CC BY
50Дело Аль-Махди и нападение на культурные ценности как международное преступление
Ани Арутюнян*
Дело Аль-Махди в Международном уголовном суде было сигналом вооружённым группам и государствам о том, что намеренное нападение на культурные ценности не может оставаться безнаказанным. Однако суд вышел за рамки содержания военного преступления в виде нападения на культурные ценности, как оно закреплено в Римском статуте: «нападение» в контексте Римского статута имеет особый смысл и относится к нанесению удара в ходе боевых действий, в то время как нападение на культурные ценности в деле Аль-Махди не совершалось в ходе боевых действий, а было частью исполнения законов, установленных вооружёнными группировками на контролируемых ими территориях. Судом была упущена возможность выйти на квалификацию этих деяний в качестве преступлений против человечности, хотя в соответствии с обычным международным правом и Римским статутом нападение на культурные ценности может рассматриваться как преступление против человечности в виде преследования. Кроме того, практика и opinio juris позволяют рассматривать нападение на культурные ценности как «другое бесчеловечное деяние» в ряду преступлений против человечности. Однако норма не полностью ясна и не подпадает под юрисдикцию Международного уголовного суда.
^ Дело Аль-Махди; нападение на культурные ценности; военное преступление; преступление против человечности; преследование; «другое бесчеловечное DOI: 10.21128/2226-2059-2017-2-118-132 деяние»
JUS CRIMINALE
1. Введение
27 сентября 2016 года Международный уголовный суд (далее — МУС) вынес решение по делу Прокурор против Ахмад Аль Факи Аль-Махди (далее — дело Аль-Махди). Аль-Махди был приговорён к девяти годам лишения свободы за нападение на культурные ценности как военное преступление1.
В данной статье будет проанализировано военное преступление против культурных ценностей, включая понятие «нападение» на охраняемые объекты в контексте Римского статута, а также рассмотрен вопрос о том, может ли такое деяние рассматриваться как преступление против человечности в виде
* Ани Арутюнян — MA, Adv. LL.M (Лейденский университет, Нидерланды), независимый исследователь, Москва, Россия (e-mail: ani.harutyunyan.mail@gmail.com).
1 International Criminal Court (далее — ICC). Prosecutor v. Ah-
mad Al Faqi Al Mahdi [TC]. ICC-01/12-01/15. Judgment and Sentence of 27 September 2016.
преследования или «другого бесчеловечного деяния».
2. Ситуация в Тимбукту (Мали)
Дело Аль-Махди — это первое — и пока единственное - дело МУС, в котором рассматривались преступные деяния, совершённые исключительно в отношении культурных ценностей. Ахмад Аль Факи Аль-Махди обвинялся в совершении военного преступления в виде нападения (нанесения удара) на 10 зданий исторического и религиозного характера, в частности гробниц и мечетей в городе Тимбукту (Мали) с 30 июня до 11 июля 2012 года2.
Тимбукту контролировали вооружённые исламистские группы, а Аль-Махди принадлежал к одной из этих групп — «Ансар
2 См.: Ibid. § 10.
Дине»3. Вооружённые группы установили административные структуры для управления территориями на основе понятий и законов шариата (конечно, в своём понимании)4. Такими учреждениями являлись исламская полиция, «хизба» или бригада нравственности, комиссия по средствам массовой информации, а также исламский трибунал5. Управление городом Тимбукту было заменено самопровозглашённой президентской властью, называемой эмиратом6. Через эти учреждения вооружённые группы обеспечивали выполнение своих религиозно-политических указов7.
Большинство населения Тимбукту составляли мусульмане, считающие гробницы священными: регулярное посещение мавзолеев являлось частью религиозной практики местного населения8. Аль-Махди и другие члены группы уничтожили эти объекты или нанесли им ущерб9, мотивируя свои действия тем, что данные объекты — «очевидное зло»10 и противоречат законам шариата11.
Аль-Махди, ссылаясь на исламских юристов, утверждал, что над гробницами запрещаются какие-либо строения12. Вначале он рекомендовал не разрушать их с целью сохранения отношений между населением и оккупирующими территорию группами13, однако позже он сам написал проповедь (или постановление) и лично определил последовательность уничтожения памятников14.
3. Нападение на культурные ценности
как военное преступление
В силу международных договоров и обычаев, в международных и немеждународных во-
3 Cm.: ICC. AtMahdi [TC] Judgment and Sentence. § 31.
4 Cm.: ICC. Prosecutor v. Ahmad At Faqi At Mahdi [PTC]. ICC-01/12-01/15-84-Red. Decision of 24 March 2016. § 31, 36.
5 Cm.: Ibid. § 31.
6 Cm.: Ibid. § 36.
7 Cm.: ICC. At Mahdi [TC] Judgment and Sentence. § 31.
8 Cm.: Ibid. § 34.
9 Cm.: ICC. At Mahdi [PTC]. Decision. § 34, 38.
10 Ibid. § 46.
11 Cm.: Kita J.D. From Crimes against Art to Crimes against Cultural Property: New Perspectives and Dimensions in Art Crime // Cultural Property Crime: An Overview and Analysis of Contemporary Perspectives and Trends / ed. by J. D. Kila, M. Bal-cells. Leiden ; Boston : Koninklijke Brill, 2015. P 167-205, 174.
12 Cm.: ICC. At Mahdi [TC] Judgment and Sentence. § 36.
13 Cm.: Ibid.
14 Cm.: Ibid. § 37.
оружённых конфликтах запрещаются какие-либо враждебные действия против культурных ценностей15. Вопрос состоит, однако, в том, является ли нападение на культурные ценности военным преступлением, то есть серьёзным нарушением законов и обычаев, применяемых в вооружённых конфликтах16, предусматривающим индивидуальную уголовную ответственность по международному праву.
3.1. Криминализация в договорах
по международному гуманитарному праву
Гаагская конвенция о защите культурных ценностей в случае вооружённого конфликта 1954 года (далее — Гаагская конвенция 1954 года) и Второй протокол 1999 года к Гаагской конвенции 1954 года содержат положения, требующие, чтобы государства-участники преследовали и налагали уголовные или дисциплинарные санкции за действия, направленные против культурных объектов17. Но эти положения не были надлежащим образом имплементированы на национальном уровне18.
В частности, статья 28 Гаагской конвенции требует от государств-участников преследовать в судебном порядке и налагать уголовные или дисциплинарные санкции за нарушение Конвенции. Однако неясно, применяется ли это как к международным, так и к
15 См.: International Tribunal for the Prosecution of Persons Responsible for Serious Violations of International Humanitarian Law Committed in the Territory of Former Yugoslavia since 1991 (далее - ICTY). Prosecutor v. Tadii [AC]. (ICTY-94-1). Decision of 2 October 1995. § 98. См. также: Customary International Humanitarian Law. Vol. 2: Practice / ed. by J.M. Henck-aerts, L. Doswald-Beck. Cambridge : Cambridge University Press, 2005. P 723-779, 790-803.
16 См.: ICTY. Tadic [AC]. Decision. § 94. См. также: CryerR., Fri-man H, Robinson D, Wilmshurst E. An Introduction to International Criminal Law and Procedure. 3rd ed. Cambridge : Cambridge University Press, 2015. P 265.
17 См.: Гаагская конвенция (1954). Ст. 28; Второй протокол (1999). Ст. 15(1)(a, d).
18 См.: HectorM. Enhancing Individual Criminal Responsibility for Offences involving Cultural Property — the Road to the Rome Statute and the 1999 Second Protocol // Protecting Cultural Property in Armed Conflict: An Insight into the 1999 Second Protocol to the Hague Convention of 1954 for the Protection of Cultural Property in Armed Conflict / ed. by N. van Wouden-berg, L. Lijnzaad. Leiden ; Boston : Martinus Nijhoff Publishers, 2010. P69-76, 71; Ehlert С. Prosecuting the Destruction of Cultural Property in International Criminal Law: With a Case Study on the Khmer Rouge's Destruction of Cambodia's Heritage. Leiden ; Boston: Martinus Nijhoff Publishers, 2014. P 95.
немеждународным вооружённым конфликтам19. Кроме того, статья 28 не предусматривает конкретных нарушений, которые наказуемы в соответствии с Конвенцией. Как указывает Я. Хладик, «недостаток данного положения заключается в его общем характере, поскольку статья 28 не содержит списка преступлений или правонарушений, влекущих уголовную ответственность»20. В целом, статья 28 не была должным образом импле-ментирована в уголовных или военных кодексах различных государств21.
