными познаниями. Кроме того, положение специалиста как незаинтересованного лица (на что указывают факт ненахождения его на стороне обвинения (что следует из его законодательного определения (ст. 58 УПК РФ) [22, с. 97], отнесения его к иным участникам уголовного судопроизводства (гл. 8 УПК РФ) и основания для его отвода, предусмотренные ст. 71 УПК РФ) является гарантией объективного применения специальных знаний в ходе уголовного судопроизводства. При этом достаточно очевидным пробелом ранее действовавшего законодательства, отмеченным исследователями [23, с. 48-54; 24, с. 7-11], было отсутствие требования об участии специалиста при производстве иных, кроме обыска и выемки, следственных действий, в частности осмотра, в ходе которых осуществляется изъятие электронных носи-
телей информации. Гарантии достоверности содержимого электронных носителей информации должны быть одинаковы вне зависимости от выбранного стороной обвинения способа собирания доказательств, так как электронная информация, хранящаяся на носителях, изымаемых в ходе осмотра, выемки и обыска, не имеет каких-либо особенностей. Следует заметить, что данный пробел ликвидирован. В соответствии с Федеральным законом от 27.12.2018 № 533-ФЗ «О внесении изменений в статьи 76.1 и 145.1 Уголовного кодекса Российской Федерации и Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации» [25] в УПК РФ введена ст. 164.1, установившая особенности изъятия электронных носителей информации и копирования с них информации при производстве всех следственных действий и предусмотревшая, что электронные носители информации изымаются в ходе производства следственных действий с участием специалиста (ч. 2 ст. 164.1 УПК РФ). Этим же Законом признаны утратившими силу ч. 9.1 ст. 182 и ч. 3.1 ст. 183 УПК РФ, предусматривавшие изъятие электронных носителей информации с участием специалиста при производстве обыска и выемки.
При производстве осмотра, в ходе которого происходит извлечение информации с электронных носителей, специалист также должен занимать свое обязательное место. Только он может обеспечить истинность, целостность, полноту и неизменность извлекаемого массива сведений. Как совершенно справедливо отмечается исследователями, «при работе с электронными следами следователю стоит быть очень внимательным и аккуратным, чтобы исключить возможность потери, модификации информации либо внесения новых сведений в память устройства. Электронные носители - результат научного и технического прогресса, поэтому для работы с ними необходимо участие специалиста» [9, с. 148-149]. Участие специалиста при изъятии электронных носителей информации и в следственных действиях, в результате которых электронная информация извлекается, позволит устранить значительную долю сомнений в достоверности полученных доказательств и является гарантией защиты прав участников процесса при производстве указанных действий.
Требование ч. 1 ст. 170 УПК РФ о производстве с участием не менее двух понятых обыска или выемки в случаях изъятия электронных носителей информации реализует стремление законодателя гарантировать достоверность информации, получаемой на электронных носителях, и вызывает полное понимание. Однако, как и в случае со специалистом, отсутствие требования о необходимости участия понятых при производстве осмотра, в ходе которого изымаются электронные носителя информации, не позволяет говорить о достаточном уровне обеспечения достоверности указанных доказательств. Тем более что применительно к случаю выемки норма ч. 1 ст. 170 об обязательном участии понятых продолжает содержать отсылку к ч. 3.1 ст. 183, которая указанным Федеральным законом от 27.12.2018 № 533-ФЗ признана утратившей силу, вследствие чего ее легитимность проблематична (несмотря на факт утраты силы упоминание ч. 3.1 ст. 183 в тексте УПК сохраняется в чч. 1, 1.1 ст. 170 УПК РФ).
Аналогичные замечания возникают к порядку производства следственных действий (осмотров), в результате которых извлекаются сведения с электронных носителей. Информация в ходе такого действия перекодируется в общедоступную форму. Это позволяет понятому удостоверить факт и процедуру извлечения этой информации, ее полноту и содержание. Неконтролируемость производства такого действия опасно тем, что при обнаружении, перекодировке и изъятии в ходе него информации может произойти утрата, изменение или игнорирование этой информации, опровергающей версию следствия. Техническая фиксация (фотографирование, видеозапись), имеющая фрагментарный характер, не может в полной мере обеспечить несомненность доказательств. Законной альтернативой здесь может быть участие понятых в любых следственных действиях, связанных с электронной информацией и их носителями как дополнительная гарантия допустимости получаемых доказательств.
В УПК РФ достаточно полно прописаны нормы, касающиеся возможности копирования по ходатайству заинтересованного лица информации с электронных носителей в момент ее изъятия и в ходе расследования уголовного дела (ч. 2.1 ст. 82, ст. 164.1 УПК РФ).
