CC BY
43УДК 343.985 © Л. А. Бакланов, 2012
Совершенствование условий проведения гласного обследования помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств
Л.А.Бакланов *
При рассмотрении гласного обследования высказывается позиция о недопустимости регулирования субъектом ведомственного нормотворчества условий проведения оперативно-разыскных мероприятий. Предлагается отграничивать условия проведения оперативно-разыскных мероприятий от рекомендаций по организации и тактике их проведения.
Ключевые слова: оперативно-разыскная деятельность, оперативно-разыскное мероприятие, гласное обследование, условия, организация и тактика, проведение.
В оперативно-разыскной науке нет устоявшегося подхода к пониманию условий проведения оперативно-разыскных мероприятий 1 . На примере условий проведения гласного обследования помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств (далее — обследование) попытаемся разобраться в существующей проблеме и предложить свой вариант ее решения
Большинство ученых определяют условия проведения оперативно-разыскных мероприятий (далее — ОРМ) как совокупность правил, соблюдение которых является обязательным при их проведении Вместе с тем отсутствует единое мнение о том, в каких нормативно-правовых актах эти правила должны содержаться . Ряд авторов обходят стороной этот вопрос и используют неконкретные, размытые формулировки: «установленные оперативно-розыскным законодательством» 2; «установленные в оперативно-розыскной деятельности 3 . А . Е . Чечётин использует более конкретную формулировку «установленные Федеральным законом «Об оперативно-розыскной деятельности» и иными нормативно-правовыми актами» 4, причем к иным он относит и ведомственные 5 .
Анализируя перечисленные позиции, можно сделать вывод, что практически в любом нормативноправовом акте могут содержаться условия проведения ОРМ . Такой расширенный подход к пониманию условий проведения ОРМ приводит к тому, что органы, осуществляющие оперативно-разыскную деятельность (далее — ОРД), в своих ведомственных документах вводят массу дополнительных ограничений и процедур, многие из которых являются не чем иным, как не предусмотренными Федеральным
законом «Об оперативно-розыскной деятельности» (далее — Закон об ОРД) условиями проведения ОРМ . Это позволяет оценивать правомерные действия участников ОРМ как неправомерные 6 .
В теории ОРД проблема несоответствия ведомственных нормативных актов с законами не нова Применительно к гласному обследованию она является наиболее актуальной В МВД России проведение гласного обследования регулируется несколькими нормативными актами Право издания нормативных актов, регламентирующих организацию и тактику проведения оперативно-разыскных мероприятий органами, осуществляющими ОРД, предусмотрено ч . 2 ст. 4 Закона об ОРД . В соответствии с ч . 1 ст. 12 того же Закона, сведения об организации и тактике проведения оперативно-разыскных мероприятий составляют государственную тайну и подлежат рассекречиванию только на основании постановления руководителя органа, осуществляющего оперативноразыскную деятельность
Исходя из необходимости соблюдения государственной тайны, издаваемые органами, осуществляющими ОРД, инструкции являются секретными и недоступными для обсуждения содержащихся в них положений широкой юридической общественностью Закрытость ведомственных нормативных актов позволяет их издателю достаточно произвольно понимать требования федеральных законов
Однако специфика проведения гласных ОРМ и прежде всего обследования заключается в том, что при их проведении происходит очевидное ограничение прав граждан и юридических лиц Возникают достаточно специфические правоотношения, которые в современной юридической теории исследова-
В нашем журнале публикуется впервые .