В отличие от Гаагской конвенции 1954 года, Второй протокол 1999 года содержит подробный перечень преступлений против культурных ценностей в виде военного преступления. Согласно статье 15, серьёзным нарушением протокола является, в частности, превращение культурных ценностей под усиленной22 и общей защитой23 в объект нападения; использование культурных ценностей, находящихся под усиленной защитой, или непосредственно прилегающих мест для поддержки военных действий24; уничтожение или присваивание в крупных масштабах культурной собственности, находящейся под общей защитой25. Однако только несколько государств-участников имплементировали положения статьи 15 на национальном уровне26.
В соответствии с Дополнительным протоколом I к Женевским конвенциям от 12 августа 1949 года (далее — ДП I), если культурные ценности становятся объектом нападения, которое приводит к масштабным разрушениям, это является «серьёзным нарушением» данного протокола или «военным преступлением»27. Дополнительный протокол II (далее — ДП II), как известно, не содержит положений о «серьёзных нарушениях».
В то время как явная ссылка на «серьёзные нарушения» в документах по между-
19 См.: O'Keefe R. Protection of Cultural Property under International Criminal Law // Melbourne Journal of International Law. Vol. 11. 2010. No. 2. P 339-392, 360-361.
20 Hladik J. Different Legal Issues Related to the Protection of Cultural Property in Peacetime and Wartime // American Society of International Law. Vol. 106. 2012. P 453-462, 456.
21 См.: HectorM. Op. cit. P 71.
22 Второй протокол 1999 года. Ст. 15( 1 )(a).
23 Там же. Ст. 15(1)(d).
24 Там же. Ст. 15(1)(b).
25 Там же. Ст. 15(1)(c). См. также: O'Keefe R. Op. cit. Р 374.
26 См.: Ehlert С. Op. cit. P 95.
27 ДП I. Ст. 85(4)(d).
народному гуманитарному праву облегчает определение нормы, нарушение которой влечёт за собой индивидуальную уголовную ответственность по международному праву28, сложнее найти военные преступления, базирующиеся исключительно на обычном международном праве. Не каждое нарушение международного гуманитарного права влечёт за собой международно-уголовную ответст-венность29, и даже если некоторые положения и стали частью обычного международного права, это ещё не означает, что они автоматически влекут индивидуальную уголовную ответственность и становятся нормами международного уголовного права, образуя составы военных преступлений.
3.2. Криминализация нападений на культурные ценности: международные трибуналы и судебная практика
Первым международным трибуналом, рассматривавшим военные преступления против культурных ценностей, был Международный военный трибунал для суда и наказания главных военных преступников европейских стран оси (далее — Нюрнбергский трибунал). Однако преступление в виде нападения на культурные ценности не было отдельно включено в Устав трибунала, поэтому, к примеру, Альфред Розенберг был признан виновным за военное преступление в виде разграбления общественной и частной, в том числе культурной, собственности30.
Один состав военных преступлений, совершаемых против культурных ценностей, содержится в Уставе Международного трибунала по бывшей Югославии (далее — МТБЮ) в виде «изъятия, уничтожения или умышленного ущерба»31. В деле Стругар Судебная палата этого трибунала установила, что данное положение является обычной нормой международного гуманитарного права, применимой в международных и немеждународных вооружённых конфликтах32. Павле Стру-
28 См., например: ДП I.
29 См.: ICTY. Tadii [AC]. Decision. § 94.
30 См.: International Military Tribunal (далее — IMT.) Judgment of the International Military Tribunal for the Trial of German Major War Criminals with the Dissenting Opinion of the Soviet member. London : His Majesty's Statutory Office, 1946. P 95.
31 ICTY Statute. Art. 3(d).
32 См.: ICTY. Prosecutor v. Strugar [TC]. IT-01-42-T. Judgment of 31 January 2005. § 230.
гар, а также Миодраг Йокич обвинялись в ряде военных преступлений, включая уничтожение культурных ценностей или умышленный ущерб, в ходе нападения на город Дубровник. В частности, Дубровник и его «старый город» подверглись бомбардировке, не являясь при этом военными целями33.
МТБЮ установил, что «старый город физически и юридически отличался от остальной части города»34, поскольку он пользовался специальной защитой и неприкосновенностью в силу включения в список всемирного наследия ЮНЕСКСО35. Так как старый город Дубровника был внесён в этот список полностью, каждое здание в его пределах, а также средневековые стены, пользовались специальной защитой36. В деле Йокича МТБЮ установил, что «поскольку нападение на гражданские здания — серьёзное нарушение международного гуманитарного права, то нападение на особо охраняемый объект — преступление ещё большей серьёзности»37. Поэтому культурные ценности пользуются защитой по международному праву не только как гражданские объекты, но и как объекты, наделённые специальным статусом.
Нападение на культурные ценности как военное преступление было также включено в статут Специального трибунала Ирака38 и в Постановление № 2000/15 Переходной администрации ООН в Восточном Тиморе, на основании которого были созданы «Специальные панели по серьёзным преступлениям в Восточном Тиморе»39.
Таким образом, в обычном международном праве существует норма40, в соответствии с которой нападение на культурные ценности в вооружённых конфликтах является
33 Cm.: ICTY Prosecutor v Strugar [TC]. Judgment. § 279, 284.
34 Ibid. § 279.
35 Ibid.
36 Cm.: Ibid.; ICTY. Prosecutor v. Jokic [TC]. IT-01-42/1-S. Judgment of 18 March 2004. § 51; Kila J. D. Op. cit. P. 181-182.
37 ICTY. Prosecutor v. Jokic [TC]. Judgment. § 53.
38 Statute of the Iraqi Special Tribunal, 10 December 2003. Art. 13(b)(10), 13(d)(4).
39 Regulation No. 2000/15 the United Nations Transitional Administration in East Timor (UNTAET, 2000) on the Establishment of Panels with Exclusive Jurisdiction over Serious Criminal Offences. Art. 6(1)(b)(ix), 6(1)(e)(iv).
40 Cm.: Gottlieb Y. Criminalizing Destruction of Cultural Property: A Proposal for Defining New Crimes under the Rome Statute of the ICC // Penn State International Law Review. Vol. 23. 2005. No. 4. P 857-896, 871.
военным преступлением, независимо от договорного регулирования41.
4. Понятие «нападение» в соответствии с Римским статутом и дело Аль-Махди
4.1. Понятие «нападение» в Римском статуте
Римский статут содержит определение военного преступления в виде нападения на культурные ценности в ситуациях как международных42, так и немеждународных43 вооружённых конфликтов. Согласно статьям 8(2)(b)(ix) и 8(2)(e)(iv), военным преступлением является «умышленное нападение (нанесение ударов)»44 на охраняемые объекты. Статьи 8(2)(b)(ix) и 8(2)(e)(iv) основываются на статьях 27 и 56 Гаагского положения, являющегося приложением к Гаагской конвенции 1907 года45, которые в момент принятия Римского статута уже являлись частью обычного международного права46 и применяются в международных и немеждународных вооружённых конфликтах47.
В текст Римского статута включено понятие «нападение», как оно определяется в международном обычном праве48. Понятие «нападение» или английское «attack» применяется в международном обычном праве в том объёме, в котором оно установлено в статье 49(1) ДП I, то есть как «акты насилия в отношении противника, независимо от того, совершаются ли они при наступлении или при обороне»49. В этом контексте «нападение» относится к «применению вооружённой силы
41 См.: Schabas W. Unimaginable Atrocities: Justice, Politics, and Rights at the War Crimes Tribunals. Oxford : Oxford University Press, 2012. P 37.
42 Rome Statute. Art. 8(2)(b)(ix).
43 Ibid. Art. 8(2)(e)(iv).
44 Ibid. Art. 8(2)(b)(ix) and 8(2)(e)(iv).
45 Конвенция о законах и обычаях сухопутной войны, 18 октября 1907 года с приложением: Положение о законах и обычаях сухопутной войны. Ст. 27 и 56; Dörmann K. Elements of War Crimes under the Rome Statute of the International Criminal Court: Sources and Commentary. Cambridge : Cambridge University Press, 2004. P 216.
46 Подтверждено судебным решением: International Court of Justice (далее — ICJ). Armed Activities on the Territory of the Congo (DRC v. Uganda). Judgment of 19 December 2005 // ICJ Reports 2005. P 168, § 217; Werle G., JessbergerF. Principles of International Criminal Law. 3rd ed. Oxford : Oxford University Press, 2014. P 488. § 1313.
47 См.: DörmannK. Op. cit. P 459.
48 См.: O'KeefeR. Op. cit. Fn. 34.
49 ДП I. Ст. 49(1); ICTY. Strugar [TC]. Judgment. § 282.
