CC BY
26Сексуальная эксплуатация детей-солдат их вооружённой группой как военное преступление
Комментарий к Постановлению Апелляционной палаты Международного уголовного суда по делу Прокурор против Боско Нтаганды от 15 июня 2017 года
Кристина Русских*
Международный уголовный суд в своём Постановлении от 15 июня 2017 года касательно подтверждения юрисдикции по делу Боско Нтаганды указал, что сексуальная эксплуатация и изнасилования детей-солдат членами их собственной вооружённой группы образуют военное преступление. Такое решение МУС спровоцировало много споров среди экспертов в области международного уголовного права. Одни считают Постановление прорывом в защите детей-солдат, так как до этого сексуальное рабство со стороны их собственной вооружённой группы оставалось «невидимым» для международного уголовного права, в то время как многие дети-солдаты, в основном девочки, страдают от нарушений их права на половую неприкосновенность. Другие обвиняют Суд в превышении полномочий и «размывании» определения военного преступления, в попытке интерпретировать международное гуманитарное право за счёт положений, которых в действительности оно не содержит. Данный комментарий анализирует определение военного преступления в соответствии со Статутом МУС и обоснованность вынесенного Постановления. Рассматривается связь данного с первым делом Суда, касавшегося вопроса детей-солдат - дела Лубанги. Комментарий освещает вопросы активного участия детей-солдат в военных действиях, расширительного толкования сферы применения норм о военных преступлениях и судейского активизма. Проблема активного участия детей-солдат в военных действиях сама по себе порождает много споров, так как признание активного участия защищает их от одних преступлений, но лишает защиты от других. Суд попытался избрать наиболее выгодную для защиты детей-солдат позицию, но какие последствия повлечёт это решение, пока неизвестно.
^ Военное преступление; дети-солдаты; Международный уголовный суд; DOI: 10.21128/2226-2059-2017-4-26-33 сексуальная эксплуатация; вооружённый конфликт
RES JUDICATA
Постановление Международного уголовного суда по делу Прокурор против Боско Нтаганды от 15 июня 2017 года1 уже успели на* Русских Кристина Борисовна — аспирантка кафедры уголовного права и криминологии Московского государственного университета им. М. В. Ломоносова, Москва, Россия (e-mail: christinarus24@mail.ru). 1 Situation in the Democratic Republic of the Congo in the Case of the Prosecutor v. Bosco Ntaganda. The Appeals Chamber. Judgment on the appeal of Mr. Ntaganda against the "Second decision on the Defence's challenge to the jurisdiction of the Court in respect of Counts 6 and 9" of 15 June 2017 (далее — Judgment). См. также: Международный уголовный суд: обзор постановления Апелляционной палаты от 15 июня 2017 года по делу Прокурор против Боско Нтаганды (Ntaganda)
звать «беспрецедентным»2, а самые смелые эксперты и более того — «историческим»3. В
(дело № ICC-01 /04-02/06) // Международное правосудие. 2017. № 4 (24). С. 34-38.
2 Grey R. ICC Appeals Chamber issues "unprecedented" decision on war crimes of rape and sexual slavery by Rosemary Grey // INTLAWGRRLS. 14 June, 2017. URL: https://ilg2.org/2017/ 06/14/icc-appeals-chamber-issues-unprecedented-decision-on-war-crimes-of-rape-and-sexual-slavery (дата обращения: 20.12.2017).
3 Eliminating Sexual Violence in Conflict: Historic ICC Decision on
the war crimes of rape and sexual slavery // Women's Initiatives
for Gender Justice, 19 June, 2017. URL: http://4genderjustice. org/pub/Historic-ICC-Decision-on-the-war-crimes-of-rape-and-sexual-slavery.pdf (дата обращения: 20.12.2017).
чём состоит уникальность решения Международного уголовного суда (далее — Суд, МУС) от 15 июня 2017 года и стало ли оно прорывом в международном уголовном праве?
В первую очередь необходимо уяснить, что такое военное преступление в «классическом» понимании этого термина. Для целей Статута МУС военные преступления определены согласно статье 8 Статута и представляют собой, по сути, закрытый перечень деяний, которые относятся к одной из четырёх категорий:
— серьёзные нарушения Женевских конвенций от 12 августа 1949 года, а именно любое из перечисленных деяний против лиц или имущества, охраняемых согласно положениям соответствующей Женевской конвенции;
— другие серьёзные нарушения законов и обычаев, применимых в международных вооружённых конфликтах в установленных рамках международного права;
— в случае вооружённого конфликта немеждународного характера серьёзные нарушения статьи 3, общей для четырёх Женевских конвенций от 12 августа 1949 года, а именно: любое из перечисленных деяний, совершённых в отношении лиц, не принимающих активного участия в военных действиях, включая военнослужащих, сложивших оружие, и лиц, выведенных из строя в результате болезни, ранения, содержания под стражей или по любой другой причине;
— другие серьёзные нарушения законов и обычаев, применимых в вооружённых конфликтах немеждународного характера в установленных рамках международного права.
