CC BY
51УДК 343.132
НЕКОТОРЫЕ АСПЕКТЫ О ПРОЦЕССУАЛЬНОМ ИЗЪЯТИИ (КОПИРОВАНИИ) ЭЛЕКТРОННЫХ НОСИТЕЛЕЙ ИНФОРМАЦИИ
О.В. Добровлянина,
кандидат юридических наук, доцент,
доцент кафедры уголовного процесса и криминалистики
ФГБОУ ВО «Пермский государственный национальный
исследовательский университет»
614990, Россия, г. Пермь, ул. Букирева, 15
E-mail: odobr1@mail.ru
Аннотация: развитие информационных технологий вызывает острую необходимость введения в юридический оборот новых категорий. В уголовном судопроизводстве России появляются новые процессуальные понятия, определяющие основанные на электронных технологиях процессы. Однако нововведения не лишены недостатков. В статье рассматривается понятие, характеризуются виды электронных носителей информации, изымаемых при производстве следственных действий. Обращается внимание на особенности процедуры изъятия. Анализируется положение закона о возможном копировании информации в ходе производства следственных действий. Сформулирован вывод о необходимости совершенствования уголовно-процессуального закона в этом аспекте.
Ключевые слова: электронные носители информации; изъятие; уголовное судопроизводство, копирование электронных носителей информации; участие специалиста.
SOME ASPECTS OF PROCEDURAL SEIZURE (COPY) OF ELECTRONIC INFORMATION CARRIERS
O.V. Dobrovlyanina,
Perm State University
15, Bukirev st., Perm, Russia, 614990
E-mail: odobr1@mail.ru
Annotation: the development of information technologies requires the introduction of new categories into law. In criminal proceedings in Russia there are new procedural concepts that define processes based on electronic technol-
ogies. However, innovations are not without drawbacks. The article discusses the concept and characterized by types of electronic carriers of information. Attention is drawn to the peculiarities of the procedure of seizure. The article analyzes the provision of the law on the possible copying of information during the seizure. The conclusion about the need to improve the criminal procedure law in this aspect is formulated.
Key words: electronic carriers of information; seizure; criminal proceedings, copying of electronic carriers of information; participation of a specialist.
Стремительное развитие информационного общества и неминуемое внедрение во все сферы жизнедеятельности, в том числе и в уголовное судопроизводство, информационных технологий вызывает острую необходимость реформирования уголовно-процессуального законодательства, введение в юридический оборот новых категорий, определяющих основанные на электронных технологиях процессы.
На протяжении ряда лет в юридической литературе обсуждается целесообразность электронных доказательств, электронного уголовного дела, необходимость проведения в ходе расследования киберпреступлений новых следственных действий, важность ведения аудиопротокола судебного заседания. Однако законодатель медлит с интегрированием в уголовный процесс предлагаемых новшеств, не обращая внимания даже на тот факт, что Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации1 в этом вопросе заметно отстает от других российских процессуальных законов.
Вероятно, тому найдется правдоподобное объяснение, например, не изученные должным образом возможные негативные последствия от использования новелл, влекущие ущемление или нарушение прав и законных интересов участников процесса, необходимость профессиональной переподготовки кадров и в том числе связанный с этим вопрос о финансировании всего нового. Поэтому законодатель делает первые шаги с большой осторожностью. Так, Федеральным законом от 28.07.2012 № 143-Ф32 в статьи 182 и 183 УПК РФ вводятся соответственно часть 9.1 и часть 3.1 - о правилах обыска и выемки электронных носителей информации. Таким образом, появляется новый вид выемки, а по сути, новое следственное действие - выемка электронных носителей информации, чего нельзя сказать об обыске. В 2016 году Федеральным законом от 06.07.2016 № 375-ФЗ3 в статью 185 УПК РФ вводится часть 7, в которой устанавливаются
1 Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации: Федеральный закон от 18 декабря 2001 г. № 174-ФЗ // СЗ РФ. 2001. № 52 (часть I). Ст. 4921 / Далее - УПК РФ.
