CC BY
27УДК 343.1 ББК 67.411
© А.Н. Радутинских, 2018
Научная специальность 12.00.09 — уголовный процесс
ПРОБЛЕМЫ ОБЕСПЕЧЕНИЯ ПРАВ И ЗАКОННЫХ ИНТЕРЕСОВ УЧАСТНИКОВ УГОЛОВНОГО ПРОЦЕССА ПРИ ИЗЪЯТИИ ЭЛЕКТРОННЫХ НОСИТЕЛЕЙ ИНФОРМАЦИИ В ХОДЕ ОБЫСКА
Анжелика Николаевна Радутинских,
адъюнкт по кафедре уголовного процесса Московский университет МВД России имени В.Я. Кикотя (117437, Москва, ул. Академика Волгина, д. 12)
E-mail: aradutinskix@mail.ru
Аннотация. Анализируются возможности совершенствования и законодательного урегулирования использования электронных носителей информации в доказательственном праве.
Ключевые слова: электронные носители информации, изъятие, обыск, обеспечение прав и законных интересов, уголовный процесс.
PROBLEMS OF ENSURING THE RIGHTS AND LEGITIMATE INTERESTS OF PARTICIPANTS IN CRIMINAL PROCEEDINGS IN THE SEIZURE OF ELECTRONIC MEDIA DURING A SEARCH
Anzhelika N. Radutinskih,
Adjunct of the Department of Criminal Procedure Moscow University of the Ministry of Internal affairs of Russia named after V.Ya. Kikot' (117437, Moscow, ul. Akademika Volgina, d. 12)
Abstract. The article analyses opportunities for improvement and legislative regulation of the use of electronic media in evidentiary law. Keywords: electronic media, seizure, search, ensuring the rights and legitimate interests, the criminal process.
Citation-инаекс в электронной библиотеке ни ИОН
Для цнтнровання: Радутинских А.Н. Проблемы обеспечения прав и законных интересов участников уголовного процесса при изъятии электронных носителей информации в ходе обыска. Криминологический журнал. 2019;(1):25-9.
В расследовании преступлений различных категорий и направленности важнейшую роль играет обыск, являющийся одним из средств собирания доказательств по уголовному делу. Это следственное действие, выступая эффективным приемом расследования, носит ярко выраженный принудительный характер и ограничивает конституционные права граждан, в том числе право на частную жизнь и неприкосновенность жилища. Поэтому строгое следование нормам закона при производстве обыска обеспечивает, с одной стороны, эффективность данного следственного действия, а с другой, соблюдение гарантированных Конституцией РФ прав и свобод участников уголовного процесса, и допустимость собираемых по уголовному делу доказательств. Реализация этих требований, в конечном счете, соответствует назначению уголовного судопроизводства.
Несмотря на то, что обыск давно и прочно закрепился в системе следственных действий в рос-
сийском уголовном процессе и был предметом неоднократного рассмотрения многими учеными процессуалистами, в теории и на практике возникает целый ряд проблем толкования и применения норм, в частности, предусматривающих изъятие электронных носителей информации в ходе его производства.
Проблема правовой регламентации изъятия электронных носителей информации в ходе уголовного судопроизводства, в том числе в ходе обыска, получила свое первое законодательное урегулирование с принятием в 2012 г. Федерального закона «О внесении изменений в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации», который установил некоторые особенности порядка изъятия электронных носителей информации в ходе проведения следственных действий. Российское уголовно-процессуальное законодательство в указанной части претерпевало определенные изменения, последние из которых внесены в соответствии с при-
нятием Федерального закона от 27 декабря 2018 г. № 533-Ф3 «О внесении изменений в статьи 76.1 и 145.1 Уголовного кодекса Российской Федерации и Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации» [2], вступившего в законную силу 08.01.2019, т.е. по истечении 10 дней после его официального опубликования 28.12.2018 на Официальном интернет-портале правовой информации http:// www.pravo.gov.ru.
В соответствии с вышеуказанным федеральным закономутратили силу ч. 9.1 ст. 182 и ч. 3.1 ст. 183 УПК РФ, регламентирующие изъятие электронных носителей информации в ходе обыска и выемки, и введены ч. 4.1 ст. 164 УПК РФ и ст. 164.1 УПК РФ, касающиеся особенностей изъятия электронных носителей информации и копирования с них информации при производстве следственных действий, в том числе по преступлениям экономической направленности.