Исторически военные преступления являются старейшими преступлениями по международному праву4. Военное преступление понималось как серьёзное нарушение законов и обычаев войны, однако точной концепции понятия военного преступления не существовало до конца Второй мировой войны5. В настоящее время хорошо развитой является система военных преступлений, совершённых во время вооружённых конфликтов меж-
4 См. об этом подробно: Верле Г. Принципы международного уголовного права / пер. с англ. С. А. Саяпина. М. : ТрансЛит, 2011. С. 469-482.
5 Krefi C. International Criminal Law. Max Planck Encyclopedia of Public International Law. 2009. URL: http://www.uni-koeln. de/jur-fak/kress/Materialien/Chef/HP882010/ICL.pdf (дата обращения: 20.12.2017).
дународного характера, где отправными точками для современного понимания понятия можно считать Женевские конвенции I и II от 12 августа 1949 года, а также Дополнительный протокол I к Женевским конвенциям6.
Что касается военных преступлений, совершённых в рамках немеждународного вооружённого конфликта, в этом случае дело обстоит несколько сложнее. Общая статья 3 Женевских конвенций и Дополнительный протокол II к Женевским конвенциям не предоставляют такого уровня защиты, какой предусмотрен для международных вооружённых конфликтов. Проблема определения понятия военного преступления для немеждународных вооружённых конфликтов резко встала в 1990-е годы во время создания международных трибуналов ad hoc по бывшей Югославии и Руанде. Здесь необходимо упомянуть дело Тадича, в котором Апелляционная палата Международного трибунала по бывшей Югославии (далее — МТБЮ) указала, что «то, что является негуманным и, следовательно, запрещённым в международных войнах, не может не быть негуманным и неприемлемым в ходе гражданской борьбы»7. Статут МУС, несмотря на принципиальное разделение наказуемых деяний на отдельные списки для международного и немеждународного вооружённых конфликтов, определяет многие деяния идентично для обоих видов конфликта.
Позиция МТБЮ о том, что военные преступления не должны разделяться на совершённые в рамках международного и немеждународного вооружённого конфликта, а быть квалифицированными как таковые, во многом была принята благодаря А. Кассезе, который занимал в то время должность председателя8.
Боско Нтаганда — не первый военный лидер, которому Международный уголовный суд попытался предъявить обвинение в сексуаль-
6 Ibid.
7 ICTY, Prosecutor v. Tadic, Case No. IT-91-1-AR72, Appeals Chamber, Decision on the Defence Motion for Interlocutory Appeal on Jurisdiction of 2 October 1995. § 119. См. подробнее Паулюс А, Вашакмадзе М. Асимметричная война и понятие вооружённого конфликта — попытка разработать концептуальную модель. Журнал Международного Комитета Красного Креста. Т. 91. 2009. № 873.
8 См. об этом подробнее: Cassese A., Gaeta P. Cassese's Inter-
national Criminal Law, 3rd ed. Oxford : Oxford University Press,
2013. P. 63—84.
ной эксплуатации и изнасиловании детей — солдат его собственной вооружённой группы как военном преступлении. Впервые этот вопрос был затронут ещё в деле Томаса Лубанги Дьило9. Однако в тот раз, несмотря на доказанность самого факта сексуального насилия в отношении детей, завербованных Патриотическими силами освобождения Конго, прокурор не включил данный пункт в подтверждение обвинений, и уголовная ответственность Лубанги не была установлена.
Несмотря на серьёзную критику, которой подверглись Канцелярия Прокурора и сам Суд10, представляется, что на тот момент (в 2012 году), Суд ещё не был готов уверенно заявить, что сексуальное насилие в отношении детей-солдат со стороны вооружённой группы, завербовавшей их, образует военное преступление. Судья Элизабет Одио Бенито в своём особом мнении раскритиковала казуистический подход Суда к определению «активного участия в военных действиях»11 детей-солдат и тот факт, что судьи ограничи-
9 Томас Лубанга Дьило — бывший военный лидер повстанцев в Демократической Республике Конго (Союз конголезских патриотов / Патриотические силы освобождения Конго), в 2002 — 2003 годах играл важную роль во время межэтнического конфликта в провинции Итури. В 2012 году признан Судом виновным в совершении военного преступления в виде набора или вербовки детей в возрасте до пятнадцати лет в состав вооружённых сил или групп и использования их для активного участия в боевых действиях (статья 8(2)(e)(vii) Статута МУС). Это был первый приговор, вынесенный Международным уголовным судом. См.: Situation in the Democratic Republic of the Congo in the Case of the Prosecutor v. Thomas Lubanga Dyilo. Judgment pursuant to Article 74 of the Statute of 14 March 2012.