2 «О внесении изменений в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации»: Федеральный закон от 28 июля 2012 г. № 143-Ф3 // http://pravo.gov.ru/
3 «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации в части установления дополнительных мер противодействия терроризму и обеспечения общественной безопасности»: Федеральный за-
правила об осмотре и выемке электронных сообщений или иных передаваемых по сетям электросвязи сообщений. Нововведения актуальны, и все же многие процессуалисты отмечают их непродуманность, к примеру, П.С. Пастухов констатирует, что «законодатель предпринял недостаточные усилия по модернизации уголовно-процессуального доказывания»1. Тем не менее появляются новые легальные категории: «электронные сообщения», «электронные носители информации». Однако не определяется, что под этим понимать. Особенно важно уточнить понятие «электронные носители информации», так как они могут выступать в роли вещественных доказательств, содержащих (хранящих) в себе сведения, имеющие отношение к уголовному делу.
Общеизвестно, что носитель информации (информационный носитель) - любой материальный объект, используемый человеком для записи, хранения и воспроизведения информации. Это может быть, например, камень, дерево, бумага, металл, лента с намагниченным слоем (в бобинах и кассетах), фотоматериал и т. д. Носителем информации также может быть объект, с которого возможно чтение (считывание) имеющейся на нём информации. К электронным носителям программисты относят носители для однократной или многократной записи (обычно цифровой) электрическим способом: оптические диски (CD-ROM, DVD-ROM, Blu-ray Disc); полупроводниковые (флеш-память, SSD-диски и т. п.); магнитные (магнитные ленты, дискеты, жёсткие диски)2.
Электронные носители имеют значительные преимущества перед бумажными (бумажные листы): по объёму (размеру) хранимой информации; по удельной стоимости хранения; по экономичности и оперативности предоставления актуальной (предназначенной для недолговременного хранения) информации; по возможности предоставления информации в виде, удобном потребителю (форматирование, сортировка). Имеются и недостатки: хрупкость устройств считывания; вес (масса); зависимость от источников электропитания; необходимость наличия устройства считывания или записи для каждого типа и формата носителя3. Такая специфика обусловливает обязательность участия специалиста (программиста, например) при производстве изъятия электронных носителей информации.
К электронным устройствам, которые могут содержать информацию о подготовке, совершении и сокрытии преступлений, можно отнести сотовые телефоны, смартфоны, компьютеры, портативные устройства GPS, циф-
кон от 06 июля 2016 г. № 375-Ф3 // СЗ РФ. 2016. № 28. Ст. 4559.
1 Пастухов П. С., ЛосавиоМ. Использование информационных технологий для обеспечения безопасности личности, общества и государства // Вестник Пермского университета. Юридические науки. 2017. Вып. 2 (36). С. 236.
2 URL: http://mosmetod.ru/centr/proekty/pokoleniya-it/nositeli-informatsii.html (дата обращения: 28.08.2018).
3 Там же.
ровые фотоаппараты, видеорегистраторы, платежные системы, дискеты, ^В-устройства флеш-памяти, CD, DVD, HD диски, магнитную ленту и т. п.
Указанные виды электронных носителей информации и электронных устройств основаны на положениях технического стандарта ГОСТ 2.0512013. ЕСКД.1, содержащих общее широкое определение понятия «электронный носитель информации», под которым понимается «материальный носитель, используемый для записи, хранения и воспроизведения информации, обрабатываемой с помощью средств вычислительной техники». Исходя из этого определения материальным носителем, используемым для записи информации, вполне может являться сотовый телефон, имеющий встроенную флеш-память. Тогда следователь вполне может изъять этот телефон вместе с картой памяти как электронный носитель информации. Если же модель сотового телефона не предусматривает встроенной флеш-памяти, то тогда необходимо изъять только карту памяти этого телефона. Таким образом, должностному лицу, ведущему расследование, необходимо учитывать, что если сотовый телефон помимо карты памяти имеет собственную флеш-память, то он является электронным носителем информации и может быть изъят, в отличие, например, от компьютера (процессора) или ноутбука, который сам по себе не является электронным носителем информации, выступая лишь устройством для считывания информации, содержащейся в его жестком диске, а потому изымается именно жесткий диск. Хотя существует позиция, что жесткий диск - это магнитный, а не электронный носитель информации, потому положения части 9.1 статьи 182 и части 3.1 статьи 183 УПК РФ в данном случае не применимы2. По обстоятельно обоснованному и вполне заслуживающему внимания мнению А. И. Зазулина, законодателю вместо термина «электронный носитель информации» было необходимо использовать термин «цифровой носитель информации», являющийся более широким по смыслу и включающий как электронные, так и магнитные, и оптические носители, а также возможные новые виды носителей информации3. Вполне возможно, что в будущем такое изменение произойдет. Однако представляется, что в действующем законодательстве понятия «электронный» и «цифровой» отождествляются, потому что законодателю важно было отделить этот носитель, прежде всего, от бумажного, информацию с которого можно прочитать без помощи специального технического устройства. То есть по смыслу электронный (цифровой) носитель содержит сведения, которые можно получить лишь с помощью специальных технических устройств. Такой подход к опреде-
1 ГОСТ 2.051-2013. ЕСКД. Электронные документы. Общие положения: введен приказом Росстандарта от 22.11.2013 г. № 1628-ст.