для проведения военной операции в ходе вооружённого конфликта»50. Как подчёркивается в известном комментарии к дополнительным протоколам под редакцией Ж. Пикте, значение «нападения» в данной норме «отличается от обычного значения слова»51 и относится к «боевому действию»52. В этой связи, например, «размещение мин тоже может представлять собой нападение»53. В своей практике МТБЮ также применял такое содержание «нападения», в соответствии со статьёй 49(1) ДП I, когда в контексте дела Стругар было совершено нападение на культурные ценности в военной операции, в ходе которой город Дубровник подвергся бомбардировке54.
В тексте Римского статута на русском языке используется формулировка «умышленное нанесение ударов»55, которая лучше отражает смысл данного положения. Стоит подчеркнуть, что речь не идёт о том, какое толкование является верным, а о том, какую следует избрать норму. В Римском статуте эта норма — статьи 8(2)(Ь)(1х) и 8(2)(е)(1у), которая отражает статью 49(1) ДП I. Последняя, в свою очередь, является нормой обычного международного права и имеет особый смысл нападения в виде боевых действий. Несмотря на другие существующие положения о защите культурных ценностей, в Римском статуте кодифицировано именно данное положение.
4.2. Понятие «нападение» и дело Аль-Махди
В деле Аль-Махди в контексте ситуации в Мали культурные ценности были уничтожены не в ходе боевых действий, а во исполнение предписаний, установленных вооружёнными группировками на контролируемых ими территориях. Но Судебная палата МУС в деле Аль-Махди пришла к заключению, что уничтожение или нанесение ущерба вышеупомянутому культурному наследию в Тимбукту образовывало военное преступление нападения (нанесения удара) на особо охраняемые объ-
50 Dörmann K Op. cit. P 216.
51 Commentary on the Additional Protocols of 8 June 1977 to the Geneva Conventions of 12 August 1949 / ed. by J. Pictet, Y. Sandoz, Ch. Swinarski, B. Zimmermann. Geneva : Martinus Nijhoff Publishers, 1987. P 603. § 1879.
52 Ibid. § 1880.
53 Ibid. § 1881.
54 См., например: ICTY. Strugar[TC]. Judgment. § 282.
55 Rome Statute. Art. 8(2)(b)(ix), 8(2)(e)(iv).
екты в соответствии со статьёй 8(2)(е)(1у) Римского статута, несмотря на то что не совершались во время военных действий56.
МУС подчеркнул, что «направление нападения» охватывает любые акты насилия и не допускает различия в отношении того, совершалось ли нападение в ходе военных действий или после того, как объект уже попал под контроль вооружённой группы57. По мнению Суда, в тексте статута такого различия не предусматривается, и международное гуманитарное право защищает культурные ценности как таковые от нападений и в бою, и вне его, основываясь на их специальном статусе58.
Однако такое толкование слишком широко и явно выходит за рамки состава преступления, закреплённого в Римском статуте. Данное дело рассматривалось в период, когда международное сообщество было шокировано масштабными и подчёркнуто умышленно совершёнными разрушениями культурных ценностей группировкой Исламское государство (запрещённой в Российской Федерации). Судя по всему, МУС решил во что бы то ни стало подчеркнуть серьёзность уничтожения культурных ценностей и важность предотвращения таких деяний. Таким образом, прокурор предъявила обвинение только в совершении нападений на культурные ценности, несмотря на то что ряд других международных преступлений тоже были совершены в контексте ситуации, сложившейся в Мали59. Кроме того, именно в этот период президент МУС посетила ЮНЕСКО и выразила приверженность Суда защите культурных ценно-стей60.
Тем не менее все вышеупомянутые аспекты являются политическими или стратегическими соображениями. С чисто международно-правовой точки зрения, данное деяние вряд ли подпадает под статью 8(2)(е)(1у) Римского статута. Хотя данная норма могла бы
56 См.: ICC. AlMahdi [TC] Judgment and Sentence. § 15-18.
57 См.: Ibid. § 15.
58 См.: Ibid. § 15-16.
59 См.: ICC. Situation in Mali [Office of the Prosecutor]. Article 53(1) Report of 16 January 2013. § 101, 106, 117-118, 166, 120-123.
60 См.: UNESCO Director-General and ICC President reaffirm joint commitment to end impunity for deliberate destruction of heritage. URL: http://www.unesco.org/new/en/member-states/ single-view/news/unesco_director_general_and_icc_president_ reaffirm_joint_com-1/ (дата обращения: 07.05.2017).
подвергаться широкому толкованию в контексте других источников, Римский статут является отдельным договором и имеет свои конкретные установки, касающиеся применимого права и его толкования61.
Как было демонстрировано выше, норма, кодифицированная в Римском статуте о нападении на специально защищаемые объекты, требует, чтобы действия были совершены в ходе боевых действий. Именно такое содержание предусматривали государства-участники при разработке Римского статута. Тот факт, что международные акты запрещают ряд действий против культурных ценностей в других ситуациях, не делает эти положения прямо применимыми в контексте Римского статута. Принцип толкования международных договоров, основанный на прогрессивном развитии международного права, следует рассматривать очень осторожно в рамках данного международного договора в силу его специфики как не только общего международного договора, но также как договора, который включает в себя конкретные принципы уголовного права. Так, принцип nullum crimen sine lege в соответствии со статьёй 22 Статута предусматривает, что лицо подлежит уголовной ответственности, если деяние в момент его совершения образует преступление, подпадающее под юрисдикцию Суда62. В случае двусмысленности сомнения толкуются в пользу обвиняемого63.
Как бы иронично это ни выглядело, но в деле Аль-Махди обвиняемый признал себя виновным в совершении деяний в соответствии со статьёй 8(2)(e)(iv) Римского статута. Таким образом, с одной стороны, приговор МУС за нападения на культурные ценности был своего рода победой против безнаказанности за данное поведение. Но, с другой стороны, неясно, был бы обвиняемый действительно приговорён, если бы он не признал свою вину.
Что касается вопроса уничтожения или нанесения ущерба, то, согласно статьям 8(2) (e)(iv) и 8(2)(b)(ix) Римского статута, такой результат не обязателен. В деле Аль-Махди Суд подчеркнул, что «запрет относится к нападению как таковому, независимо от того,
61 Rome Statute. Art. 21.
62 Rome Statute. Art. 22(1).
63 Rome Statute. Art. 22(2).
может ли это привести к частичному или полному уничтожению или не может»64. Ни статьи 8(2)(е)(1у) и 8(2)(Ь)(1х), ни элементы преступлений не предусматривают никаких требований к последствиям или результатам нападения65.
В отличие от МУС, в МТБЮ наличие результата, то есть причинение фактического ущерба, были бы необходимыми66. Такая разница связана с самой формулировкой статьи 3(ё) МТБЮ, которая гласит, что «изъятие, уничтожение или умышленный ущерб, нанесённый» культурным ценностям может быть военным преступлением67. В целом, «нападение» имеет более широкое значение и может включать как ущерб, так и разрушение. Однако было бы трудно доказать, что нападение было направлено против культурных ценностей без какого-либо ущерба, нанесённого этому объекту68.
5. Нападение на культурные ценности как преступление против человечности
Помимо того, что в деле Аль-Махди культурные ценности были уничтожены не в ходе боевых действий, Судебная палата МУС не устанавливала наличие вооружённого конфликта во время нападений. Суд только подчеркнул, что он «получил доказательства, что в данное время Мали находился в ситуации вооружённого конфликта немеждународного характера»69. Открытые источники свидетельствуют только о случайных насильственных действиях70, а не об интенсивном вооружённом конфликте.
В такой ситуации возникает вопрос: было бы возможно предъявить обвинение за нападения на культурные ценности в виде не военного преступления, а преступлений против человечности?
64 ICC. AlMahdi [PTC]. Decision. § 43.
65 См.: DörmannK. Op. cit. P 215; Schabas W The International Criminal Court: A Commentary on the Rome Statute. Oxford : Oxford University Press, 2010. P 237.
66 См.: ICTY. Strugar [TC]. Judgment. § 280.
67 ICTY Statute. Art. 3(d).
68 См.: Ehlert С. Op. cit. P 132.
69 ICC. Al Mahdi [TC] Judgment and Sentence. § 18.
70 См.: The situation in Mali. [UN Security Council (далее —
UNSC)]. S/2012/894. Report of the Secretary-General of
28 November 2012. § 9; Human Rights Watch. Events of 2012.
Report of 2013. P 134-139.
5.1. Нападение на культурные ценности как преследование
Статья 7( 1)(Ь) Римского статута предоставляет содержательное определение преступления преследования и включает такие элементы, как: а) серьёзное лишение основных прав, вопреки международному праву по признаку принадлежности к той или иной группе или иной общности71; б) совершение насильственных действий против идентифицируемой группы или общности72. Данное определение в значительной части основано на судебной практике МТБЮ73.
