CC BY
311
УДК 343
Антонов Игорь Юрьевич Antonov Igor Yurevich
старший преподаватель кафедры оперативно- разыскной деятельности ОВД Нижегородская академия МВД России (603950, Нижний Новгород, Анкудиновское шоссе, 3)
senior teacher of the department of operational search activity of law-enforcement bodies Nizhny Novgorod academy of the Ministry of internal affairs of Russia (3 Ankudinovskoye shosse, Nizhny Novgorod, 603950)
E-mail: antonoviu@yandex.ru
Особенности правового регулирования оперативно-разыскного мероприятия «наблюдение», проводимого с применением технических средств
The specifics of legal regulation of operative search event «watching»
using technical means
В статье рассматриваются особенности законодательной регламентации применения технических средств при проведении оперативно-разыскного мероприятия «наблюдение».
Ключевые слова: оперативно-разыскная деятельность, оперативно-разыскные мероприятия, правовое регулирование, наблюдение, технические средства.
The article treats the specific features of legal regulation of using technical means when carrying out an operative search event «watching».
Keywords: operative search activity, operative search events, legal adjustment, watching, technical means.
В настоящее время существенно возрастает роль правового регулирования различных общественных отношений и процессов. Особенно активно влияние права наблюдается в области оперативно-разыскной деятельности. Роль права в оперативно-разыскной деятельности увеличивается, а с увеличением массива юридических норм прослеживается тенденция по укреплению роли ОРМ в системе правовых средств борьбы с преступностью [1, с. 18]. Эти условия задают особое отношение к правовым основам проведения оперативно- разыскных мероприятий, в том числе и такому их виду, как наблюдение.
Средства специальной техники занимают важное место в системе средств и методов оперативно-разыскной деятельности. Но для того, чтобы деятельность органов внутренних дел по борьбе с преступностью была действительно эффективной, необходимо четко проработать в первую очередь правовые вопросы применения в процессе наблюдения технических средств, чтобы предпринимаемые действия строго отвечали действующей правовой доктрине и соответствовали нормам закона. Несмотря на то, что технические средства уже давно доказали свою эффективность, поскольку полученные с помощью них материалы обладают высокой объективностью, возможностью многократного анализа и проверки путем экспертного исследо-
вания, правовые аспекты использования техники вызывают многочисленные дискуссии. Следует согласиться, что не все связанные с использованием техники в оперативно-разыскной деятельности вопросы нашли свое отражение в законе. Справедливо и обратное — не все аспекты применения техники должны регулироваться на законодательном уровне.
В литературе чаще всего, как в отношении правовых основ ОРД, так и ОРМ «наблюдение» говорится о четырех уровнях правовой регламентации: конституционном, международно-правовом, законодательном и нормативно-правовом [1, с. 16] или о трех, исключая международно-правовые нормы.
Российская Федерация признает международно- правовые акты и документы, принятые международным сообществом, и предпринимает шаги по реализации общепринятых международно-правовых подходов в нормативных актах внутреннего права, а некоторые международно-правовые нормы напрямую указывают на применение техники. В этом аспекте Конвенция ООН против транснациональной организованной преступности (принята 12—15 декабря 2000 г., г. Палермо, Италия) подчеркнула действенность и пользу таких методов, как электронное наблюдение, агентурные операции и контролируемые поставки [2, с. 84— 85]. Тем самым вполне допустим и уровень между-
народно-правового регулирования применения технических средств.
Наиболее широкий уровень, законодательный, иногда детализируют, выделяя в нем отдельные подуровни, например три группы:
— устанавливающие общие положения осуществления ОРД;
— регламентирующие деятельность отдельных субъектов ОРД;
— регулирующие отношения, возникающие при решении частных задач ОРД [3, с. 17].
Однако это не меняет принципиального подхода, и мы совершенно согласны с данной позицией, которая заключается в том, что первые два уровня содержат наиболее общие вопросы, относящиеся к ОРД в целом и практически не содержат норм, относящихся к отдельным ОРМ. Представляется, что в настоящем исследовании нет необходимости анализировать данные уровни правового регулирования, это можно найти в достаточном количестве в учебниках по ОРД, в том числе и в упомянутой выше работе A.B. Веденина.
А вот вопросы правового регламентирования применения технических средств в процессе оперативно-разыскной деятельности более дискуссионны и требуют более подробного анализа.
Ученые неоднократно подвергали критике действующее законодательство в области регламентации применения технических средств. Совершенно справедливо отмечается, что этот недостаток законодательства не позволяет правоохранительным органам полностью реализовать современные достижения науки и техники в интересах обеспечения безопасности личности, общества и государства [4, с. 29].