*
ны явно недостаточно . Поскольку проводимые ОРМ носят гласный характер, регулирование правоотношений, особенно в части ограничения прав граждан и юридических лиц, также должно осуществляться несекретными нормативными актами
Исходя из необходимости более тщательного регулирования правоотношений, возникающих в процессе проведения гласного обследования, Министерством внутренних дел Российской Федерации 30 марта 2010 г. издается приказ № 249 «Об утверждении Инструкции о порядке проведения сотрудниками органов внутренних дел гласного оперативно-розыскного мероприятия обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств» (далее — Инструкция). Полагаем, что данный приказ является началом формирования несекретной ведомственной нормативной базы, регламентирующей порядок проведение ОРМ . Несмотря на то что приказ издан в свете реализации права, предусмотренного ч . 2 ст. 4 Закона об ОРД, термины «организация» и «тактика» в нем вообще не упоминаются
На наш взгляд, разработчики осознанно избегают употребления данных терминов . В приказе идет речь о «порядке проведения» Причем порядок проведения гласного обследования устанавливается «в целях обеспечения законности и обоснованности», из чего четко следует, что несоблюдение установленного порядка может расцениваться как нарушение законности и привести к последующему признанию результатов этого мероприятия недопустимыми. Определяя порядок проведения гласного обследования, ведомственный приказ устанавливает правила, которые необходимо соблюдать По своей сути эти правила не являются предусмотренными Законом об ОРД условиями проведения ОРМ По нашим подсчетам, их десять: назначение проведения обследования должностным лицом органа внутренних дел, уполномоченным издавать распоряжения о проведении обследования; предварительное составление рапорта; согласование рапорта с непосредственным руководителем; вынесение соответствующего распоряжения по установленной форме; регистрация распоряжения в специальном журнале; определение руководителем состава сотрудников, проводящих обследование; проведение обследования в случае, если не имеется достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела; расширенное понимание случаев, которые не терпят отлагательства; обязательность представления распоряжения для ознакомления и вручение копии под роспись; приглашение не менее двух граждан для удостоверения факта изъятия .
Рассмотрим каждое из них. Согласно приказу перед началом производства любого гласного
обследования один из руководителей органа, ос у-ществляющего ОРД, назначает его проведение, о чем выносится соответствующее распоряжение в установленной форме Распоряжение по своей форме и содержанию идентично постановлению руководителя, выносимому при проведении ОРМ судебного санкционирования Состав лиц, проводящих мероприятие, также определяется руководителем Все эти признаки указывают на перевод оперативно-разыскного мероприятия, точнее сказать, гласной формы его проведения, в категории ОРМ ведомственного санкционирования. Таким образом, приказ МВД фактически редактирует ч . 7 ст. 8 Закона об ОРД. К тому же санкционирование носит еще более усложненный, двухступенчатый характер. Рапорт о необходимости проведения гласного обследования предварительно согласовывается с непосредственным начальником, а уже потом уполномоченный руководитель выносит распоряжение Вынесенное распоряжение подлежит регистрации в специальном журнале Фактически формируется учет всех гласных обследований Это приводит к неоправданному увеличению временных затрат на подготовительном этапе Такой сложной процедуры нет даже в ОРМ, которые, согласно Закону об ОРД, относятся к мероприятиям ведомственного санкционирования
Ведомственное санкционирование гласного обследования фактически ставит «вне закона» широко проводимые в настоящее время на практике обследования территории, прилегающей к месту совершения преступлений, помещений с согласия собственника, обследование улиц населенных пунктов, парков и т д Очевидно, что в этих случаях никто не будет оформлять распоряжения
В Законе об ОРД не предусматривается возможность оформления решения должностного лица «распоряжением» Таким образом, в оперативноразыскную деятельность вводится ранее не использовавшийся документ Документ под названием «распоряжение» для МВД не нов Приказом МВД России от 4 декабря 2006 г. № 987 «О документационном обеспечении управления в системе органов внутренних дел Российской Федерации» устанавливаются правила документооборота . Согласно п . 17, распоряжение — документ ненормативного характера по вопросам оперативно-служебной деятельности органов внутренних дел Действует в течение одного года с момента регистрации, если в нем не определены иные сроки. Его основное смысловое содержание — управленческое действие, решение Распоряжение не должно противоречить законодательным и иным нормативным правовым актам Российской Федерации и нормативным правовым актам МВД России 7. Связывать проведение гласного обследова-
ния с документом, не имеющим прямого отношения к ОРД, по нашему мнению, нецелесообразно.