Культурные ценности как средства существования или уникальные объекты идентичности населения. Лишение основного права должно быть «серьёзным», чтобы представлять собой преступление преследования. Преследование — это крупномасштабное и дискриминационное правонарушение, необязательно физическое уничтожение или намерение уничтожить, необходимое для преступления геноцида74.
В деле Блашкич МТБЮ установил, что «преследование может принимать иные формы, помимо ущерба личности», и что такие акты — серьёзные «не по причине их очевидной жестокости, а потому, что были совершены дискриминационно»75. Апелляционная палата отклонила такой подход, указав, что серьёзность не зависит от уровня дискриминации, и сами акты «отдельно или вместе должны достичь уровня серьёзности других преступлений, перечисленных в статье 5 Статута»76.
В вопросе, чем обосновывается серьёзность действий, судебная практика МТБЮ не всегда была последовательной: трибунал интерпретировал смысл критерия «серьёзно-
71 Rome Statute. Art. 7(2)(g).
72 Ibid. Art. 7(1)(h).
73 См.: Hall C.K., Powderly J, Hayes N. Crimes against Humanity // The Rome Statute of the International Criminal Court: A Commentary / ed. by O. Triffterer, K. Ambos. 3rd ed. München : Beck ; Oxford : Hart ; Baden-Baden : Nomos, 2016. P 206-225, 220.
74 См., например: ICTY. Prosecutor v Tadic [TC]. IT-94-1-T. Opinion and Judgment of 7 May 1997. § 707; ICTY. Prosecutor v. Blaskic [TC]. IT-95-14-T. Judgment of 3 March 2000. § 233; ICTY. Kupreskic et al. [TC]. IT-95-16-T. Judgment 14 January 2000. § 568, 636.
75 ICTY. Blaskic [TC]. Judgment. § 227, 233.
76 ICTY. Prosecutor v. Blaskic [AC]. IT-95-14-A. Judgment of 29 July 2004. § 138.
сти» в контексте осуществления какого-либо влияния и причинения вреда.
В целом, нападение на культурные ценности анализировалось трибуналами одним из двух способов: как нападение на гражданские объекты77 или как нападение на культурные ценности per se78. Например, в деле Стани-шич и Жуплянин нападение на культурные ценности в виде преследования рассматривалось в рамках более широкой категории «уничтожения гражданских» объектов79. В деле Караджича памятники культуры и священные места также были включены в общую категорию частных и общественных гражданских объектов80. В отличие от этого, в деле Стакича культурные ценности рассматривались как категория, отдельная от гражданских объектов81.
Рассматривая нападения на гражданские объекты как преступление против человечности, в деле Купрешкича и других, МТБЮ пришёл к выводу, что данное действие может «представлять собой преследование»82. Это может «в некоторой степени зависеть от типа объектов»83 и влияния такого нападения на жертву в дополнение к дискриминации84. В таком случае критерием серьёзности является то, приводит ли в результате такое нападение к «уничтожению средств существования определённого населения»85.
В ряде других дел МТБЮ также утверждал, что влияние или вред может быть продемонстрировано, когда, например, «гражданский объект является незаменимым, жизненно важным источником или средством существования данного населения»86. Поэтому
77 См.: IMT. Judgment. P95; UNSC. Secretary-General of the Commission of Experts to Review the Prosecution of Serious Violations of Human Rights in Timor-Leste (then East Timor) in 1999. S/2005/458. Report to 26 May 2005. P 95; ICTY. Blaskic [AC]. Judgment. § 144-149; ICTY. Karadzic [TC]. Judgment. § 2559.
78 См., например: ICTY. Prosecutor v. Stakic [TC]. IT-97-24-T. Judgment of 31 July 2003. § 761-768, 811-813; ICTY. Kordic and Cerkez [TC]. Judgment. § 207; Extraordinary Chambers in the Courts of Cambodia (далее - ECCC.). Nuon Chea and others. Closing Order. § 1419, 1421.
79 ICTY. Prosecutor v. Stanisic and Zupljanin [TC]. IT-08-91-T. Judgment of 27 March 2013. § 88.
80 См.: ICTY. Karadzic [TC]. Judgment. § 2559.
81 См.: ICTY. Stakic [TC]. Judgment. § 765-768, 811-813.
82 ICTY. Kupreskic et al. [TC]. Judgment. § 631.
83 Ibid.
84 Ibid.
85 Ibid.
86 ICTY. Karadzic [TC]. Judgment. § 2557.
если рассматриваемый гражданский объект не уничтожается, то причинённый ему ущерб должен быть обширным, чтобы удовлетворить требование равной серьёзности87.
В судебной практике МТБЮ нападение на культурные ценности в виде преследования рассматривалось также отдельно от гражданских объектов ввиду уникальности таких объектов и их важности в идентичности населения88. В деле Кордич и Черкез было указано, что уничтожение религиозного наследия или умышленное нанесение ему ущерба «равносильно нападению на религиозную идентичность народа»89 и как таковое «проявляет почти чистое выражение понятия преступлений против человечности»90. Здесь трибунал подчеркнул уникальный характер религиозных или культурных объектов, посчитав, что их уничтожение или нанесение им ущерба в сочетании с дискриминационным намерением в равной степени образует акт преследования91. Было также установлено, что единый такой акт может представлять собой пресле-дование92 при условии, что все остальные элементы преследования и контекстуальные элементы преступлений против человечности будут установлены93.
В заключительном определении дела 002/ 02, рассмотренного в Чрезвычайных палатах в судах Камбоджи, было установлено, что уничтожение или изменение (conversion) для других целей пагод и святилищ, а также уничтожение изображений Будды представляют собой акты религиозного преследования94. Суд подчеркнул, что такие действия являются нарушением основных прав буддистов95.
Итак, в соответствии с судебной практикой нападение на культурные ценности per se соответствует «серьёзному лишению основных прав»96 ввиду уникальности таких объек-
87 Cm.: ICTY. Prosecutor v. Kordic and Cerkez [AC]. IT-95-14/2-A. Judgment of 17 December 2004. § 108.
88 Cm.: ICTY. Prosecutor v. Mitutinovic et at. [TC]. IT-05-87-T. Judgment of 26 February 2009. vol 1. § 205.
89 ICTY. Kordic and Cerkez [TC]. Judgment. § 206-207.
90 Ibid. § 207.
91 Cm.: Ibid.
92 Cm.: ICTY. Kupreskic et at. [TC]. Judgment. § 624; ICTY. Kordic and Cerkez [TC]. Judgment. § 199.
93 Cm.: Gotttieb Y. Op. cit. P 873.
94 Cm.: ECCC. Nuon Chea and others. Closing Order. § 1421.
95 Cm.: Ibid. § 1419.
96 Cm.: ICTY. Kupreskic et at. [TC]. Judgment; ICTY. Karadzic
[TC]. Judgment. § 2557; ECCC. Nuon Chea and others. Closing
Order. § 1419.
тов. Однако остаётся нерешённым вопрос, о каких основных правах идёт речь.
Рассмотрим элементы преступления преследования и их содержание.
«Дискриминационное намерение и идентифицируемая группа». Преследование — это «преступление, основанное на дискриминации», которое требует установления «особого намерения или мотива дискримина-ции»97 в отличие от других преступлений против человечности98. Отсюда акт нападения на культурные ценности может представлять собой преследование только в том случае, если оно совершено с дискриминационным намерением. Но, в отличие от преступления геноцида, группа или коллектив и его отдельные члены должны «лишь идентифицироваться, основываясь либо на объективных критериях, либо на субъективных понятиях обвиняемого»99. Статья 7(1)(И) Римского статута тоже не требует существования «чётко установленной» группы100.
В контексте преступления против человечности «гражданское население» должно являться «основным объектом нападения»101. Нападение на культурные ценности может представлять собой преследование только в том случае, если они имеют особое значение для гражданского населения, которое подвергается нападению по политическим, расовым, национальным, этническим, культурным, религиозным, гендерным или иным признакам102. Например, в деле Караджича МТБЮ установил, что «разрушение культурных памятников и священных мест было намеренным по причине их значения для местных боснийских мусульман или боснийских хорватов. Нападения сами по себе являлись дискрими-
97 Schabas W.A. Crimes against Humanity as a Paradigm for International Atrocity Crimes // Middle East Critique. Vol. 20. 2011. No. 3. P 253-269, 262.
98 Cm.: ICTY. Prosecutor v. Tadic [AC]. IT-94-1-A. Judgment of 15 July 1999. § 281-305.
99 Hatt C. K, Powderty J., Hayes N. Op. cit. P 221; ICTY. Prosecutor v. Natetitic and Martinovic [TC]. IT-98-34-T. Judgment of 31 March 2003. § 636.