Однако мы далеки от крайней позиции, отвергающей почти все элементы имеющегося правового регулирования специальных технических средств. B частности, вряд ли можно присоединиться к мнению, что использование специальных технических средств практически никогда не имело научно взвешенного, устоявшегося правового обеспечения [4, с. 29]. Еще более сложно согласиться с тем, что в современном уголовно-процессуальном и оперативно-разыскном законодательстве нет нормы, которая была бы специально посвящена применению специальных технических средств с научно обоснованными методами при расследовании и раскрытии преступлений, в связи с чем в следственной и оперативно-разыскной практике правоохранительных органов нередко имеет место использование специальных технических средств методом проб и ошибок [5, с. 20—27]. Ни больше и ни меньше — методом проб и ошибок, и это при наличии многочисленных работ по организации и тактике ОРД (!).
На самом деле в условиях определенной краткости законодателя проблема состоит в решении двух задач: а) о достаточности правового регулирования применения технических средств в оперативно-разыскной деятельности; б) о том, в каком соотношении регламентирующие положения долж-
ны быть отражены в законе и в нормативном правовом акте.
Сегодняшнее состояние правового регулирования применения средств специальной техники таково. Регламентация осуществляется как минимум на двух уровнях: в нормах закона и в подзаконных актах — приказах, распоряжениях Министра внутренних дел России. Перечень законодательных и иных нормативных правовых актов образует целостную систему, а оперативно-разыскные правоотношения в сфере применения данного ОРМ как бы «пронизывают» законодательство России как по вертикали (через разные уровни — от федерального до регионального), так и по горизонтали (через различные отрасли российского законодательства) [1, с. 18].
Законодательные нормы устанавливают общие принципы, цели и задачи уголовного судопроизводства и оперативно-разыскной деятельности органов внутренних дел по борьбе с преступностью. Из содержания этих норм как раз и вытекает допустимость и необходимость применения технических средств в деятельности органов внутренних дел.
Закон об оперативно-разыскной деятельности в Российской Федерации говорит о необходимости применения технических средств в ходе решения органами внутренних дел оперативно-служебных задач. В статье 6 указывается, что «„.в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий используются информационные системы, видео- и аудиозапись, кино- и фотосъемка, а также другие технические и иные средства, не наносящие ущерб жизни и здоровью людей и не причиняющие вред окружающей среде».
Нам представляется неуместным формировать какие-либо особенности в правовой форме применения отдельных групп техники, тем более отражать их в законе. Так, В.В. Гирийчук предлагает разделить технические средства на ограничивающие конституционные права граждан при их применении (требующие судебного решения) и не ограничивающие конституционные права граждан (не требующие судебного решения) [6, с. 24], по всей видимости, на основе попыток разделить все ОРМ на аналогичные две группы [7, с. 287], с чем трудно согласиться.
Заметим, что запрещен гражданский оборот технических средств, разработанных для негласного получения информации, и предусмотрен специальный состав в УК РФ, предусматривающий уголовную ответственность. В целях оперативно-разыскной деятельности никакого ограничения на применяемую технику не существует. Разрешается использование как специальных, так и иных технических средств, которые разработаны или приспособлены для получения информации. Более того, указанная ограничивающая норма была впервые введена в закон об ОРД в целях снизить противодействие со стороны криминальных структур, активно применяющих данную технику как в целях подготовки и совершения преступлений, так и в
ТРИБУНЯ МОЛОДОГО УЧЕНОГО
целях противодействия органам, осуществляющим оперативно-разыскную деятельность. Тем самым считаем неверным позицию, требующую отдельно регламентировать применение в ОРД отдельных видов техники.
Достаточно ли имеющегося регулирования применения технических средств в оперативно-разыскной деятельности или требуются существенные дополнения закона, конкретизирующего отдельные действия с применением технических средств? На наш взгляд, такого регулирования вполне достаточно и это положение вполне в духе настоящего времени.
Типичная точка зрения на вопрос уровня и глубины законодательного регулирования применения техники состоит в том, что в законе следует лишь указать на принципиальную возможность применения техники. Р.С. Белкин неоднократно останавливался на этом вопросе, отмечая, что «...закон не может содержать исчерпывающего перечня технико- криминалистических средств и тактических приемов собирания и исследования доказательств» [8, с. 29], делая вывод о том, что отсутствие в законе упоминания о том или ином средстве или приеме еще не означает запрещения их применения.