10 См., например: Jurasz O. Gender-Based Crimes at the ICC: Where is the Future? // Proceedings of the Annual Meeting (American Society of International Law). Vol. 108. 2014. P 429432.
11 Подробнее об активном участии в военных действиях см.: Melzer N. Interpretive Guidance on the Notion of Direct Participation in Hostilities under International Humanitarian Law. ICRC. 2009. Касательно «активного участия в военных действиях» МККК отмечает, что оно является, по сути, синонимом понятия «прямого участия», что подтверждается их равнозначным использованием во франко- и англоязычных текстах Женевских конвенций от 12 августа 1949 года, а также судебной практикой Международного уголовного трибунала по Руанде (ICTR, The Prosecutor v. Jean-Paul Akayesu, Case No. ICTR-96-4-T, Judgment of 2 September 1998. § 629). Таким образом, данное понятие содержит два элемента: «военные действия» и «прямое» или «активное участие». Под «военными действиями» понимается коллективное использование сторонами в конфликте средств и методов нанесения вреда врагу, а под «участием» — индивидуальное участие лица в таких действиях. Само по себе оно может быть прямым (активным) и косвенным, что определяется по качественным характеристикам и степени такого участия.
ваются теми положениями, что указаны в обвинительном заключении. Она считает, что невключение аспекта сексуальной эксплуатации в понятие «использования для активного участия в военных действиях» делает эту сторону страданий детей «невидимой» для права, что приводит к дискриминации жертв этого преступления, в то время как сексуальная эксплуатация и другие жестокие действия являются, по её мнению, неотъемлемой частью участия детей в вооружённой группе12.
Судья Бенито особо указывает, что запрет вербовки детей основан не только на риске пострадать во время вооружённого конфликта от рук неприятеля, но и на том, что дети подвергаются насилию со стороны их «собственной» вооружённой группы: жестокие тренировки, сексуальная эксплуатация, пытки и прочие действия, нарушающие права ребёнка. Сексуальная эксплуатация помимо ущерба, причиняемого физическому и психическому здоровью детей ipso facto, влечёт за собой также нежелательные беременности, риск заражения ВИЧ, материнскую и младенческую смертность, стигматизацию жертв в обществе13. Судья предлагала рассматривать сексуальную эксплуатацию детей-солдат в их вооружённых группах как элемент преступления вербовки либо как отдельное преступление, что и было впоследствии утверждено Судом в деле Нтаганды.
Для оценки обоснованности решения Суда по делу Нтаганды стоит обратиться в первую очередь к Элементам преступлений МУС. Элементы преступлений входят в применимое право Суда первого уровня согласно статье 21 Статута и являются одним из первостепенных источников права, к которым обращается Суд при вынесении решений. Элементы преступлений «помогают Суду в толковании и применении статей 6, 7 и 8»14. Элементы преступлений для статей 8(2)(b)(xxii) и (8)(e)(vi) не предъявляют никаких требований относительно принадлежности жертвы
12 Situation in the Democratic Republic of the Congo in the Case of the Prosecutor v. Thomas Lubanga Dyilo. Judgment pursuant to Article 74 of the Statute of the 14 March 2012. Separate and Dissenting Opinion of Judge Odio Benito. § 15-16. См. также: Situation in the Democratic Republic of the Congo in the Case of the Prosecutor v .Thomas Lubanga Dyilo. Decision on Sentence pursuant to Article 76 of the Statute of 10 July 2012. Dissenting Opinion of Judge Odio Benito.
13 Ibid. § 19-20.
14 Статут МУС, статья 9.
преступления к вооружённой группе, отличной от вооружённой группы исполнителя преступления, и в этом смысле позиция Суда не является чрезмерно расширительной. Суд уточняет, что требование того, что военное преступление по определению должно быть совершено в контексте вооружённого конфликта международного либо немеждународного характера или должно быть связано с ним, выполнено. Военные преступления отличаются от общеуголовных лишь связью с вооружённым конфликтом, требование о статусе исполнителя и жертвы преступления не предъявляется15. Иными словами, исполнитель и жертва военного преступления вовсе не должны являться соответственно комба-тантом и гражданским лицом, лицом, пользующимся защитой по международному гуманитарному праву (далее — МГП).