100 Hatt C.K., Powderty J, Hayes N. Op. cit. P 221.
101 ICTY. Prosecutor v. Kunarac et at. [TC]. IT-96-23-T and IT-96- 23/1 -T. Judgment of 22 February 2001. § 421.
102 Cm.: Rome Statute. Art. 7(1)(h); Martinez S. G. Destruction of Cultural Heritage in Northern Mali: A Crime against Humanity? // Journal of International Criminal Justice. Vol. 13. 2015. No. 5. P 1073-1097, 1081.
национными и осуществлялись с дискриминационным намерением»103.
В контексте нападения на культурные ценности в Тимбукту такая идентифицируемая группа - это местное население. Несмотря на то что ислам в данном случае - официальная религия как местных жителей, так и вооружённых групп, последние рассматривали местное население как особую группу с отличными от своих религиозными традициями. Как в своём Замечании общего порядка № 22, посвящённом статье 18 (свобода мысли, совести и религии) Международного пакта о гражданских и политических правах, пояснил Комитет по правам человека ООН, религия не ограничивается «традиционными религиями или религиями и убеждениями, которые по своим организационным формам или практике аналогичны традиционным религиям»104. Местное население в силу своей отличающейся религиозной практики может рассматриваться как отдельная группа. В данном случае местное население регулярно ходило в мавзолеи, где молилось, читало стихи из Корана, совершало жертвоприноше-ния105. Поэтому нападение было совершено из-за особого религиозного значения мавзолеев для населения.
Понятие «нападение». На практике «нападение» в контексте преступлений против человечности понималось как уничтожение106, нанесение ущерба107 и изменение («conversion»)108. Иными словами, речь идёт не только о полном уничтожении, но и о повреждении, а также изменении функции или (на)значения.
Как отметил Специальный докладчик ООН в области культурных прав, «для обеспечения уважения и защиты культурной са-
103 ICTY. Karadzic [TC]. Judgment. § 2556. См. также: ICTY. Prosecutor v. Prlic et al. [TC]. IT-04-74-T. Judgment of 29 May 2013. Vol. III. § 1711-1712.
104 Комитет по правам человека ООН. Замечания общего порядка № 22. Ст. 18; 48-я сессия, 1993. § 2. UN Doc. HRI/GEN/1/ Rev. 1. Подборка замечаний общего порядка и общих рекомендаций, принятых договорными органами по правам человека от 29 июля 1994 года.
105 См.: ICC. AlMahdi [PTC]. Decision. § 25.
106 См.: Декларация ЮНЕСКО (2003). Ч. II. § 2; ICTY Statute. Art. 3(d); IMT. Judgment. P 114; ECCC. Nuon Chea and others. Closing Order. § 1419-1421; ICTY. Kordic and Cerkez [TC]. Judgment. § 206-207.
107 См.: ICTY Statute. Art. 3(d); ICTY. Kordic and Cerkez [TC]. Judgment. § 206-207.
108 См.: ECCC. Nuon Chea and others. Closing Order. § 1421.
мобытности (или идентичности) необходимо сохранять материальное культурное наследие в целях охраны его аутентичности и целостности»109. Даже изменением значения или функции можно нанести вред подлинности или уникальности культурной ценности.
5.2. Из обычного международного права в Римский статут?
Суды, применившие обычное международное право, подтвердили, что преступление против человечности в виде преследования включает, среди прочего, акты нападения на культурные ценности ещё до принятия Римского стату-та110. Судьи МУС избегали применения обычного международного права111. Однако, как отметил судья Х.-П. Кауль, МУС «может прибегать к юриспруденции других судов и трибуналов в процессе определения "принципов и норм международного права", которые могут отражаться в таких решениях»112. Принципы и нормы международного права в соответствии со статьёй 21(Ь) включают в себя обычное международное право113.
109 Совет по правам человека ООН. Независимый эксперт в области культурных прав г-жа Фарида Шахид. A/HRC/17/38. Доклад от 21 марта 2011 года. § 21.
110 См.: IMT. Judgment. P 101, 114; District Court of Jerusalem. Attorney-General of the Government of Israel v. Adolf Eichmann. 40/61. Judgment of 11 December 1961. § 57. См. также: Frulli M. Advancing the Protection of Cultural Property through the Implementation of Individual Criminal Responsibility: the Case-Law of the International Criminal Tribunal for the Former Yugoslavia // The Italian Yearbook of International Law. Vol. 15. 2005. P 195-216, 205-206; ECCC. Nuon Chea and others. Closing Order. § 1419; ICTY. Tadic [TC]. Opinion and Judgment. § 707; ICTY. Kupreskic et al. [TC]. Judgment. § 568; ICTY. Blaskic [TC]. Judgment. § 233; ICTY. Kordic and Cerkez [TC]. Judgment. § 207; ICTY. Stakic [TC]. Judgment. § 761768, 811-813; ICTY. Stanisic and Zupljanin [TC]. Judgment. § 88; ICTY. Prlic et al. [TC]. Judgment. Vol. III. § 1711-1712; ICTY. Karadzic [TC]. § 2556-2559; O'Keefe R. Op. cit. Р 381.
111 См.: Powderly J. The Rome Statute and the Attempted Corseting of the Interpretative Judicial Function: Reflections on Sources of Law and Interpretative Technique // The Law and Practice of the International Criminal Court / ed. by C. Stahn. Oxford : Oxford University Press, 2015. P 444-498, 480-481.
112 Dissenting Opinion of Judge Hans-Peter Kaul. § 30. ICC. Decision Pursuant to Article 15 of the Rome Statute on the Authorization of an Investigation into the Situation in the Republic of Kenya. ICC-01/09-19. Decision of 31 March 2010. См. также: Nerlich V. The status of ICTY and ICTR Precedent in Proceedings before the ICC // The Emerging Practice of the International Criminal Court / ed. by C. Stahn, G. Sluiter. Leiden ; Boston : Martinus Nijhoff Publishers, 2009. P 305-326, 313-314.
113 См., например: Powderly J. Op. cit. P. 478; deGuzman M. M. Applicable Law // The Rome Statute of the International Criminal Court: A Commentary / ed. by O. Triffterer, K. Ambos. P 932-948, 939.
В Римском статуте или в элементах преступлений нет списка актов, составляющих преследование. Вопрос в том, «подразумевает» ли Статут в свете nullum crimen sine lege, что нападение на культурные ценности может рассматриваться в качестве такого акта. В выявлении смысла данного положения может помочь travaux préparatoires.
Комиссия международного права ООН (далее — Комиссия) прокомментировала подготовленный в начале 1991 года «проект кодекса преступлений против мира и безопасности человечества» так, что «преследование может принимать различные формы, например запрет на осуществление некоторых видов религиозной практики; систематическое уничтожение памятников или зданий, представляющих определённую социальную, религиозную, культурную или иную группу»114.
В своём докладе 1996 года Комиссия хотя прямо и не упомянула какие-либо деяния в отношении культурных ценностей, но указала на то, что «преследование может принимать различные формы, общая характеристика которых заключается в отрицании прав человека и основных свобод... признанных в Уставе Организации Объединённых Наций. и Международном пакте о гражданских и политических правах.»115.
На Римской конференции США предложили документ, касающийся Элементов преступления преследования. Элементы включали довольно узкую версию актов преследования: (i) лишение жизни, свободы или безопасности человека; (ii) акты, которые причиняют серьёзный ущерб психическому или физическому здоровью или влияют на полную потерю человеческого достоинства116. Но эта версия не была принята в конечном тексте. Похожая формулировка была включена в
114 1991 Draft Code of Crimes against the Peace and Security of Mankind. Art. 21(4), Report of the Commission to the General Assembly on the work of its forty-third session // Yearbook of the International Law Commission (1991) A/CN.4/SER.A/1991/ Add.l. P 103, 104.
115 Report of the International Law Commission on the work of its forty-eighth session, 6 May — 26 July 1996, Official Records of the General Assembly. Fifty-first session. Supplement No. 10 // Yearbook of the International Law Commission (1996). Vol. II(2). A/CN.4/SER.A/1996/Add.l (Part 2). P 49.
116 Cm.: United Nations Diplomatic Conference of Plenipotentia-
ries on the Establishment of an International Criminal Court,
Rome, 15 June - 17 July 1998, Official Records (2002) a/
CONF. 183/13 (Vol. III). P 232.
Римский статут только в определении «других бесчеловечных деяний», а не преследования.
Государства — участники Римского статута не намеревались включать преступление преследования как исключающее нападения на культурные ценности. В официальных отчётах отсутствует информация о каких-то интенсивных дебатах в связи с этим. Тот факт, что предложение США не было включено в конечные тексты, может свидетельствовать о намерении не ограничивать преследование только актами против физического благополучия человека. Вместо этого такое ограничение было применено только в отношении положения «другие бесчеловечные деяния» в статье 7(k) Римского статута.