2 Зазулин А. И. Обоснованность использования термина «электронный носитель информации» в Уголовно-процессуальном кодексе Российской Федерации // Правопорядок: история, теория, практика. 2016. № 4 (11). С. 56.
3 Там же. С. 56.
лению используют и программисты. Информацию с жесткого диска как с листа бумаги не прочитать, следовательно, этот диск - «электронный» носитель информации.
Невнимание законодателя к вопросу об определении категории «электронные носители информации» в рамках УПК РФ способствует противоречивой практике, когда, например, в одной ситуации следователь изымает ноутбук как электронный носитель информации, в другой - изымает только жесткий диск или же отказывает в копировании информации, так как полагает, что провел выемку предмета - ноутбука, а не выемку электронных носителей информации. Без всяких сомнений, толкование этого термина важно для успешной реализации норм. Соколов Ю. Н. пишет, что «отсутствие толкования в уголовно-процессуальном законе соответствующего материального носителя, необходимого для обособления электронной информации, не способствует однозначному пониманию его смысла»1.
Следователю важно получить информацию о преступлении в порядке, установленном законом. Поэтому необходимо отграничивать выемку электронных носителей информации (и копирование интересующей следствие цифровой информации) от выемки, например, сотового телефона, который был украден. В первом случае обязательно участие не только специалиста, обеспечивающего сохранность носителей и данных, в них содержащихся, но и понятых, гарантирующих законность производства следственного действия. Во втором случае эти участники необязательны.
Ситуации, когда необходимо изъять цифровые данные, нельзя подменять, например, выемкой компьютера (ноутбука). Если требуется получить электронные сведения, содержащиеся в памяти видеорегистратора, то изымается только его карта памяти2. И если законный владелец изымаемых электронных носителей информации или обладатель содержащейся на них информации ходатайствует о копировании информации на другие электронные носители информации, предоставленные этими лицами, то специалист, участвующий в следственном действии, производит копирование по решению следователя, если это не может воспрепятствовать расследованию преступления либо, по заявлению специалиста, повлечь за собой утрату или изменение информации. Затем скопированная информация передается законному владельцу (обладателю). С одной стороны, это предусмотрено для того, чтобы не создавать трудности законному владельцу (обладателю) в пользовании техническими устройствами, то есть законодатель обеспечивает законные интересы владельцев (обладателей) электронных средств. Но, с другой стороны, вряд ли следователь в каждом случае безошибочно и уверенно определит, сможет копирование и пере-
1 Соколов Ю. Н. Электронный носитель информации в уголовном процессе // Информационное право. 2017. № 3. С. 22.
2 Практические работники предпочитают изымать видеорегистратор.
дача данных воспрепятствовать (навредить) расследованию преступления или нет. Поэтому проще всего отказать в удовлетворении такого ходатайства. Следователи отказывают в удовлетворении ходатайства о копировании цифровой информации в 50 % случаев, и такое решение во многих случаях не является обоснованным и мотивированным1.
В юридической литературе обсуждается вопрос о том, можно ли признать копирование электронных носителей информации самостоятельным следственным действием. По мнению С.В. Зуева, «изъятие электронных носителей и копирование электронной информации - это два дополняющих, а в некоторых случаях и конкурирующих между собой познавательных приема по обращению с электронными средствами уголовно-процессуального доказывания. Преимущества того или иного действия зависят от решаемых задач, условий и сложности процесса»2. Автор приходит к выводу, что «в перспективе копирование электронной информации вполне может рассматриваться в качестве самостоятельного следственного дей-ствия»3. Это утверждение представляется весьма интересным в перспективе развития вопроса.