Поскольку Суд не сделал никаких дополнительных указаний касательно возраста потерпевших, представляется, что жертвой сексуальной эксплуатации и изнасилований как военного преступления со стороны членов собственной вооружённой группы может стать не только ребёнок-солдат в возрасте до 15 лет16. Это в целом соотносится с доводами Суда о том, что такие преступления не могут быть оправданы ни при каких условиях, независимо от того, могут ли их жертвы быть подвергнуты нападению и убийству в соответствии с нормами МГП17.
Тем не менее, несмотря на общую прогрессивность решения, необходимо отметить и ряд его слабых сторон. Так, Суд сам признаёт «беспрецедентный характер» своего решения и не представляет убедительных аргументов, оспаривающих доводы стороны защиты о «судейском активизме» и «существенном и необоснованном расширении сферы применения норм о военных преступлениях». Суд отмечает лишь, что сделанный им вывод является допустимым и вытекает из норм международного права18.
На самом деле в своём решении МУС поистине перешёл Рубикон. Во-первых, Суд предельно расширительно истолковал положение об «активном участии в военных действиях». Данный вопрос не раз становился
15 Judgment. § 68.
16 См.: Grey R. Op. cit.
17 Judgment. § 65.
18 Ibid. § 67.
предметом дискуссии как в научных трудах, так и в решениях международных судов.
В доктрине критикуется ряд международно-правовых инструментов, запрещающих только лишь прямое участие детей в вооружённых конфликтах. Сбор информации, передача приказов, транспортировка боеприпасов, участие в актах диверсии могут привести к получению ребёнком физической или эмоциональной травмы ничуть не меньшей, чем прямое участие в военных действиях19.
При этом преступления вербовки детей не образует, например, использование детей в доставке продовольствия на военные базы или в качестве домашней прислуги в домах офицеров20. Однако использование детей для доставки на территорию линии фронта или иная деятельность непосредственно на линии фронта уже является преступлением21. Что касается сексуальной эксплуатации детей, то мнения расходятся. Так, например, Кейптаунские принципы ЮНИСЕФ 1997 года относят к детям-солдатам девочек, завербованных для сексуальной эксплуатации и принудительного вступления в брак22.
Что же является более «выгодным» для детей, завербованных в первую очередь с целью сексуальной эксплуатации? Быть или не быть признанными детьми-солдатами? Безусловно, многие дети как подвергаются сексуальной эксплуатации, так и принимают
19 Helle D. Optional Protocol on the involvement of children in armed conflict to the Convention on the Rights of the Child // International Review of the Red Cross: Humanitarian Debate: Law, Police, Action. Vol. 82. 2000. No. 839. P 797-823.
20 ICC. The Prosecutor v. Thomas Lubanga Dyilo. Decision on the confirmation of charges. 29 January 2007. § 263; ICC. The Prosecutor v. Katanga and Ngudjolo Chui. Decision on the confirmation of charges. 30 September 2008. § 250; SCSL. The Prosecutor v. Brima et al. Judgment of 20 June 2007. § 736; SCSL. The Prosecutor v. Fofana and Kondewa. Decision of 2 August 2007. § 193; SCSL. The Prosecutor v. Sesay et al. Judgment of 2 March 2009. § 188. См. также: Arzoumanian N, Pizzutelli F. Victimes et bourreaux: questions de responsabilité liées à la problématique des enfants-soldats en Afrique // Revue internationale de la Croix-Rouge No. 852. P 827-855, 839; CottierМ, Fenrick W. J, Viseur Sellers P., Zimmermann A. Article 8: War crimes // Commentary on the Rome Statutes of the International Criminal Court: Observers' Notes, Article by Article / ed. by O.Triffterer. Baden-Baden : Nomos, 1999. Р. 260; Верле Г. Указ. соч. 2011. С. 565.
21 Там же.
22 Cape Town principles and best practices, adopted at the sympo-
sium on the prevention of recruitment of children into the armed
forces and on demobilization and social reintegration of child sol-
diers in Africa. 27-30 April 1997, Cape Town, South Africa. URL: https://www.unicef.org/emerg/files/ Cape_Town_Prin ciples(1).pdf (дата обращения: 20.12.2017).