Не предъявив обвинение против Аль-Махти за нападения на культурные ценности в Тимбукту в Мали как преследование, прокурор МУС упустила возможность применить в рамках МУС положение о защите культурных ценностей вне контекста вооружённых конфликтов. Вместе с тем такой подход способствовал бы не только подтверждению наличия уголовно наказуемого деяния в соответствии с Римским статутом, но также дальнейшему развитию нормы и её содержания в обычном международном праве.
5.3. Нападение на культурные ценности как «другое бесчеловечное деяние»
Как было показано, преследование как преступление против человечности требует особого дискриминационного намерения нацеливаться на конкретную группу или общность, то есть необходима связь нападения на культурные ценности с идентичностью определённой гражданской группы. Поэтому может показаться, что за пределами вооружённых конфликтов культурные ценности, на которые не претендует какая-либо группа, остаются незащищёнными, несмотря на их культурную, религиозную или историческую значимость117.
Opinio juris в отношении незаконности нападения на культурные ценности и в мирное время стало появляться118 с тех пор, как единогласно была принята декларация
117 См.: Petrovic J. The Old Bridge of Mostar and Increasing Respect for Cultural Property in Armed Conflict. Leiden ; Boston : Martinus Nijhoff Publishers, 2013. IP 55.
118 См.: Francioni F. Beyond State Sovereignty: The Protection of Cultural Heritage as a Shared Interest of Humanity // Michigan
ЮНЕСКО 2003 года, осуждающая уничтожение Бамианских статуй Будды в Афганистане119.
Однако остаётся вопрос, является ли в настоящее время нападение на культурные ценности преступлением против человечности в виде «другого бесчеловечного деяния», ведущим к индивидуальной уголовной ответственности по международному праву.
5.3.1. Римский статут и «другие бесчеловечные деяния»
Из-за обеспокоенности принципом nullum crimen sine lege «общая» категория «другие бесчеловечные деяния»120 как преступление против человечности в Римском статуте охватывает только действия, «заключающиеся в умышленном причинении сильных страданий или серьёзных телесных повреждений или серьёзного ущерба психическому или физическому здоровью»121, то есть предусматривается ограничение в отношении последствий действия122. Вопрос о том, может ли нападение на культурные ценности причинять сильные страдания или серьёзный ущерб психическому здоровью, мог бы стать интересным предметом обсуждения для психологов. В целях юридического анализа следует подчеркнуть, что «другие бесчеловечные деяния» в столь ограниченном значении определяются «для целей» Римского статута123 и необязательно должны отражать нынешний этап развития обычного международного права.
5.3.2. Обычное международное право
и «другие бесчеловечные деяния»
Международные трибуналы широко применяли обычное международное право при
Journal of International Law. Vol. 25. 2004. No. 4. P 12091228, 1219.
119 См.: Gottlieb Y. Op. cit. P 876.
120 Schabas W. A. Crimes against Humanity as a Paradigm for International Atrocity Crimes. P 259.
121 Rome Statute. Art. 7(k).
122 См.: Hall C.K., Stahn C. Crimes against Humanity // The Rome Statute of the International Criminal Court: A Commentary / ed. by O. Triffterer, K. Ambos. P 235-242, 236. См. также: Draft Code of Crimes against the Peace and Security of Mankind with commentaries 1996, Report of the International Law Commission on the work of its forty-eighth session // Yearbook of the International Law Commission (1996). P 50; ICC. Prosecutor v. Kirimi Muthaura et al. [PTC]. ICC-01/09-02/11-382-Red. Decision of 23 January 2012), § 278-279.
123 Rome Statute. Art. 7. § 1.
толковании и определении соответствующих норм международного уголовного права. Принцип законности не требует существования «письменного уголовного закона»124. Обычное международное право определяется как «доказательство всеобщей практики, признанной в качестве правовой нормы», как указано в статье 38(1)(b) Статута Международного Суда. Оно включает в себя два элемента: практику и opinio juris125.
Категория «другие бесчеловечные действия» в качестве остаточного деяния предназначена «для криминализации актов, которые соответствуют критериям преступления против человечности, но не подпадают под одно из других указанных деяний»126. Обычно-правовой статус этого преступления хорошо установлен127.
Поскольку категория «другие бесчеловечные деяния» сама по себе является преступлением против человечности по международному праву, не нужно устанавливать, что каждый из актов в ней был криминализован128. Но наличие около «двенадцати различных» международных определений преступлений против человечности в целом «свидетельствует о слабости обычного международного права»129. Следовательно, развитие содержания «других бесчеловечных деяний» в отдельных трибуналах с различными формулировками преступлений против человечности создаёт трудности в определении универсальных элементов и обоснований категории «других бесчеловечных деяний» в соответствии с обычным международным правом.
124 Frulli M. The Contribution of International Criminal Tribunals to the Development of International Law: The Prominence of opinio juris and the Moralization of Customary Law // The Law and Practice of International Courts and Tribunals. Vol. 14. 2015. No. 1. P 80-93, 82-83.
125 ICJ. Continental Shelf (Libyan Arab Jarnahiriya/Malta). Judgment of 3 June 1985 // ICJ Reports 1985. P 13. § 27; ICJ. Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons. Advisory Opinion of 1996 // ICJ Reports 1996. P 226. § 64.
126 Cm.: ICTY. Kordic and Cerkez [AC]. Judgment. § 117; ECCC. Nuon Chea and others (Case 002/01) [T]. 002/19-09-2007/ ECCC-E313. Judgment of 7 August 2014. § 435, 437.
127 Cm.: Hopkins R. The Case 002/01 Trial Judgment: A Stepping Stone from Nuremberg to the Present? // The Extraordinary Chambers in the Courts of Cambodia: Assessing their Contribution to International Criminal Law / ed. by S. M. Meisenberg, I. Stegmiller. The Hague : T.M.C. Asser Press, 2016. P 181201, 197.
128 Cm.: ECCC. Nuon Chea and others [T]. Judgment. § 436.
129 Bassiouni C. Crimes against Humanity: The Case for a Special-
ized Convention // Washington University Global Studies Law
Review. Vol. 9. 2010. No. 4. P 575-593, 583.
«Другое бесчеловечное деяние» в судебной практике. В практике судов, применявших международное право, ставилось условие, что «другие бесчеловечные деяния» должны в равной степени быть серьёзными, какими являются уже данные деяния преступлений против человечности130. Но для идентификации такого сходства конкретных методов не было развито131: серьёзность идентифицировалась через оказание какого-либо влияния или причинение вреда132.
В судебной практике редко встречается квалификация нападения на объекты как «другого бесчеловечного деяния». Однако такое дело было рассмотрено иракским трибуналом. Суд расследовал нападение на гражданские объекты как «другое бесчеловечное деяние» преступлений против человечности в соответствии с обычным международным правом133. Несмотря на спорную легитимность и процессуальную несправедливость134, судебный процесс над С. Хуссейном не был полным провалом135. По крайней мере, в отношении «других бесчеловечных деяний» дело Аль-Дуджайл, «хотя и несколько выходило за рамки строгого толкования преступлений против человечности», было положительном вкладом в международное уголовное
право136.
В деле Аль-Дуджайл Саддам Хусейн был признан виновным за преступление против человечности в виде «другого бесчеловечного
130 См.: ICTY. Kupreskic et al. [TC]. Judgment. § 566; ECCC. Nu-on Chea and others [T]. Judgment. § 440.
131 См.: Hall C.K., Stahn C. Op. cit. P 238.
132 См.: ICTY. Kordic and Cerkez [AC]. Judgment. § 117; ICTY. Blaskic [TC]. Judgement. § 237-242; ICTY. Kupreskic et al. [TC]. Judgment. § 566. См. также: Hall C. K., Stahn C. Op. cit. P 238; Hopkins R. Op. cit. P 198.
133 Law of the Supreme Iraqi Criminal Tribunal (далее — Iraqi High Tribunal), Al-Waqa'i Al-Iraqiya Official Gazette of the Republic of Iraq (4006) 14 Ramadan 1426 Hijri, Forty-Seventh Year, 18 October 2005. Art. 12(1), 12(1)(j); Iraqi High Tribunal. Al-Dujail. [AC]. 29/c/2006. Verdict of December 26, 2006. P 11, См. на английском языке: URL: http://www.worldcourts.com/ist/eng/ decisions/2006.12.26_Prosecutor_v_Hussein_et_al.pdf (дата обращения: 08.05.2017); Newton M. The Iraqi High Criminal Court: Controversy and Contributions // International Review of the Red Cross. Vol. 88. 2006. No. 862. Р. 399 — 425, 407.
134 См.: Blinderman E. The Conviction of Saddam Hussein for the Crime against Humanity of "Other Inhumane Acts" // University of Pennsylvania Journal of International Law. Vol. 30. 2009. No. 4. P 1239—1264, 1240.