Мы полностью согласимся с данным утверждением и поясним, что закон об ОРД не должен ни давать определение средствам специальной техники, ни рассматривать вопросы применения специальных технических средств, ни тем более предлагать «научно обоснованные методы», как указывалось выше. На самом деле комплекс специальных технических средств постоянно развивается, появляются новые и усовершенствуются имеющиеся средства. Причем новые средства, как правило, имеют лучшие характеристики, позволяют получать более надежные результаты, что хорошо заметно сейчас при применении цифровой техники. В таких условиях нельзя ограничивать законодательными предписаниями применяемую технику, в силу косности и длительности законодательного процесса это грозит быстрым устареванием системы технических средств оперативно- разыскной деятельности.
Исходя из определенных в юридической науке требований, с одной стороны, законодательство должно допускать использование технических средств в необходимых случаях, с другой — оно не может содержать категоричных предписаний, давая субъекту право выбора средств и методов реализации поставленных законом задач. Таким образом, в законе нужно формулировать общие условия допустимости использования техники в правоохранительной сфере и не должно быть указаний на конкретные виды технических средств.
Такими условиями должны выступать научная обоснованность применения, безвредность для здоровья человека и окружающей среды, соответствие нравственным принципам. Так как применение техники связано с практической реализацией правовых предписаний, важнейшим требованием является строгое соблюдение законности при ис-
пользовании технических средств. Если принцип безвредности для здоровья человека и окружающей среды прямо оговорен в законе, то соответствие нравственным ценностям и принципам будет общим принципом ОРД, так же как и принцип законности, означающий, что применение специальных технических средств не противоречит действующему законодательству. Поскольку ОРД есть деятельность более высокого порядка, то ее принципы распространяются и на наблюдение с помощью технических средств, а поэтому и не требует прямых указаний закона.
Вместе с тем, достаточно часто звучат различные предложения об изменении положений закона об ОРД, связанных с применением технических средств. В частности, регламентировать не технические средства, а четкий порядок и процедуру способа фиксации результатов ОРМ. Как указывается, если оперативно-разыскные мероприятия будут обладать установленной законом формой и форма будет соблюдена, то можно говорить о соблюдении закона при осуществлении оперативно-разыскной деятельности [9, с. 54]. С другой стороны, техника представляет собой средство обеспечения оперативно-разыскной деятельности, и это достойно упоминания в законе. Согласны с В.М. Атмажито-вым, который выделяет в своей авторской структуре закона об ОРД отдельный раздел — оперативно-разыскные средства, а в нем статью «Оперативная техника» [10]. Но содержание этой статьи не должно детализировать ни виды, ни способы применения технических средств, а отражать лишь общие вопросы допустимости применения техники.
На наш взгляд, более подробная регламентация применения технических средств должна осуществляться ведомственными нормативными актами, которые составляют второй уровень правовой регламентации. Этот уровень составляют нормы, как раз определяющие порядок проведения действий, в которых применяются специальные технические средства. Они устанавливают как общий порядок выполнения действий или оперативно-разыскных мероприятий с применением техники, так и регламентируют применение отдельных видов технических средств.
Современная научная концепция применения технических средств в правоохранительной сфере исходит из системно-деятельностного подхода и рассматривает технику в качестве инструментальных средств деятельности. Это предполагает при определении системы технических средств, применимых в деятельности оперативных подразделений для борьбы с преступностью, исходить в первую очередь из самой деятельности, ее цели и задач. Вполне уместно заметить, что техника есть средство оперативно-разыскной деятельности, а все требования и ограничения в отношении ОРМ не могут быть скорректированы в случае применения технических средств.
Кстати говоря, сформулирована далеко не однозначная позиция. Выделение действий с техни-
ческими средствами в отдельную группу и даже в отдельное оперативно- разыскное мероприятие реализовано в законе об ОРД Республики Казахстан. Применение специальных технических средств заключается в использовании технических, химических и других средств, не наносящих существенного вреда здоровью участников мероприятия, его объектов, окружающих лиц, а также среде и позволяющих решать задачи оперативно- разыскной деятельности. Может применяться:
— для осуществления оперативного контроля поставок;
— для осуществления специальных мероприятий по наблюдению за объектами оперативного интереса;
— для осуществления мероприятий по связи в ходе ОРД;
— для оказания воздействия на объекты оперативно-разыскной деятельности;
— для решения задач противодействия массовым беспорядкам;
— в других вызванных оперативной целесообразностью случаях [14, с. 171].
Более того, в законе об ОРД Республики Казахстан определена группа специальных оперативно-разыскных мероприятий, проведение которых на законных основаниях в той или иной мере может ущемлять определенные права граждан, провозглашенные в Конституции Республики Казахстан. Одним из таких мероприятий называется наблюдение, в том числе с использованием специальных технических средств (аудио-, видеозаписи, кино-, фотосъемки и других технических средств), материалов и веществ, не наносящих вреда жизни, здоровью личности и окружающей среде [11, с. 185].