Внесенные изменения показывают обеспокоенность и заинтересованность законодателя и право-применителейв вопросе урегулирования изъятия электронных носителей информации с учетом соблюдения прав и законных интересов участников уголовного процесса, в особенности юридических лиц и индивидуальных предпринимателей.
Так, согласно ч. 4.1 ст. 164 УПК РФпри производстве следственных действий по уголовным делам о преступлениях, предусмотренных ст. 159 ч. 1—4, 159.1—159.3, 159.5, 159.6, 160, 165 Уголовного кодекса Российской Федерации, если эти преступления совершены в сфере предпринимательской деятельности, а также ст. 159 ч. 5—7, 171, 171.1, 171.3—172.2, 173.1—174.1, 176—178, 180, 181, 183, 185—185.4 и 190—199.4 Уголовного кодекса Российской Федерации, не допускается необоснованное применение мер, которые могут привести к приостановлению законной деятельности юридических лиц или индивидуальных предпринимателей, в том числе не допускается необоснованное изъятие электронных носителей информации, за исключением случаев, предусмотренных ч. 1 ст. 164.1 УПК РФ [1].
Указанное нововведение нашло свое отражение в уголовно-процессуальном законодательстве РФ в связи с появлением значительного количества жалоб со стороны руководителей юридических лиц
и индивидуальных предпринимателей, финансово-хозяйственная деятельность которых нередко приостанавливалась или иным образом претерпевала затруднения в связи с изъятием правоохранительными органами в рамках расследования уголовных дел компьютерной и иной техники, что лишало бизнесменов сведений о финансовом положении предприятия, возможности сдачи отчетности в государственные органы, выполнения обязательств перед поставщиками и иное. К примеру, число обращений к уполномоченному по защите прав предпринимателей в Саратовской области за защитой от уголовного преследования в 2018 году выросло в пять раз по сравнению с 2017, что отраженов ежегодном докладе, согласно которого «проблема нарушения прав предпринимателей в сфере уголовного судопроизводства вышла на 1-е место в рейтинге обращений к уполномоченному» [9].
Законодательное закрепление ч. 4.1 ст. 164 УПК РФ с одной стороны, создало дополнительные гарантии защиты прав и законных интересов предпринимателей и бизнесменов, а с другой, значительным образом ограничило права участников уголовного судопроизводства со стороны обвинения, в частности следователя при производстве по уголовному делу.
Новая ст. 164.1 УПК РФ закрепила порядок изъятия электронных носителей информации и копирования с них информации при производстве следственных действий.
Так, согласно ч. 1 ст. 164.1 УПК РФпри производстве по уголовным делам, указанным в ч. 4.1 ст. 164 УПК РФ, изъятие электронных носителей информации не допускается, за исключением случаев, когда:
1) вынесено постановление о назначении судебной экспертизы в отношении электронных носителей информации;
2) изъятие электронных носителей информации производится на основании судебного решения;
3) на электронных носителях информации содержится информация, полномочиями на хранение и использование которой владелец электронного носителя информации не обладает, либо которая может быть использована для совершения новых преступлений, либо копирование которой, по заявлению специалиста, может повлечь за собой ее утрату или изменение.
Данные ограничения относятся исключительно к преступлениям экономической направленности, перечень которых указан в ч. 4.1 ст. 164 УПК РФ, так как наибольший объем изымаемых электронных носителей информации в ходе предварительного следствия приходится на экономические составы.
Однако исключительные случаи, указанные в ч. 1 ст. 164.1 УПК РФ, вызывают ряд вопросов относительно практики их применения. Так, п. 1. ч. 1 ст. 164.1 УПК РФ требует дополнительного разъяснения, так как предполагает назначение судебной экспертизы в отношении электронных носителей информации еще до их изъятия, что во многих случаях невозможно. Также п. 2 ч. 1 ст. 164.1 УПК РФ существенным образом затрудняет работу следственных органов, так как в соответствии с ч. 2, 3 ст. 182 УПК РФ обыск производится на основании постановления следователя, а на основании судебного решения производится обыск исключительно в жилище. Однако, исходя из следственной практики по расследованию преступлений экономической направленности, электронные носители информации (компьютеры, ноутбуки, флеш-носители, на которых содержится значимая для уголовного дела бухгалтерская, учредительная и иная информация) находятся в офисах организаций, куда следователь мог выйти на основании постановления, однако в связи с вышеуказанными изменениями сотрудникам следственных органов необходимо будет получать судебное решение на производство любого обыска, так как невозможно знать заранее, будет ли находиться в обыскиваемом помещении интересующие следствие электронные носители информации. Кроме того, установить на месте производства обыска содержится ли на электронных носителях информация, полномочиями на хранение и использование которой владелец данного носителя не обладает, либо которая может быть использована для совершения новых преступлений, не всегда представляется возможным, так как требует дополнительной проверки следственным путем.