135 См.: Bassiouni C., Hanna M. W. Ceding the High Ground: The Iraqi High Criminal Court Statute and the Trial of Saddam Hussein // Case Western Reserve Journal of International Law. Vol. 39. 2007. No. 1 — 2. P 21—97, 91, 95.
136 Blinderman E. Op. cit. P 1241.
деяния» в связи с уничтожением гражданских объектов, в частности домов и садов137. Суд установил наличие серьёзности с помощью факта влияния разрушений на средства к существованию гражданского населения138. Поэтому пришёл к выводу, что такой акт имел серьёзность и характер, подобный любым из других преступлений против человечности139.
Что касается серьёзности акта в силу уникальности и подлинности культурных ценностей, то суды, применявшие международное право, имели возможность рассматривать это только в контексте преступления преследования. В практике Нюрнбергского трибунала140, МТБЮ141 и чрезвычайных палат в судах Камбоджи142 было отдельно установлено, что нападение на культурные ценности как таковых — серьёзное преступление в силу уникального статуса объектов культуры и ис-
тории143.
Особым отличием между преступлением преследования и «другими бесчеловечными деяниями» является отсутствие требования дискриминационного намерения в обычном международном праве144. Поэтому нападение на культурные ценности как таковые вполне может подпадать под категорию «другие бесчеловечные деяния». Более того, в контексте защиты как таковых культурных ценностей в силу их уникальности opinio juris развивалось в дополнение к судебной практике.
Opinio juris. В своё время в Нюрнберге американский прокурор Р.Джексон подчеркнул: «Каждый обычай имеет своё начало в каком-то одном действии»145. После уничто-
137 Iraqi High Tribunal. Al-Dujail. 1/C 1/2005. Judgment of 5 November 2006. P 8, 129, 131. См. на английском: URL: https:// www.hrw.org/legacy/pub/2007/ij/dujail_judgement_web.pdf (дата обращения: 08.05.2017).
138 См: Iraqi High Tribunal. Al-Dujail. P 8, 129, 131.
139 См.: Kuschnik B. The Legal Findings of Crimes against Humanity in the Al-Dujail Judgments of the Iraqi High Tribunal: A Forerunner for the ICC? // Chinese Journal of International Law. Vol. 7. 2008. No. 2. P 459—483, 481.
140 См. решения Нюрнбергского трибунала по обвинению Ю. Штрайхера в разрушении синагоги в Нюрнберге и Б. фон Шираха в уничтожении синагоги в Нюрнберге и «Английского культурного центра» (IMT. Judgment. P 101, 114).
141 См: ICTY. Milutinovic et al. [TC]. Judgment. Vol. 1. § 205; ICTY. Kordic and Cerkez [TC]. Judgment. § 206—207.
142 См: ECCC. Nuon Chea and others. Closing Order. § 1419 — 1421.
143 См.: ICTY. Kordic and Cerkez [TC]. Judgment. § 207.
144 См.: ICTY. Tadic [AC]. Judgment. § 288, 299.
145 Geras N. Crimes against Humanity: Birth of a Concept. Manchester ; New York : Manchester University Press, 2011. P 19.
жения Бамианских статуй Будды в 2003 году международное сообщество широко осудило уничтожение культурных ценностей. Декларация ЮНЕСКО об умышленном уничтожении культурного наследия 2003 года, хотя и является инструментом «мягкого права», была принята единогласно и отражает точку зрения 191 государства. Хотя в декларации не используется выражение «преступления против человечности», она указывает на то, что умышленное уничтожение культурных ценностей является «неоправданным преступлением против принципов гуманности и предписаний общественного сознания»146. Были также осуждены разрушения культурных ценностей вооружёнными группировками в Сирии, Ираке и Мали. Было принято несколько резолюций или деклараций, в которых нападение на культурные ценности прямо рассматривалось как преступление против человечности.
Африканская комиссия по правам человека и народов, ссылаясь на ситуацию в Мали 2012 года, самым решительным образом осудила нападения на мавзолеи, мусульманские святыни и другие древние памятники города Тимбукту. Комиссия характеризовала такие действия, как «преступления против человечности»147.
Европейский парламент в 2015 году принял резолюцию, в которой нападение на культурные ценности рассматривалось как подпадающее под уже сложившийся состав преступления против человечности. В резолюции отмечалось, что «намеренное уничтожение культурного и художественного наследия... должно преследоваться в судебном порядке как военное преступление и как преступление против человечности»148.
Таким образом, с начала 2000-х годов было быстро развито opinio juris о том, что нападения на культурные ценности как таковые могут преследоваться по международному праву не только как военное преступление, но и как преступление против человечности в
146 Декларация ЮНЕСКО 2003 года. Ч. II. § 2.
147 African Commission on Human and Peoples' Rights. Destruction of Cultural and Ancient Monuments in the Malian City of Timbuktu. Statement of 10 July 2012. URL: http://www.achpr. org/press/2012/07/d115/ (дата обращения: 08.05.2017).
148 European Parliament. Annual report on human rights and democracy in the world 2013 and the EU policy on the matter. (P8_TA(2015)0076). 2014/2216(INI). Resolution of 12 March 2015. § 211.
квалификации «другого бесчеловечного деяния».
6. Заключение
В деле Аль-Махди обвиняемый признал свою вину за военное преступление в виде нападения на культурные ценности в Тимбукту, Мали. Это было в каком-то смысле победой против безнаказанности и сигналом вооружённым группам или государствам, совершающим такие деяния. Это решение МУС может также способствовать развитию обычного международного права. Однако в контексте преступлений против человечности дело Аль-Махди стало упущенной возможностью: Прокурор не предъявила обвинение за нападения на культурные ценности в виде преследования, несмотря на то что имелось достаточно доказательств, включая то, что другие преступления, подпадающие под юрисдикцию МУС, тоже совершались в связи с нападением на культурные ценности.
Несмотря на наличие в международном праве различных положений о защите культурных ценностей от нападений во время вооружённых конфликтов, в Римском статуте этот состав преступления зафиксирован достаточно специфично. Во-первых, нападение должно быть в виде нанесения удара в ходе боевых действий. Во-вторых, отсутствует требование причинения ущерба или уничтожения объекта в результате нападения.
Нападение на культурные ценности в деле Аль-Махди не совершалось в ходе боевых действий, а было частью исполнения законов, установленных вооружёнными группировками на контролируемых ими территориях, поэтому действия Аль-Махди вряд ли подпадают под юрисдикцию МУС в виде военного преступления нападения на охраняемые объекты. Конечно, это не исключает развития данной нормы обычного международного права за пределами МУС и приобретение более широкого значения деяний против культурных ценностей.
В деле Аль-Махди не было точно показано наличие вооружённого конфликта в период совершения нападений на культурные ценности. Это ещё одно препятствие для эффективного применения квалификации совершённых деяний в качестве военного преступления. При этом ситуация в Мали не
препятствовала квалификации нападений на культурные ценности как преступлений против человечности. МУС мог бы уточнить содержание данного состава в качестве преступлений против человечности и тем самым способствовать его дальнейшему развитию.
В соответствии как с обычным международным правом, так и Римским статутом, нападение на культурные ценности может рассматриваться и как преступление против человечности в виде преследования. Хотя содержание нормы сначала было развито в контексте незаконности нападения на гражданские объекты, международное право развивалось далее. Нападение на культурные ценности было признано серьёзным актом, равным деяниям против физического благополучия человека, в силу их специального уникального характера. Однако при этом неясно, каких основных прав серьёзным образом лишается гражданское население, когда совершается нападение на культурные ценности в виде преследования. Этот аспект нуждается в дальнейшем пояснении и теоретическом обосновании.
Нападение на культурные ценности per se не подпадает под юрисдикцию МУС в виде «других бесчеловечных деяний» как преступление против человечности. Римский статут устанавливает ограничения на характер таких актов, требуя причинения сильных страданий или серьёзных телесных повреждений или серьёзного ущерба психическому или физическому здоровью. Однако Римский статут не препятствует расширению содержания «других бесчеловечных деяний» в обычном международном праве. Помимо судебной практики, признающей серьёзность нападения на культурные ценности в силу их уникальности, opinio juris стало бурно развиваться в качестве реакции на широкомасштабные и умышленные разрушения культурных ценностей в Афганистане, Сирии, Ираке и Мали. Это позволяет рассматривать нападение на культурные ценности как «другое бесчеловечное деяние» в ряду преступлений против человечности, несмотря на то что норма не вполне ясна.
Библиографическое описание: Арутюнян А. Дело Аль-Махди и нападение на культурные ценности как международное преступление // Международное правосудие. 2017. № 2 (22). С. 118-132.