Следует отметить, что возможность копирования информации практически нивелируется положением УПК РФ, позволяющим не допускать его, если, по мнению следователя, это может воспрепятствовать расследованию преступления. Такая норма применительно к обыску и выемке была признана Федеральным законом от 27.12.2018 № 533-ФЗ утратившей силу (в составе ч. 9.1 ст. 182 и ч. 3.1 ст. 183 УПК РФ). Однако она продолжает действовать в составе общих норм о хранении вещественных доказательств: «Не допускается копирование информации [с электронных носителей], если это может воспрепятствовать расследованию преступления» (ч. 2.1 ст. 82 УПК РФ).
Как правило, следственная ситуация «не располагает к предоставлению возможности копирования информации» [18, с. 49]. Исходя из состязательного характера уголовного судопроизводства РФ, лицо, у которого изымаются какие-либо предметы, используемые в качестве доказательства, должно обладать сведениями о них уже в момент их изъятия у него. Это последовательно прослеживается в нормах УПК РФ, касающихся изъятия «традиционных» вещественных доказательств в ходе следственных действий. Так, согласно чч. 10, 14, 16 ст. 182 УПК РФ изымаемые предметы предъявляются участникам следственного действия, в протоколе указываются все изымаемые предметы, документы и ценности с точным указанием их количества, меры, веса, индивидуальных признаков и по возможности стоимости; копия протокола вручается лицу, у которого производится изъятие. Соответственно, лицо, у которого изымаются материальные предметы, имеет право на безусловное (вне зависимости от возможности этим воспрепятствовать расследованию преступления) ознакомление с доступными визуальной фиксации признаками объекта следственного интереса и получение его вербальной копии. Указанная выше специфика электронных носителей информации свидетельствует о том, что для них такими признаками является именно содержание информации, а не характеристики ее носителя. Так, ограничение в копировании информации при изъятии ее носителя находится в противоречии с назначением уголовного судопроизводства и требует законодательного преодоления.
Таким образом, существующая в настоящее время практика обращения с указанными доказательствами неминуемо приводит к нарушениям прав граждан, вовлекаемых в уголовное судопроизводство, невозможности равноправного участия сторон в доказывании, препятствует реализации их активности в достижении их процессуальных целей. Все это говорит о необходимости как
дальнейшего законодательного определения и регулирования процессуального режима электронного носителя информации, так и установления единообразного, понятного и логичного порядка процессуальных действий, производимых с ними, способного стать достаточным критерием их допустимости.
***
ЛИТЕРАТУРА
1. Олиндер Н. В. К вопросу о доказательствах, содержащих цифровую информацию // Юридический вестник Самарского университета. 2017. Т. 3. № 3.
2. Can Electronic Documents Be Used As Evidence International Law Essay. URL: https://www. lawteacher.net/free-law-essays/international-law/can-electronic-documents-be-used-as-evidence-international-law-essay.php (дата обращения: 10.01.2019).
3. Григорьев В. Н. Результаты смены парадигмы в исследованиях уголовного процесса // Вестник ВИПК МВД России. 2017. № 2 (42).
4. Пастухов П. С. О развитии уголовно-процессуального доказывания с использованием электронных доказательств // Седьмой Пермский конгресс ученых-юристов: сборник научных статей. М.: Изд-во «Статут», 2017.
5. Об информации, информационных технологиях и о защите информации: федеральный закон от 27 июля 2006 г. № 149-ФЗ (ред. от 18.12.2018) // СПС «КонсультантПлюс».
6. Система стандартов по информации, библиотечному и издательскому делу. Делопроизводство и архивное дело. Термины и определения: национальный стандарт РФ ГОСТ Р 7.0.8-2013 (утв. приказом Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии от 17 октября 2013 г. № 1185-ст) // СПС «Гарант».
7. Обеспечение долговременной сохранности электронных документов: ГОСТ Р 54989-2012/IS0 TR 18492:2005. URL: http://pro-spo.ru/glossary/3983-gost-r-54989-2012isotr-184922005-obespechenie-dolgov-remennoj-soxrannosti-elektronnyx-dokumentov (дата обращения: 10.01.2019).
8. The admissibility of electronic evidence in court: fighting against hightech crime. URL: http://www. itu.int/osg/csd/cybersecurity/WSIS/3rd _meeting_docs/ contributions/libro_aeec_en.pdf (дата обращения: 10.01.2019).