К слову заметить, в юридической литературе поднимался также вопрос о необходимости получения судебного разрешения на исследование изъятого у подозреваемого сотового телефона4, но этот аспект не получил ясного и последовательного решения в рамках отечественного уголовно-процессуального права в основном потому, что, по мнению некоторых процессуалистов, требование о судебном контроле в данном случае создаст дополнительные препятствия правоприменителю и вряд ли будет являться исключительной и эффективной гарантией защиты прав владельца сотового телефона.
В итоге можно заключить, что для практических целей целесообразно в статье 5 УПК РФ предусмотреть определение понятия «электронные носители информации». Представляется, что определение этого понятия можно заимствовать из ГОСТ 2.051-2013. ЕСКД, так как в нем отражено основное свойство электронного носителя. Оно состоит в том, что получить информацию с материального носителя можно только при помощи технического устройства. В связи с этим для удобства правоприменителя
1 Крюкова Т.С. Некоторые вопросы изъятия электронных носителей информации в ходе производства следственных действий: анализ судебной практики // Правопорядок: история, теория, практика. 2016. № 4 (11). С. 63.
2 Зуев С.В. Электронная информация и ее носители в уголовно-процессуальном доказывании: развитие правового регулирования // Вестник ЮУрГУ Серия «Право». 2017. Т. 17, № 1. С. 32.
3 Там же.
4 Оконенко Р.И. Электронные доказательства как новое направление совершенствования российского уголовно-процессуального права // Актуальные проблемы российского права. 2015. № 3. С. 122.
предлагаем включить в статью 5 УПК РФ пункт 60.1 следующего содержания: «электронный носитель информации - это материальный носитель, используемый для записи, хранения и воспроизведения информации, обрабатываемой с помощью технических (электронных) устройств для считывания информации».
В конце 2018 года стало очевидным, что законодателя беспокоит «дальнейшее формирование благоприятного делового климата в стране, сокращение рисков ведения предпринимательской деятельности, а также создание дополнительных гарантий защиты предпринимателей от необоснованного уголовного преследования»1. В связи с чем Федеральным законом от 27.12.2018 № 533-Ф32 при расследовании преступлений в сфере предпринимательской деятельности устанавливается запрет на необоснованное применение мер, способных привести к приостановлению законной деятельности организации или индивидуальных предпринимателей, в том числе не допускается необоснованное изъятие электронных носителей информации. При этом части 9.1 и 3.1 соответственно в статьях 182 и 183 УПК РФ утрачивают силу, но вводится отдельная норма об особенностях изъятия электронных носителей информации и копирования с них информации при производстве следственных действий - статья 164.1 УПК РФ. В части 1 этой статьи указаны исключения из правила о запрете изъятия электронных носителей информации. Это случаи, когда:
1) вынесено постановление о назначении судебной экспертизы в отношении электронных носителей информации;
2) изъятие электронных носителей информации производится на основании судебного решения;
3) на электронных носителях информации содержится информация, полномочиями на хранение и использование которой владелец электронного носителя информации не обладает, либо которая может быть использована для совершения новых преступлений, либо копирование которой, по заявлению специалиста, может повлечь за собой ее утрату или изменение3.
Все это осуществляется в рамках производства следственных действий. Изъятие электронных носителей информации, равно как и копирование, так и не стало самостоятельным следственным действием. Это следует из анализа частей 2 и 3 статьи 164.1 УПК РФ. По содержанию правила в целом похожи на те, что были указаны в частях 9.1 и 3.1 соответственно в статьях
1 Пояснительная записка к проекту Федерального закона № 593998-7 «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации».
2 О внесении изменений в статьи 76.1 и 145.1 Уголовного кодекса Российской Федерации и Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации: Федеральный закон от 27 декабря 2018 г. № 533-03 // СЗ РФ. 2018. № 53 (часть I). Ст. 8459.
3 Полагаем, что анализ этих случаев требует отдельного исследования.