В соответствии с ч. 2 ст. 164.1 УПК РФ электронные носители информации изымаются в ходе производства следственных действий с участием специалиста. По ходатайству законного владельца изымаемых электронных носителей информации или обладателя содержащейся на них информа-
ции специалистом, участвующим в следственном действии, в присутствии понятых с изымаемых электронных носителей информации осуществляется копирование информации. Копирование информации осуществляется на другие электронные носители информации, предоставленные законным владельцем изымаемых электронных носителей информации или обладателем содержащейся на них информации. Копирование информации не осуществляется при наличии обстоятельств, указанных в пункте 3 части первой статьи. Электронные носители информации, содержащие скопированную информацию, передаются законному владельцу изымаемых электронных носителей информации или обладателю содержащейся на них информации. Об осуществлении копирования информации и о передаче электронных носителей информации, содержащих скопированную информацию, законному владельцу изымаемых электронных носителей информации или обладателю содержащейся на них информации в протоколе следственного действия делается запись.
Вышеизложенная ч. 2 ст. 164.1 УПК РФ не содержит существенных нововведений, почти полностью дублируя ранее действующую ч. 9.1 ст. 182 УПК РФ.
В ч. 3 ст. 164.1 УПК РФ указано, что следователь в ходе производства следственного действия вправе осуществить копирование информации, содержащейся на электронном носителе информации. В протоколе следственного действия должны быть указаны технические средства, примененные при осуществлении копирования информации, порядок их применения, электронные носители информации, к которым эти средства были применены, и полученные результаты. К протоколу прилагаются электронные носители информации, содержащие информацию, скопированную с других электронных носителей информации в ходе производства следственного действия.
Несмотря на то, что сам факт установления процессуальной регламентации использования электронных носителей информации в уголовном судопроизводстве, бесспорно, является позитивным моментом, до настоящего времени остается неразрешенным ряд вопросов и достаточно очевидных противоречий, освещаемых ранее учеными-про-
цессуалистами. Можно взять за основу мнение Ю.В. Гаврилина об отсутствии в уголовно-процессуальном законодательстве самого понятия электронных носителей информации. При таких обстоятельствах большинство авторов, исследующих данный вопрос, используют определение, содержащееся в п. 3.1.9. ГОСТ 2.051-2013 «Единая система конструкторской документации. Электронные документы. Общие положения», согласно которому под электронным носителем понимается «материальный носитель, используемый для записи, хранения и воспроизведения информации, обрабатываемой с помощью средств вычислительной техники». При этом не трудно заметить, что под данное определение попадает абсолютно любое микропроцессорное устройство. Отсутствие законодательного определения понятия «электронный носитель информации» позволяет отнести к этой категории стиральную или кофемашину, микроволновую печь, телевизор, паспорт гражданина Российской Федерации, электронный полис обязательного медицинского страхования, электронный ключ от домофона или системы зажигания автомобиля и др. [3]. Для достижения назначения уголовного судопроизводства распространение правового режима электронных носителей информации не только на съемные носители информации (карты памяти, флеш-накопители, съемные жесткие диски, оптические диски и др.), но и на сами персональные компьютеры и серверы, а также иные микропроцессорные устройства, конструктивно предназначенные для постоянного или временного хранения компьютерной информации, является обоснованным, что позволяет избежать терминологических недоразумений.
Кроме того, законодательное требование об обязательном участии специалиста при проведении обыска, проблематика которого также неоднократно освещалась в работах ученых-процессуалистов, например В.Ф. Васюкова и A.B. Булыжкина [4], в ходе которого осуществляется изъятие электронных носителей информации, выглядит чрезмерным и неоправданным. Действительно, практического значения в привлечении профильных специалистов для изъятия флеш-носителя или ноутбука, не усматривается. Напротив, данное требование содержит предпосылки для признания соответствующих протоколов следственных действий недопустимыми дока-
зательствами, а также создает «питательную среду» для злоупотребления стороной защиты своими процессуальными правами. Следует предположить, что если в ходе следственного действия не проводится непосредственное восприятие и исследование информации, содержащейся на электронных носителях информации или копирование информации, то решение вопроса об участии специалиста должно осуществляться следователем самостоятельно в порядке ст. 168 УПК РФ.