9. Пастухов П. С. Электронное вещественное доказательство в уголовном судопроизводстве // Вестник Томского государственного университета. 2015. № 396.
10. Большой юридический словарь. URL: https://gufo.me/dict/law (дата обращения: 13.01.2019).
11. Гареева Э. Р., Тувалбаева Р. И. Участие специалиста при изъятии электронных носителей информации // Аллея науки. 2017. Т. 4. № 9.
12. Булыжкин А. В., Васюков В. Ф. Изъятие электронных носителей информации при расследовании преступлений: нерешенные проблемы правового регулирования и правоприменения // Российский следователь. 2016. № 6.
13. Козловский П. В., Седельников П. В. Участие специалиста в изъятии электронных носителей // Научный вестник Омской академии МВД России. 2014. № 1 (52).
14. Антонов В. А., Старичков М. В. Электронные носители как источники криминалистически значимой информации // Криминалистика: вчера, сегодня, завтра: сборник научных трудов. Вып. 3-4. Иркутск: ФГКОУ ВПО «ВСИ МВД России», 2013.
15. Уголовное дело № 1-25/18 // Архив Ленинского районного суда г. Ульяновска за 2018 г.
16. Орлов Ю. К. Основы теории доказательств в уголовном процессе: научно-практическое пособие. М.: Проспект, 2000.
17. Григорьев В. Н., Зинченко И. А. Нормы-дефиниции: Нужны ли они в уголовно-процессуальном праве? (компаративистский взгляд) // Международное уголовное право и международная юстиция. 2017. № 413.
18. Гаврилин Ю. В. Электронные носители информации в уголовном судопроизводстве // Труды Академии управления МВД России. 2017. № 4 (44).
19. Григорьев В. Н., Максимов О. А. Некоторые вопросы использования электронных носителей информации при расследовании уголовных дел // Полицейская деятельность. 2018. № 1.
20. Васюков В. Ф., Малышева Н. А. Применение специальных знаний при производстве отдельных следственных действий с использованием электронных устройств // Обеспечение прав и законных интересов граждан в деятельности органов предварительного расследования: сборник статей Межведомственного круглого стола и Всероссийского круглого стола. Орел: Орловский юридический институт МВД России имени В. В. Лукьянова, 2017.
21. Орлов Ю. К. Современные проблемы доказывания и использования специальных знаний в уголовном судопроизводстве: научно-учебное пособие. М.: Проспект, 2016.
22. Тарасов А. А. Эксперт и специалист в уголовном процессе России: монография. 2-е изд., пе-рераб. и доп. М.: Проспект, 2017.
23. Першин А. Н. Электронный носитель информации как новый источник доказательств по уголовным делам // Уголовный процесс. 2015. № 5.
24. Забавина А. Ю., Киселев Е. А. Проблемы законодательной регламентации использования данных спутниковых навигационных систем в раскрытии и расследовании преступлений // Российский следователь. 2015. № 4.
25. О внесении изменений в статьи 76.1 и 145.1 Уголовного кодекса Российской Федерации и Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации: федеральный закон от 27 декабря 2018 г. № 533-ФЗ // Собрание законодательства РФ. 2018. № 53 (часть I). Ст. 8459.
© Григорьев В. Н.
© Максимов О. А.
УДК 343.13:343.211.5(470)
А. В. ПОБЕДКИН, профессор кафедры управления органами расследования преступлений Академии управления МВД России, доктор юридических наук, профессор (г. Москва)
A. V. POBEDKIN, professor of the Chair of Management of the Crime Investigation Bodies of the Academy of Management of the Interior Ministry of Russia, Doctor of Law, professor (Moscow)
НАРОД КАК ИСТОЧНИК ВЛАСТИ В УГОЛОВНОМ СУДОПРОИЗВОДСТВЕ PEOPLE AS A SOURCE OF POWER IN CRIMINAL PROCEEDINGS
Аннотация. В статье рассматривается вопрос об основной причине недостаточной эффективности уголовного судопроизводства и обосновывается вывод, согласно которому таковой является недостаточная его связь с народом, который является в стране единственным источником власти. На основе диалектического метода познания автор приходит к идее о том, что реализация уголовным судопроизводством публичной функции невозможна без доверия народа к уголовному судопроизводству и должностным лицам, его осуществляющим. В противном случае неизбежно противопоставление народа и властных участников уголовного судопроизводства. В статье аргументируется мысль о том, что, наряду с утратой доверия к должностным лицам, осуществляющим уголовный процесс в стране, в народе зреет понимание необходимости поддержки правоохранительных органов, которое необходимо развить. С использованием исторического и компаративистского,