Более того, это распоряжение предъявляется физическому лицу или представителю юридического лица, который должен в нем расписаться Возможность фиксации отказа от данной подписи в приказе не оговаривается. Также не предусмотрена возможность проведения мероприятий без участия соответствующих лиц или их представителей При этом не учитывается положение ч . 1 ст. 17 Закона об ОРД, согласно которому отдельные лица могут привлекаться к проведению ОРМ только с их согласия При полном отсутствии механизма соответствующего принуждения соблюдение этого условия выглядит достаточно проблематичным, не говоря о том, что зачастую установить фактического собственника обследуемого объекта невозможно по объективным причинам (предприятие зарегистрировано на умерших лиц либо владельцы находятся в неустановленном месте) .
Отдельного внимания заслуживает цель проведения гласного обследования Согласно Инструкции, гласное обследование проводится в случае, если не имеется достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела . Другими словами, цель обследования — это получение достаточных данных для принятия конкретного процессуального решения . Таким образом, в целях установления места нахождения разыскиваемых лиц, имущества, а также в других целях гласное обследование проводиться не может Инструкция фактически исключает возможность проведения гласного обследования после возбуждения уголовного дела и в ряде других случаев, прямо предусмотренных ст. 7 Закона об ОРД .
В приказе наблюдается несколько иной подход к пониманию ситуаций, которые не терпят отлагательства . Часть 3 ст. 8 Закона об ОРД связывает их только с возможностью совершения тяжкого или особо тяжкого преступления Отнесение Инструкцией к таким случаям сокрытия фактов преступной деятельности следует расценивать как существенное расширение правила, установленного в Закона об ОРД Не соответствует требованиям закона и привязка проведения гласного обследования в ночное время лишь к случаям, которые не терпят отлагательства и могут привести к сокрытию фактов преступной деятельности, а также при наличии данных о событиях и действиях (бездействии), создающих угрозу экономической или экологической безопасности Российской Федерации Полагаем, что если проводимое гласное обследование не ограничивает охраняемые законом права, то оно может и должно проводиться вне зависимости от времени суток
Приведенные выше примеры расхождения ведомственного нормативного акта с Законом об ОРД
позволяют усомниться в законности введения субъектами ведомственного нормотворчества в правоприменительную практику дополнительных, не предусмотренных федеральными законами условий проведения ОРМ.
В этой связи представляет определенную ценность позиция В. И. Михайлова, А. В. Федорова, которые под условиями проведения ОРМ понимают закрепленную в ст. 8 Закона об ОРД совокупность принципов и правил 8, а также С. И. За-харцева, утверждающего, что условия проведения оперативно-разыскных мероприятий предусмотрены ст. 8 Закона об ОРД, их перечень является исчерпывающим и не может быть произвольно дополнен органом, осуществляющим оперативно-разыскную деятельность 9 . К сожалению, нам не удалось найти работ указанных авторов, содержащих аргументацию данных позиций . Полагаем, что если условия проведения ОРМ определены в федеральном законе, то их перечень может быть изменен только федеральным законом Ограничиваться ст 8 Закона об ОРД не следует, поскольку в других статьях того же закона имеются нормы, которые по своей сути являются условиями проведения ОРМ. Анализ ст. 4 Закона об ОРД и ч .4 ст. 15 Конституции Российской Федерации позволяет сделать вывод о том, что условия проведения ОРМ могут содержаться только в подписанных и ратифицированных Российской Федерацией нормах международного права, Конституции Российской Федерации, Законе об ОРД и других федеральных и приравненных к ним законах Российской Федерации
Расширенный подход к пониманию условий проведения ОРМ, на наш взгляд, обусловлен не совсем правильным пониманием положения ч . 2 ст. 4 Закона об ОРД, дающего право органам, осуществляющим ОРД, издавать в пределах своих полномочий в соответствии с законодательством Российской Федерации нормативные акты, регламентирующие организацию и тактику проведения оперативноразыскных мероприятий Под организацией проведения ОРМ понимают вид управленческой деятельности по осуществлению комплекса мер, направленных на подготовку и проведение конкретного оперативно-разыскного мероприятия, на основе планирования, контроля за исполнением и анализа итогов деятельности Под тактикой проведения ОРМ понимают способы и приемы осуществления оперативно-разыскных мероприятий, направленных на наиболее эффективное решение конкретных задач оперативно-разыскной деятельности 10 .