Представляется не вполне проработанной процедура копирования информации, предусмотренная ч. 2, 3 ст. 164.1 УПК РФ. Согласно указанным нормам, как уже указывалось выше, по ходатайству законного владельца изымаемых электронных носителей информации или обладателя содержащейся на них информации специалистом, участвующим в следственном действии, в присутствии понятых с изымаемых электронных носителей информации осуществляется копирование информации. На практике при реализации данного права могут возникать определенные процессуальные препятствия. В ходе обыска чаще всего не представляется возможным определить в полном объеме содержание и характер всей информации, находящейся на изымаемых электронных носителях. Поскольку основанием для изъятия электронных носителей информации служат лишь вероятностные данные о наличии на них криминалистически значимой информации, сделать однозначный вывод в момент изъятия электронных носителей информации о том, что использование скопированной информации не может воспрепятствовать расследованию преступления, не всегда представляется возможным. К тому же данная информация может использоваться для продолжения преступной деятельности (например, данные реквизитов банковских карт), иного распоряжения денежными средствами в системах дистанционного банковского обслуживания, включая переводы на пластиковые карты физических лиц, счета подконтрольных фирм-однодневок, индивидуальных предпринимателей и пр. При таких обстоятельствах основания для удовлетворения ходатайства о копировании информации с изымаемых электронных носителей на момент проведения следственного действия могут не усматриваться. При изъятии электронных носителей информации большого объ-
ема, измеряемого сотнями гигабайт или терабайтами информации, например, стационарных персональных компьютеров, серверов, предоставление другого электронного носителя для копирования информации во время производства следственного действия не всегда представляется возможным. К тому же время копирования информации может составлять несколько часов. На стадии производства неотложных следственных действий, включая обыск, в ходе которого изымаются электронные носители информации, не всегда имеется возможность достоверно определить отношение заявителя ходатайства о копировании информации к изымаемым электронным носителям, его права на изымаемую информацию и ее носители. Учитывая изложенное, вызывает сомнения обоснованность предусмотренного ч. 2 ст. 164.1 УПК РФ права законного владельца изымаемых электронных носителей информации или обладателя содержащейся на них информации на получение копии изымаемой информации непосредственно в процессе обыска. Представляется целесообразным исключить из текста ч. 2 ст. 164.1 УПК РФ положения о копировании. Учитывая, что положения ч. 2.1 ст. 82 УПК РФ уже предусматривают право на копирование (после производства неотложных следственных действий, в подразделении органа предварительного расследования или в суде), данное изменение не приведет к ущемлению прав названных лиц и сокращению объема процессуальных гарантий.
В заключение следует отметить, что интерес законодателя к проблематике электронных носителей информации будет постоянно увеличиваться по мере возрастания электронного документооборота и количества используемых для его обеспечения электронных носителей. Это обуславливает настоятельную необходимость более детальной регламен-
тации изъятия электронных носителей информации и их использования в уголовном судопроизводстве.
Литература
1. «Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации» от 18 декабря 2001 г. № 174-ФЗ (ред. от 27.12.2018 с изм. и доп., вступ. в силу с 08.01.2019) // «Собрание законодательства РФ», 24.12.2001, № 52 (ч. I), ст. 4921.
2. Федеральный закон от 27 декабря 2018 г. № 533-Ф3 «О внесении изменений в статьи 76.1 и 145.1 Уголовного кодекса Российской Федерации и Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации» // Официальный интернет-портал правовой информации http://www.pravo.gov.ru, 28.12.2018.
3. Гаврилин Ю.В. Электронные носители информации в уголовном судопроизводстве// Труды Академии управления МВД России. 2017. № 4 (44).
4. Васюков В.Ф., Булыжкин A.B. Изъятие электронных носителей информации при расследовании преступлений: нерешенные проблемы правового регулирования и правоприменения // Российский следователь. 2016. № 6.
5. Батоев В.Б., Семенчук В.В. Использование криптовалюты в преступной деятельности: проблемы противодействия // Труды Академии управления МВД России. 2017. № 2 (42).
6. Кучин О.С. Электронные носители информации в криминалистике: монография. М., 2017.
7. Послание Президента России Федеральному собранию Российской Федерации // Президент России. Официальный сайт. 2019, 20 февраля. URL: http://kremlin.ru/events/president/ news/59863 (дата обращения: 03.03.2019).
8. http://www.pravo.gov.ru.
9. http://ombudsmanbiz.ru.