The Al-Mahdi case and attack against cultural property as an international crime
Ani Harutyunyan
MA, Adv. LL.M (Leiden University, Netherlands), independent researcher, Moscow, Russia (e-mail: ani.harutyunyan.mail@gmail.com).
Abstract
The Al-Mahdi case at the International Criminal Court (ICC) was a signal to armed groups and governments that attacks against cultural property cannot go unpunished. Ahmad Al Faqi Al-Mahdi was convicted by the ICC for committed war crimes of intentionally directing attacks against historical buildings and monuments. Still, while applying the provision of the war crime of attacking cultural property, the Court went beyond the strict content of the war crime of attacking cultural property, as codified in the Rome Statute; "attack" in the context of the Rome Statute has a specific meaning and refers to a combat action during a military operation. The attacks against cultural property in the Al-Mahdi case were not part of a combat action in the course of a military operation. Rather, they were carried out as part of law enforcement activities in the territories controlled by the armed groups. The Al-Mahdi case was a lost opportunity to bring charges of persecution as a crime against humanity before the ICC, even though according to the Rome Statute and customary international law the act of attacking cultural property may amount to a crime against humanity. In addition, both practice and opinion juris provide that attacks against cultural property per se may constitute "another inhumane act" of a crime against humanity. However, the law is blurred and it does not fall under the jurisdiction of the ICC, unlike other crimes against humanity. Nevertheless, the Rome Statute does not hinder the development of this norm of international law.
Keywords
Al-Mahdi case; attack against cultural property; war crime; a crime against humanity; persecution; "another inhumane act".
Citation
Harutyunyan A. (2017) Delo Al-Mahdi i napadenie na kul'turnye tsennosti kak mezhdunarodnoe prestuplenie [The Al-Mahdi case and attack against cultural property as an international crime]. Mezhdunarodnoe pravosudie, no. 2, pp. 118-132. (In Russian).
References
Bassiouni C. (2010) Crimes against Humanity: The Case for a Specialized Convention. Washington University Global Studies Law Review, vol. 9, no. 4. pp. 575-593. Bassiouni C., Hannat M. W. (2007) Ceding the High Ground: The Iraqi High Criminal Court Statute and the Trial of Saddam Hussein. Case Western Reserve Journal of International Law, vol. 39, no. 1-2. pp. 21-97. Blinderman E. (2009) The Conviction of Saddam Hussein for the Crime against Humanity of "Other Inhumane Acts". University of Pennsylvania Journal of International Law, vol. 30, no. 4, pp. 1239-1264. Cryer R., Friman H., Robinson D., Wilmshurst E. (2015) An Introduction to International Criminal Law and Procedure, 3rd ed., Cambridge: Cambridge University Press. DeGuzman M. M. (2016) Applicable Law. In: Triffterer O., Ambos K. (eds.) The Rome Statute of the International Criminal Court: A Commentary, 3rd ed., München: Beck; Oxford: Hart; Baden-Baden: Nomos, pp. 932-948. Dörmann K. (2004) Elements of War Crimes under the Rome Statute of the International Criminal Court: Sources and Commentary, Cambridge: Cambridge University Press.
Ehlert C. (2014) Prosecuting the Destruction of Cultural Property in International Criminal Law: With a Case Study on the Khmer Rouge's Destruction of Cambodia's Heritage, Leiden; Boston: Martinus Nijhoff Publishers.
Francioni F. (2004) Beyond State Sovereignty: The Protection of Cultural Heritage as a Shared Interest of Humanity. Michigan Journal of International Law, vol. 25, no. 4, pp. 1209-1228.
Frulli M. (2005) Advancing the Protection of Cultural Property through the Implementation of Individual Criminal Responsibility: the Case-Law of the International Criminal Tribunal for the Former Yugoslavia. The Italian Yearbook of International Law, vol. 15, pp. 195-216.
Frulli M. (2015) The Contribution of International Criminal Tribunals to the Development of International Law: The Prominence of opinio juris and the Moralization of Customary Law. The Law and Practice of International Courts and Tribunals, vol. 14, no. 1, pp. 80-93.
Geras N. (2011) Crimes against Humanity: Birth of a Concept, Manchester; New York: Manchester University Press.
Gottlieb Y. (2005) Criminalizing Destruction of Cultural Property: A Proposal for Defining New Crimes under the Rome Statute of the ICC. Penn State International Law Review, vol. 23, no. 4, pp. 857-896.
Hall C. K., Powderly J., Hayes N. (2016) Crimes against Humanity. In: Triff-terer O., Ambos K. (eds.) The Rome Statute of the International Criminal Court: A Commentary, München: Beck; Oxford: Hart; Baden-Baden: Nomos, pp. 206-225.
Hall C. K., Stahn C. (2016) Crimes against Humanity. In: Triffterer O., Ambos K. (eds.) The Rome Statute of the International Criminal Court: A Commentary, 3rd ed., München: Beck; Oxford: Hart; Baden-Baden: Nomos, pp. 144-294.
Hector M. (2010) Enhancing Individual Criminal Responsibility for Offences involving Cultural Property - the Road to the Rome Statute and the 1999 Second Protocol. In: Van Woudenberg N., Lijnzaad L. (eds.) Protecting Cultural Property in Armed Conflict: An Insight into the 1999 Second Protocol to The Hague Convention of 1954 for the Protection of Cultural Property in Armed Conflict, Leiden; Boston: Martinus Nijhoff Publishers, pp. 69-76.
Henckaerts J. M., Doswald-Beck L. (2005) Customary International Humanitarian Law. Vol. 2:Practice, Cambridge: Cambridge University Press.
Hladik J. (2012) Different Legal Issues Related to the Protection of Cultural Property in Peacetime and Wartime. American Society of International Law, vol. 106, pp. 453-462.
Hopkins R. (2016) The Case 002/01 Trial Judgment: A Stepping Stone from Nuremberg to the Present? In: Meisenberg S. M., Stegmiller I. (eds.) The Extraordinary Chambers in the Courts of Cambodia: Assessing their Con-
tribution to International Criminal Law, The Hague: T.M.C. Asser Press, pp. 181-201.
Kila J. D. (2015) From Crimes against Art to Crimes against Cultural Property: New Perspectives and Dimensions in Art Crime. In: Kila J. D., Bal-cells M. (eds.) Cultural Property Crime: An Overview and Analysis of Contemporary Perspectives and Trends, Leiden; Boston: Koninklijke Brill, pp. 167-205.
Kuschnik B. (2008) The Legal Findings of Crimes against Humanity in the Al-Dujail Judgments of the Iraqi High Tribunal: A Forerunner for the ICC? Chinese Journal of International Law, vol. 7, no. 2, pp. 459-483.
Martinez S. G. (2015) Destruction of Cultural Heritage in Northern Mali: A Crime against Humanity? Journal of International Criminal Justice, vol. 13, no. 5, pp. 1073-1097.
Nerlich V. (2009) The status of ICTY and ICTR Precedent in Proceedings before the ICC. In: Stahn C., Sluiter G. (eds.) The Emerging Practice of the International Criminal Court, Leiden; Boston: Martinus Nijhoff Publishers, pp. 305-326.
Newton M. (2006) The Iraqi High Criminal Court: Controversy and Contributions. International Review of the Red Cross, vol. 88, no. 862, pp. 399425.
O'Keefe R. (2010) Protection of Cultural Property under International Criminal Law. Melbourne Journal of International Law, vol. 11, no. 2, pp. 339392.
Petrovic J. (2013) The Old Bridge of Mostar and Increasing Respect for Cultural Property in Armed Conflict, Leiden; Boston: Martinus Nijhoff Publishers.
Powderly J. (2015) The Rome Statute and the Attempted Corseting of the Interpretative Judicial Function: Reflections on Sources of Law and Interpretative Technique. In: Stahn C. (ed.) The Law and Practice of the International Criminal Court, Oxford: Oxford University Press, pp. 444498.
Pictet J., Sandoz Y., Swinarski Ch., Zimmermann B. (eds.) (1987) Commentary on the Additional Protocols of 8 June 1977 to the Geneva Conventions of 12 August 1949, Geneva: Martinus Nijhoff Publishers.
Schabas W. (2010) The International Criminal Court: A Commentary on the Rome Statute, Oxford: Oxford University Press.
Schabas W. A. (2011) Crimes against Humanity as a Paradigm for International Atrocity Crimes. Middle East Critique, vol. 20, no. 3, pp. 253-269.
Schabas W. (2012) Unimaginable Atrocities: Justice, Politics, and Rights at the War Crimes Tribunals, Oxford: Oxford University Press.
Werle G., Jessberger F. (2014) Principles of International Criminal Law, 3rd ed., Oxford: Oxford University Press.