Подобное мнение содержится и в некоторых отечественных работах. Ссылаясь на статью 24 Конституции Российской Федерации, гарантирующей гражданам, что сбор, хранение, использование и распространение информации о частной жизни лица без его согласия не допускаются, делается вывод, что применение аудио-, видео- и другой техники направлено на сбор такой информации и необходимо получить разрешение суда.
Конечно, рассматривая применение технических средств при проведении оперативно-разыскного мероприятия «наблюдение», следует иметь в виду, что оперативные подразделения в ходе ОРМ поневоле вторгаются в частную жизнь разрабатываемого лица. Так, длительное наблюдение служебного кабинета, где находится лицо, в отношении которого проводится это оперативно-разыскное мероприятие, приводит к вторжению в его частную жизнь, не говоря уже о тех лицах, которые также по роду служебной деятельности находятся рядом с разрабатываемым. И наличие техники создает предпосылки для более точной и длительной работы по сбору информации.
Но такой подход не нашел поддержки ни у российского законодателя, ни у правоприменителя. Так, в определении Конституционного суда Россий-
ской Федерации от 11 июля 2006 года № 268-0 по жалобам гражданина Уразова Сергея Владимировича на нарушение его конституционных прав положениями ст. 6, 8 и 10 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» говорится, что использование в ходе проведения ОРМ технических средств «...имеет целью фиксацию хода и результатов проведения соответствующих оперативно-розыскных мероприятий и не является самостоятельным оперативно-розыскным мероприятием. По смыслу названного Федерального закона применение технических средств осуществляется в рамках общего порядка проведения соответствующих оперативно- розыскных мероприятий».
Поэтому вполне очевиден вывод, сделанный авторами комментария к закону об ОРД, что законодатель не предусмотрел необходимости получения судебного решения на проведение электронного наблюдения [12]. Сегодня законодатель сформировал позицию, согласно которой не следует дополнительно оговаривать, каким образом и при соблюдении каких дополнительных условий при проведении ОРМ использовать технику.
Все указанное выше нашло свое практическое воплощение в проблеме санкционирования ОРМ «наблюдение» с применением технических средств. Наблюдение может осуществляться по решению руководителя оперативного подразделения. Но применение технических средств существенно расширяет возможности наблюдения. В частности, техника позволяет организовать негласные прослушивание и наблюдение с помощью видеоаппаратуры за жилыми помещениями, что невозможно в условиях обычного наблюдения. Такое наблюдение связано с ограничением конституционного права граждан на неприкосновенность жилища и может проводиться только на основании судебного решения.
Данная ситуация комментируется в статье В.Д. Лахина как ситуация наблюдения в публично недоступных помещениях, основанием для наблюдения в которых может быть только судебное решение. В качестве примера им приводится известное для ОРД решение Конституционного суда РФ от 14 июля 1998 года по жалобе гр. И.Г. Черновой. Напомним, в жалобе она заявляет, что при современном развитии техники наблюдение за тем, что происходит в жилище, включая интимные подробности, возможно и без проникновения в жилище, что противоречит статье 25 Конституции РФ.
Анализируя ситуацию, Конституционный суд РФ свидетельствует, что при проведении любых оперативно-разыскных мероприятий, в том числе наблюдения, конституционное право гражданина на неприкосновенность жилища не может быть ограничено без судебного решения, то есть нельзя проникать в жилище иначе как на основании судебного решения. В итоге он констатирует, что конституционные права и свободы И.Г. Черновой, в том числе закрепленные статьями 23, 24 и 25 Конституции РФ, не нарушаются [13, с. 110].
ТРИБУНЙ МОЛОДОГО УЧЕНОГО
Данное решение приводит В.Д. Лахина к выводу о том, чтобы перечень ОРМ Закона об ОРД дополнить пунктом 6 «наблюдение в публично недоступных местах». На наш взгляд, предлагаемое дополнение не соответствует концепции правового регулирования, принятого в действующем законодательстве. А расширение перечня мероприятий в зависимости от необходимости получения санкции суда, а не от познавательной сущности этого ОРМ — не целесообразно.
Ситуация кардинально меняется, если техника внедряется в жилое помещение. Из определения Конституционного суда РФ от 14 июля 1998 года № 86-0 следует, что осуществление наблюдения с использованием специальных технических средств за действиями изучаемого лица, находящегося в жилом помещении, во всех случаях требует судебного решения [14]. Тем самым, ключевым будет не только наличие техники при проведении ОРМ, но и место ее расположения. При этом даже не оговаривается, каким путем попадает техническое средство в жилое помещение, — принципиальным является его нахождение в охраняемом Конституцией месте.