участие в военных действиях с оружием в руках, но в таком случае их статус «детей-солдат» будет определяться именно этим последним фактом. Специальный суд по Сьерра-Леоне в своей практике, и, как было отмечено выше, МУС в деле Лубанги довольно широко трактовали понятие «детей-солдат», чтобы охватить как можно больший спектр детей, которые были завербованы в том числе Патриотическими силами освобождения Конго23. Таким образом, МУС, желая защитить детей от вербовки в целях сексуальной эксплуатации и признавая их для этой цели «активно участвующими в военных действиях», делает их таковыми и для других статей Статута, что затрудняет применение защитных механизмов, применимых только для лиц hors de combat.
Во-вторых, МУС отстаивает позицию о том, что если Женевские конвенции III и IV не могут применяться по отношению к ком-батантам своей собственной вооружённой группы, то по крайней мере ничто не препятствует применению Конвенций I и II. Однако сам Суд указывает24, что данные конвенции защищают раненых и больных на земле и раненых, больных и потерпевших кораблекрушение, в то время как дети-солдаты не подпадают в любой момент под какую-либо из этих категорий. Сексуальная эксплуатация и изнасилования могут, безусловно, нанести физические и психические увечья ребёнку, но даже тогда ребёнок-солдат получит статус раненого или больного вследствие совершения такого преступления, но не на момент начала его совершения. Возможно, Суду следовало бы обратиться к толкованию термина hors de combat Международным Комитетом Красного Креста (далее — МККК), который среди норм обычного МГП указывает, что лицо может быть признано hors de combat вследствие «бессознательного состояния»25, что, конечно, применимо к детям-солдатам по причине недостижения ими возраста со-
23 McDermott Y. ICC extends War Crimes of Rape and Sexual Slavery to Victims from Same Armed Forces as Perpetrator // INTLAWGRRLS. 2017. 5 January. URL: https://ilg2.org/2017/ 01/05/icc-extends-war-crimes-of-rape-and-sexual-slavery-to-victims-from-same-armed-forces-as-perpetrator (дата обращения: 20.12.2017).
24 Judgment, § 59.
25 Rule 47. Attacks against Persons Hors de Combat. URL: https:// ihl-databases.icrc.org/customary-ihl/eng/docs/v1_rul_rule47 (дата обращения: 20.12.2017).
вершеннолетия26. Однако в этом случае доводы Суда распространялись бы только на данный конкретный пример сексуальной эксплуатации детей-солдат, в то время как МУС явно желал сделать куда более глобальное толкование нормы.
Несмотря на то что Апелляционная палата во многом не стала следовать аргументации Шестой судебной палаты в решении от 4 января 2017 года, в ряде случаев весьма спорная аргументация Шестой судебной палаты была сохранена Апелляционной палатой в решении от 15 июня 2017 года. Речь идёт о структуре статьи 8 Статута МУС, в отношении которой Апелляционная палата поддерживает аргумент Шестой судебной палаты о том, что военные преступления по смыслу статьи 8 Статута не идентичны нарушениям Женевских конвенций и, в частности, Общей статьи 3. Соответственно отсутствует требование о статусе жертвы как лица, находящегося под защитой или не принимающего активного участия в военных действиях. Обращаясь к правилам применения и толкования права в статье 21 Римского статута, МУС делает вывод о том, что МГП «не содержит общей нормы, которая категорически исключает членов вооружённой группы из сферы защиты от преступлений, совершённых членами той же вооружённой группы»27. Возвращаясь к финальному выводу Суда об отличии общеуголовных и военных преступлений лишь связью с вооружённым конфликтом и об отсутствии необходимости предъявлять требование о статусе исполнителя и жертвы, ожидалось, что МУС приведёт более сильные и твёрдые аргументы в пользу этой позиции.
Суд не ссылается на сферу применения и цель Статута МУС в том, что «самые серьёзные преступления, вызывающие озабоченность всего международного сообщества, не должны оставаться безнаказанными»28 и не обращается к международному праву прав человека29, которое не перестаёт действовать и во время вооружённых конфликтов. Тем не
26 HellerK. J. ICC Appeals Chamber Says A War Crime Does Not Have to Violate IHL // Opinio Juris. 2017. 15 June. URL: http://opiniojuris.org/2017/06/15/icc-appeals-chamber-holds-a-war-crime-does-not-have-to-violate-ihl (дата обращения: 20.12.2017).
27 Judgment. § 63.
28 Преамбула Статута МУС.