182 и 183 УПК РФ. Однако в части 2 статьи 164.1 УПК РФ устанавливается, что копирование информации по ходатайству владельца или обладателя не осуществляется при наличии обстоятельств, указанных в пункте 3 части 1 этой же статьи, т. е. когда на электронных носителях информации содержится информация, полномочиями на хранение и использование которой владелец электронного носителя информации не обладает, либо которая может быть использована для совершения новых преступлений, либо копирование которой, по заявлению специалиста, может повлечь за собой ее утрату или изменение. Последнее в перечне существовало и ранее. А вот первые два варианта, в отличие от ранее установленного и широко толкуемого правила «если это может воспрепятствовать расследованию преступления», более конкретизированы.
Важно отметить, что в силу части 3 статьи 164.1 УПК РФ следователь в ходе производства следственного действия вправе по собственной инициативе осуществить копирование информации, содержащейся на электронном носителе информации. К протоколу прилагаются электронные носители информации, содержащие информацию, скопированную с других электронных носителей информации в ходе производства следственного действия. Очевидно, в таком случае следователь не изымает электронные носители информации, а только копирует информацию с них. В каких случаях целесообразно изымать электронные носители информации, а в каких случаях лучше только копировать (без изъятия)? В последнем случае законодатель не требует участия специалиста, равно как и оценку специалистом возможности повреждения или утраты информации при копировании. При копировании информации по ходатайству владельца (обладателя) после изъятия требуется участие понятых (часть 2 статьи 164.1 УПК РФ), а при копировании информации следователем самостоятельно не требуется участие понятых (часть 3 статьи 164.1 УПК РФ). Очевидно, что проще копировать. Это позволит оперативно решить задачи следственного действия, без траты времени на поиск специалиста. Однако в результате изъятия электронных носителей информации следователь получит вещественное доказательство. А какое значение будет иметь полученный при копировании (без изъятия) результат? Это скопированная информация, новый электронный носитель которой прилагается к протоколу следственного действия1.
Думается, что расположение статьи 164.1 УПК РФ среди общих положений о производстве следственных действий, а не в специальных - о производстве конкретных следственных действий (выемки, обыска), -свидетельствует о возможности производства изъятия (копирования) электронных носителей информации в ходе производства практически любого следственного действия, в рамках которого будет обнаружен электронный
1 Производное вещественное доказательство или иной документ?
носитель информации, имеющий значение для уголовного дела. В связи с этим, представляется также, что законодателю надлежит учитывать, как нововведения коснутся содержания других статей УПК РФ, и вовремя корректировать нормы. Так, в части 1 статьи 170 УПК РФ по-прежнему указывается на обязательность участия понятых при выемке электронных носителей информации со ссылкой на часть 3.1 статьи 183 УПК РФ, которая утратила силу. Вместе с тем при производстве выемки электронных носителей информации понятых необходимо приглашать в силу части 2 статьи 164.1 УПК РФ.
И, наконец, можно заключить, что в целом перестановкой правил об изъятии электронных носителей информации проблемы этого процессуального действия исчерпывающе не решены. Внедрение «электронных новинок» в досудебном уголовном судопроизводстве происходит точечно, непоследовательно и неоперативно.
Библиографический список:
1. Зазулин А.И. Обоснованность использования термина «электронный носитель информации» в Уголовно-процессуальном кодексе Российской Федерации // Правопорядок: история, теория, практика. 2016. № 4 (11). С. 54-57.
2. Зуев С.В. Электронная информация и ее носители в уголовно-процессуальном доказывании: развитие правового регулирования // Вестник ЮУрГУ Серия «Право». 2017. Т. 17. № 1. С. 31-35.
3. Крюкова Т.С. Некоторые вопросы изъятия электронных носителей информации в ходе производства следственных действий: анализ судебной практики // Правопорядок: история, теория, практика. 2016. № 4 (11). С.: 61-63.
4. Оконенко Р.И. Электронные доказательства как новое направление совершенствования российского уголовно-процессуального права // Актуальные проблемы российского права. 2015. № 3. С. 120-124.
5. Пастухов П.С., Лосавио М. Использование информационных технологий для обеспечения безопасности личности, общества и государства // Вестник Пермского университета. Юридические науки. 2017. Вып. 2 (36). C. 231-236.
6. Соколов Ю.Н. Электронный носитель информации в уголовном процессе // Информационное право. 2017. № 3. С. 22-26.