Подведем итог Наблюдение является широко распространенным оперативно-разыскным мероприятием, при проведении которого нередко применяются технические средства. Однако использование технических средств, не меняя общий подход к правовым основаниям проведения наблюдения, в некоторых случаях дополнительно требует судебного санкционирования, таким случаем выступает проведение звукозаписи или использование передающего устройства в жилище. Еще раз подчеркнем — не средство определяет в данном случае характер деяния, а цель, способ его применения, а иногда и условия, в которых эти действия совершаются.
Примечания
1. Веденин A.B. Наблюдение как оперативно-розыскное мероприятие, особенности использования его результатов: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Владимир, 2012.
2. Овчинский B.C. XXI век против мафии. Криминальная глобализация и Конвенция ООН против транснациональной организованной преступности. М., 2001.
3. Правовые основы оперативно-розыскной деятельности: курс лекций. Тюмень, 201 2.
4. Гирийчук В.В. К вопросу о понятии специальных технических средств, используемые уголовном судопроизводстве и оперативно-розыскной деятельности // Следователь. 2009. № 7.
5. ГирийчукВ.В. К вопросу о системе специальных технических средств, применяемые в раскрытии и расследовании преступлений // Следователь. 2009. № 8.
6. Гирийчук В.В. Классификация специальных технических средств: уголовно-процессуальный и оперативно-розыскной аспект // Следователь. 2009. № 10.
7. Вагин O.A., Исиченко A.n. Теория оперативно-розыскной деятельности: учебник. М., 2006.
8. Белкин Р.С. Криминалистика: проблемы, тенденции, перспективы. От теории к практике. М., 1988.
9. Родичева Т.П. К вопросу о фиксации результатов, полученных в ходе оперативно-розыскной деятельности // Российский следователь. 2006. № 12.
10. Конституционно-правовые проблемы оперативно-розыскной деятельности: сборник материалов Всероссийского круглого стола, 3 ноября 2011 г. / В.В. Абра-мочкин, А.С. Александров, В.М. Атмажитов [и др.]; сост. К.Б. Калиновский. СПб., 2012.
11. Сысалов М.П. Основы оперативно-розыскной деятельности: учебник. Алматы, 2006.
12. Комментарий к Федеральному закону «Об оперативно-розыскной деятельности» / под ред. А.И. Алексеева и В.С. Овчинского // СПС «КонсультантПлюс».
13. Лахин В.Д. Наблюдение как оперативно-розыскное мероприятие // Вестник Омского университета. Серия «Право». 2007. № 2 (11).
14. Вестник Конституционного Суда РФ. 1998. № 6.
Notes
1. Vedenin A.V. Watching as an operative-search event, the specifics of its use: author's abstract... candidate of legal sciences. Vladimir, 2012.
2. Ovchinskiy V.S. XXI century against mafia. Criminal globalization and the UN Convention against transnational organized criminality. Moscow, 2001.
3. The legal basics of operative search activity: course of lectures. Tyumen', 2012.
4. Giriichuk V.V. On the notion of special technical means used in criminal prosecution and operative search activities // Investigator. 2009. № 7.
5. Giriichuk V.V. On the question of the system of special technical equipment used in the detection and investigation of crimes // Investigator. 2009. № 8.
6. Giriichuk V.V. Classification of special technical means: criminal procedure and operative search aspect // Investigator. 2009. № 10.
7. Vagin O.A., Isichenko A.P. The theory of operative search activity: manual. Moscow, 2006.
8. Belkin R.S. Criminalistics: problems, trends, perspectives. From theory to practice. Moscow, 1988.
9. Rodicheva T.P. On the problem of stating the results gained in the course of operative search activity // Russian investigator. 2006. № 12.
10. Constitutional-and-legal problems of operative search activity: collection of the materials of the All-Russian round-table, November 3, 2011 / V.V. Abramochkin, A.S. Aleksandrov, V.M. Atmazhitov et al; compiled by K.B. Kalinovskiy. St. Petersburg, 2012.
11. Sysalov M.P. The fundamentals of operative search activity: manual. Almaty, 2006.
12. Commentaries to the Federal law «On operative search activity» / ed. by A.I. Alexeyev and V.S. Ovchinskiy // ATP «Con-sultantPlus».
13. Lakhin V.D. Watching as an operative search event // Bulletin of the Omskiy university. Series «Law». 2007. № 2 (11).
14. Bulletin of the Constitutional Court of the Russian Federation. 1998. № 6.