Считаем, что при определении организации и тактики необходимо руководствоваться условиями проведения ОРМ, установленными Законом об ОРД, другими федеральным законами, Конституцией Рос-
сийской Федерации и соответствующими нормами международного права . Установленные законом условия проведения ОРМ обусловливают последующую организацию и тактику их проведения Определяемые ведомственными нормативными актами правила по организации и тактике проведения ОРМ должны быть нацелены на повышение эффективности проводимого мероприятия и не ставить под сомнение возможность проведения ОРМ как такового Правила, регулирующие организацию и тактику проведения ОРМ, не могут и не должны называться условиями проведения ОРМ Их следует так и называть: правила организационно-тактического характера Соблюдение их должно обеспечивать успешное проведение мероприятий Они принципиально не должны входить в противоречие с условиями проведения ОРМ
Существующий в настоящее время расширенный подход к пониманию условий проведения ОРМ привел к тому, что одни и те же правоотношения одновременно регулируются несколькими противоречащими друг другу нормативными актами Такую ситуацию принято называть юридической коллизией п. С учетом того, что коллизия происходит между законами и подзаконными актами, разрешается она в пользу законов, поскольку они обладают верховенством и высшей юридической силой 12 . До приведения ведомственных нормативных актов в соответствие с законами они могут применяться лишь в части, им не противоречащей
Мы не настаиваем на абсолютной истинности приведенной в статье позиции относительно условий
проведения ОРМ, но полагаем, что рассмотрение подобных вопросов применительно к другим ОРМ будет способствовать совершенствованию правового регулирования проводимых оперативно-разыскных мероприятий
1 Чечётин А. Е. Актуальные проблемы теории оперативно-розыскных мероприятий : монография . М . , 2006. С. 158 .
2 Шумилов А. Ю. Курс основ оперативно-розыскной деятельности : учебник. 2-е изд . М . , 2007. С. 207 ; Дубоносов Е. С. Основы оперативно-розыскной деятельности : учебное пособие / под ред . Г. К . Синилова . 2-е изд . М . , 2010 . С. 190.
3 Вагин О. А., Исиченко А. П. Теория оперативно-розыскной деятельности : учебник. М . , 2006. С. 298.
4 Чечётин А. Е. Указ . соч. С. 159 .
5 Там же .
6 Вагин О. А. Некоторые проблемы правового регулирования оперативно-розыскных мероприятий // Оперативник (сыщик) . 2005. № 4. С. 11 .
7 Рос. газета . Федеральный выпуск. 2010 . 7 июля . URL : Ы^р/Мшш. ш/2010/07/07Лш^икауа^ок.Ы:т1 (дата обращения: 29 08 2010)
8 Михайлов В. И., Федоров А. В. Таможенные преступления: уголовно-правовой анализ и общие вопросы оперативнорозыскной деятельности / под ред . А . В . Федорова . СПб . , 1999. С. 187.
9 Захарцев С. И. Оперативно-розыскные мероприятия . СПб. , 2004. С. 72.
10 Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности» : научно-практический комментарий (постатейный) / под ред . И . Н . Зубова и В . В. Николюка . М . , 1999. 320 с .
11 Морозов Л. А. Теория государства и права : учебник. М. , 2002. С. 290.
12 Общая теория государства и права . Академический курс : в 3 т. / отв . ред . М . Н . Марченко . 3-е изд . , перераб . и доп . М. , 2007. С. 753-754.