29 Prosperi L. The ICC Appeals Chamber Was Not Wrong (But Could Have Been More Right) in Ntaganda // Opinio Juris.
менее, осознавая «беспрецедентность» своего решения, особо указывает, что ни в коем случае не поддерживает размытие границ между понятиями общеуголовного и военного преступления и цитирует дело Кунарача в Международном трибунале по бывшей Югославии30. В том же деле МТБЮ также рассуждает о «краеугольном камне» военного преступления, отличающего его от преступления общеуголовного, той самой «связи с вооружённым конфликтом». По мнению МТБЮ, такая связь определяется тем, что военное преступление «сформировано или зависит от окружающей среды, в которой оно было совершено — вооружённого конфликта. Оно [военное преступление] необязательно должно быть спланировано или поддерживаться той или иной формой политики. Вооружённый конфликт необязательно должен являться причиной совершения преступления, но существование вооружённого конфликта должно, как минимум, играть существенную роль в способности преступника совершить это преступление, его решении совершить это преступление, способе его совершения или цели, ради которой оно было совершено»31. Иными словами, если бы не ситуация вооружённого конфликта, у исполнителя преступления просто не было возможности его совершить.
Остаётся надеяться, что предъявление такого требования о связи преступления с вооружённым конфликтом не позволит необоснованно квалифицировать общеуголовные преступления как военные.
Что касается того факта, что МУС «самовольно» расширил сферу применения МГП в отношении комбатантов своей собственной вооружённой группы, то «в оправдание» Суда можно отметить, что МККК в 2016 году так интерпретировал Общую статью 3 Женевских конвенций от 12 августа 1949 года, указав, в частности32: «[В] условиях немеждународного вооружённого конфликта... Стороны должны, как минимум, предоставить гуманное обращение своим собственным
2017. 27 June. URL: http://opiniojuris.org/2017/06/27/33178 (дата обращения: 20.12.2017).
30 Judgment. § 68.
31 International Tribunal for the Former Yugoslavia. Appeals Chamber. Prosecutor v. Dragoljub Kunarac, Radomir Kovac and Zoran Vukovic. Judgment of 12 June 2002. § 58.
32 McDermott Y. Op. cit.
вооружённым силам на основании Общей статьи 3»33. В целом же, здесь имеет место одна из двух возможных ситуаций: либо само международное гуманитарное право расширилось, что само по себе не является чем-то исключительным: любое право развивается и эволюционирует вместе с общественными отношениями, которые оно регулирует; либо сам Суд так расширительно истолковал МГП, выйдя, очевидно, за рамки своих полномочий. Статья 21 Статута МУС среди источников применимого права второго уровня называет «применимые международные договоры, принципы и нормы международного права, включая общепризнанные принципы международного права вооружённых конфликтов», однако вопрос об «общепризнанности» рассматриваемой нормы права является весьма спорным.
МККК так объясняет свою интерпретацию статьи 3 в Комментарии 2016 года: тот факт, что судебное разбирательство проводится в отношении членов собственной вооружённой группы, не должен служить основанием для отказа жертвам в защите, предоставляемой Общей статьёй 3, что подтверждается «фундаментальным характером Общей статьи 3, которая была признана "минимальным мерилом" во всех вооружённых конфликтах и отражением "элементарных соображений человечества"»34. Такая логика появилась в решениях МУС не впервые, она была развита ещё в 2008 и в 2014 годах в подтверждении обвинений в деле Катанги и деле Нтаган-ды. В Решении о подтверждении обвинений Герману Катанге от 30 сентября 2008 года МУС отмечает, что военное преступление может быть совершено и в отношении лиц его собственной стороны в конфликте, и тот факт, что ребёнок, который используется в военных действиях, принадлежит к той же вооружённой группе, что и преступник, не имеет значения, пока данный ребенок не достиг пятнадцати лет35. В Реше-
33 Commentary of 2016. Article 3 : Conflicts Not of an International Character. URL: https://ihl-databases.icrc.org/applic/ihl/ihl. nsf/Comment.xsp?action=openDocument&documentId=59F6 CDFA490736C1C1257F7D004BA0EC#_Toc465169884 (дата обращения: 20.12.2017). § 549.
34 Ibid. § 547.
35 ICC. Situation in the Democratic Republic of the Congo in the Case of the Prosecutor v. Germain Katanga and Mathieu Ngudjolo Chui. Decision on the confirmation of charges of 30 September 2008. § 248.
нии 2014 года по делу Нтаганды, Суд рассуждает об активном участии детей в военных действиях и приходит к выводу, что само по себе членство ребёнка до 15 лет в вооружённой группе не может свидетельствовать о таком участии, и, более того, лица, находящиеся в рабстве или подвергающиеся сексуальной эксплуатации, не могут быть активными участниками военных действий, как минимум, в момент изнасилования либо пребывания в рабстве, что позволяет распространить на них защиту, предоставляемую МГП36. С МУС, в свою очередь, не был согласен Специальный суд по Сьерра-Леоне, который в Постановлении по делу Сесай 2009 года указал, что право вооружённых конфликтов не защищает членов вооружённых групп от актов насилия, направленных против них их собственными силами37.
Отдельным вопросом может стать проблема момента закрепления сексуальной эксплуатации и изнасилования детей-солдат их «собственной» вооружённой группой как военного преступления. В условиях того, что МУС не указал, что данное преступления необходимо считать закреплённым в международном уголовном праве с определённого момента, представляется, что с точки зрения Суда оно существовало с момента вступления в силу Римского статута. В таком случае является ли возможным предъявление дополнительных обвинений уже отбывающему свой срок Томасу Лубанге, который был осуждён только за вербовку детей в возрасте до пятнадцати лет в состав вооружённых сил или групп или использование их для активного участия в боевых действиях? Фактическая сторона сексуальной эксплуатации детей-солдат была рассмотрена в деле, однако Лубанга не был осуждён за эти деяния как военные преступления; таким образом, представляется, что принцип ne bis in idem в случае предъявления ему нового обвинения не будет нарушен.
В заключение необходимо отметить, что настоящее решение МУС является весьма
36 ICC. Situation in the Democratic Republic of the Congo in the Case of the Prosecutor v. Bosco Ntaganda. Decision Pursuant to Article 61(7)(a) and (b) of the Rome Statute on the Charges of the Prosecutor Against Bosco Ntaganda of 9 June 2014. § 76—80.
37 SCSL. The Prosecutor against Issa Hassan Sesay, Morris Kal-
lon, Augustine Gbao. Case No. SCSL-04-15-T. Judgment of 2 March 2009. § 1451-1457.
передовым для международного уголовного права и делает большой скачок в преодолении «гендерной слепоты»38 международного гуманитарного и международного уголовного права касательно сексуальной эксплуатации детей-солдат со стороны завербовавшей их вооружённой группы. Однако, прежде чем совершать столь смелый шаг в расширительном толковании норм международного права, Международному уголовному суду следовало выработать более глубокую и неоспоримую аргументацию. Такой судейский активизм может вызвать опасения у государств — участников Статута МУС и плохо отразиться на авторитете Суда, что в современной ситуации недоверия к Суду со стороны ряда государств, в первую очередь африканских (например, в октябре 2017 года МУС покинула Бурунди, а теперь законопроект о выходе из Суда рассматривается и в ЮАР), может спровоцировать предубеждение к его новым решениям. В любом случае, согласно Римскому статуту, МУС не связан собственными решениями в будущем и станет ли вышеизложенная аргументация Суда его устойчивой практикой, покажет время.
Библиографическое описание: Русских К. Сексуальная эксплуатация детей-солдат их вооружённой группой как военное преступление: Комментарий к Постановлению Апелляционной палаты Международного уголовного суда по делу Прокурор против Боско Нтаганды от 15 июня 2017 года // Международное правосудие. 2017. № 4 (24). С. 26-33.
The sexual exploitation of child soldiers by their armed groups as a war crime
A commentary to the Judgment of the Appeals Chamber of the International Criminal Court in the case of Prosecutor v. Bosco Ntaganda from 15 June 2017
Kristina Russkikh
Postgraduate student, Faculty of Law, Lomonosov Moscow State University, Moscow, Russia (e-mail: christinarus24@mail.ru).
Abstract
In its Judgment from 15 June 2017, the International Criminal Court confirmed its jurisdiction in the case of Bosco Ntaganda and indicated that the sexual exploitation and rape of child soldiers by members of their own armed group constitute a war crime. This decision of the ICC provoked much
38 Grey R. Op. cit.
controversy among experts in the field of international criminal law. Some experts consider this Judgment to be a real breakthrough in the protection of child soldiers from sexual slavery by their own armed group, which before remained "invisible"for international criminal law, while many child soldiers, mostly girls, suffer from violations of their right to sexual integrity. Others accuse the Court of abuse of power and the "blurring" of the definition of a war crime, in an attempt to interpret international humanitarian law based on provisions that in reality it does not contain. This commentary examines the definition of a war crime under the ICC Statute and the validity of this judgment. Additionally, the connection of this case with the first Court's decision on the issue of child soldiers in the Lubanga case is considered. The commentary covers the problem of the active participation of child soldiers in hostilities, the expansion of the scope of applying the norms on war crimes, and judicial activism. The issue of active participation of child soldiers in hostilities itself generates much controversy since the recognition of active participation protects them from certain crimes, but denies protection from others. The ICC attempted to elect the most advantageous position for the protection of child soldiers, but what consequences this entails is still unknown.
Keywords
war crime; child soldiers; International Criminal Court; sexual exploitation; armed conflict.
Citation
Russkikh K. (2017) Seksual'naya ekspluatatsiya detey-soldat ikh vooruzhen-noy gruppoy kak voennoe prestuplenie: Kommentariy k Postanovleniyu Apellyatsionnoy palaty Mezhdunarodnogo ugolovnogo suda po delu Proku-ror protiv Bosko Ntagandy ot 15 iyunya 2017 goda [The sexual exploitation of child soldiers by their armed groups as a war crime: A commentary to the Judgment of the Appeals Chamber of the International Criminal Court in the case of the Prosecutor v. Bosco Ntaganda of 15 June 2017]. Mezhdunarodnoe pravosudie, no. 4, pp. 26-33. (In Russian).
References
(2017) Eliminating Sexual Violence in Conflict: Historic ICC Decision on the war crimes of rape and sexual slavery. Women's Initiatives for Gender Justice. Available at: http://4genderjustice.org/pub/Historic-ICC-De cision-on-the-war-crimes-of-rape-and-sexual-slavery.pdf (accessed: 20.12.2017).
Arzoumanian N., Pizzutelli F. (2003) Victimes et bourreaux: questions de responsabilité liées à la problématique des enfants-soldats en Afrique.
Revue internationale de la Croix-Rouge, no. 852, pp. 827-855. Cassese A., Gaeta P. (eds.) (2013) Cassese's International Criminal Law, 3rd ed., Oxford: Oxford University Press.
Cottier M., Fenrick W. J., Viseur Sellers P., Zimmermann A. (1999) Article 8: War crimes. In: Triffterer O. (ed.) Commentary on the Rome Statutes of the International Criminal Court: Observers' Notes, Article by Article, Baden-Baden: Nomos Verlagsgesellschaft.
Grey R. (2017) ICC Appeals Chamber issues "unprecedented" decision on war crimes of rape and sexual slavery by Rosemary Grey. INTLAWGRRLS. Available at: https://ilg2.org/2017/06/14/icc-appeals-chamber-issues-unprecedented-decision-on-war-crimes-of-rape-and-sexual-slavery (accessed: 20.12.2017).
Helle D. (2000) Optional Protocol on the involvement of children in armed conflict to the Convention on the Rights of the Child. International Revue of the Red Cross: Humanitarian Debate: Law, Police, Action, vol. 82, no. 839, pp. 800-804.
Heller K. J. (2017) ICC Appeals Chamber Says A War Crime Does Not Have to Violate IHL. Opinio Juris. Available at: http://opiniojuris.org/2017/06/15/ icc-appeals-chamber-holds-a-war-crime-does-not-have-to-violate-ihl (accessed: 20.12.2017).
Jurasz O. (2014) Gender-Based Crimes at the ICC: Where is the Future? Proceedings of the Annual Meeting (American Society of International Law), vol. 108, pp. 429-432.
Kreß C. International Criminal Law. Max Planck Encyclopedia of Public International Law. 2009. Available at: http://www.uni-koeln.de/jur-fak/kress/ Materialien/Chef/HP882010/ICL.pdf (accessed: 20.12.2017).
McDermott Y. (2017) ICC extends War Crimes of Rape and Sexual Slavery to Victims from Same Armed Forces as Perpetrator. INTLAWGRRLS. Available at: https://ilg2.org/2017/01 /05/icc-extends-war-crimes-of-rape-and-sexual-slavery-to-victims-from-same-armed-forces-as-perpetrator (accessed: 20.12.2017).
Melzer N. (2008) Interpretive Guidance on the Notion of Direct Participation in Hostilities under International Humanitarian Law. International Review of the Red Cross, vol. 90, no. 872, pp. 991-1047.
Paulus A., Vashkamadze M. (2009) Asimmetrichnaya voyna i ponyatie vooru-zhyonnogo konflikta - popytka razrabotat' kontseptual'nuyu model' [Asymmetrical war and the notion of armed conflict - a tentative conceptualization]. Zhurnal Mezhdunarodnogo Komiteta Krasnogo Kresta, no. 873, pp. 95-125. (In Russian).
Prosperi L. (2017) The ICC Appeals Chamber Was Not Wrong (But Could Have Been More Right) in Ntaganda. Opinio Juris. Available at: http://opinio-juris.org/2017/06/27/33178 (accessed: 18.12.2017).
Werle G. (2011). Printsipy mezhdunarodnogo ugolovnogo prava: uchebnik [The Principles of international criminal law: textbook], S. A. Sayapin (transl.), Moscow: TransLit. (In Russian).
