CC BY
50
Роль опционных соглашений при разрешении «тупиковых ситуаций» в рамках соглашений участников обществ в российском и зарубежном праве
Кухаренко Александр Сергеевич,
аспирант кафедры гражданского права Образовательного учреждения профсоюзов высшего образования «Академия труда и социальных отношений» E-mail: kuxarenkoaleksandr@mail.ru
В статье рассматриваются некоторые особенности применения опционных конструкций в корпоративной и предпринимательской сферах в качестве способов урегулирования конфликтов и разрешений тупиковых ситуаций («deadlock»), а также в качестве санкций за нарушение условий или неисполнение обязательств по договору. Использование опционов в качестве санкций и механизма урегулирования подобных ситуаций предполагает включение опционов в состав корпоративного договора между участниками или акционерами компании или оформление отдельного опционного соглашения. В рамках статьи рассматриваются как традиционные виды опционов («пут» и «колл»), так и опционные стратегии. Данные стратегии особенно популярны за рубежом, а в Российской Федерации популяризация опционов и опционных стратегий также начинает набирать обороты, с учетом закрепления на законодательном уровне опционных конструкций, что позволяет участникам предпринимательской деятельности более широко и гибко применять опционы в своих договорах. Подробный анализ позволяет определить суть и основные цели опционных стратегий. Опционные стратегии относятся к радикальным способам урегулирования конфликтов и направлены на быстрое разрешение возникшей в компании конфликтной ситуации. Однако, также анализируются и риски применения опционных стратегий. Одним из основных рисков является возможность одной из сторон создать «искусственным образом» тупиковую ситуацию для запуска реализации опциона в своих целях. Сторонам рекомендуется предусматривать также мирные способы урегулирования конфликтов.
Ключевые слова: применение опционных соглашений, опционные стратегии, тупиковые ситуации, гражданское право, российское право, зарубежное право.
S2
см см о см
1Л
Введение
Применение конструкции опционных соглашений всегда имело высокую популярность за рубежом. В России привлекательность и удобство в применении опционов и опционных соглашений значительно возросло с введением в 2015 году на законодательном уровне данных конструкций.
Применение опционов и опционных соглашений возможно в различных сферах, однако, чаще всего они применяются в корпоративной сфере: в качестве «страховки» для инвесторов, в качестве штрафных санкций за неисполнение обязательств или нарушение условий по договору и даже в качестве «мотивации» и дополнительного вознаграждения сотрудников.
В рамках данной статьи опционы будут рассматриваться как способы урегулирования тупиковых ситуаций (англ. deadlock), возникающих в компаниях, когда менеджмент компании не может достичь решения по вопросу (к примеру, утвердить бизнес-политику на будущий год или избрать членов совета директоров, если непринятие решений по таким вопросам определено учредительным документом или корпоративным договором компании как наступление «deadlock»).
Важность применения опционных конструкций в корпоративной сфере подчеркивается еще тем фактом, что необходимо дальновидно предусматривать возможные будущие риски в управлении компанией. Зачастую стороны либо стремятся быстро оформить сделку и начать получать прибыль, и/или не хотят усложнять взаимоотношения с бизнес-партнером, обсуждая возможные риски, и ограничиваются устными гарантиями.
Однако, согласно законодательству, предпринимательская деятельность - это деятельность, осуществляемая на свой риск. Соответственно, для минимизации рисков участники предпринимательской деятельности должны максимально учитывать возможные последствия, в том числе предусматривать возможные корпоративные конфликты и ситуации.
Включение опционов в корпоративный договор
В корпоративный договор, заключаемый участниками общества, для закрепления дополнительных условий совместного управления обществом, для установления корпоративных прав участников общества, а также для установления различных возможностей для разрешения возможных
споров и конфликтов между участниками, могут быть добавлены также иные условия на усмотрение участников обществ, законодатель не ограничивает участников обществ в этом вопросе. Корпоративный договор может в том числе содержать положения, определяющие порядок разрешения «тупиковых ситуаций» в случае их возникновения в обществе. Одним из способов разрешения ситуаций «deadlock», как уже упоминалось ранее, может выступать опцион.
Тем более, что введенные в 2015 году в российское право (а именно, в ГК РФ) конструкции опционов, закрепляющие два вида опционов, способствовали повышению привлекательности российского права, особенно в части корпоративного права и сделок «слияния и поглощения» (англ. Mergers and Acquisitions, M&A), так как теперь такие конструкции могут быть применены в качестве особого инструмента для урегулирования возникающих корпоративных конфликтов между участниками обществ, для выхода из ситуаций «deadlock» в обществах или в качестве специального приема «поощрения» и повышения мотивации сотрудников организаций. Подобное широкое применение опционов на практике помогает разрешать различные корпоративные вопросы и сложные задачи.
Опционные конструкции могут быть как включены в «тело» корпоративного договора участников, так и быть предусмотрены в отдельном опционном соглашении, заключаемом между участниками. Классическими видами опционов, включаемыми в корпоративный договор, считаются колл-опци-он и пут-опцион. [2] Стороны корпоративного договора или опционного соглашения предусматривают различные ситуации и условия реализации опциона, которыми могут выступать в том числе: невыполнение установленных обществом финансовых показателей (недостижение KPI), непринятие коллегиальным органом управления обществом (к примеру, Советом директоров общества) единогласного решения по вопросу, недостижение предусмотренного уставом или корпоративным договором общества кворума, наступление реализации опциона в связи с истечением установленного периода времени и т.д. К примеру, в Постановлении Арбитражного суда Дальневосточного суда от 4 февраля 2020 года № Ф03-6031/2019 [3] одной из линий рассматриваемого дела выступает соглашение колл-опциона между компаниями Б. и E. в отношении акций ПАО КБ «В.». Согласно данному соглашению за сумму в 1 доллар компания E. предоставляет право требования компании Б. продажи опционных акций компании Б. Компания Б. имеет право требования от компании Е. Продажи всех опционных акций в любое время в течение срока исполнения опциона. В случае если в течение установленного срока не было заявлено о реализации колл-опциона, а срок истекает, то опцион больше не может быть исполнен.
Классическим примером применения пут-оп-циона считаются судебные дело с участием ОАО «Роснано», согласно которым ОАО «Роснано»
применяет пут-опцион (направляет контрагенту уведомление о реализации покупки акций АО «Роснано» за установленную сумму) к контрагентам за недостижение предусмотренных договором финансовых показателей. Один из последних кейсов этой цепочке - Определение Верховного суда Российской Федерации от 21 января 2021 года № 301-ЭС20-21790. [4]
Опционные стратегии при разрешении тупиковых ситуаций
В качестве радикальных механизмов выхода из ситуаций «deadlock» могут выступать следующие опционные стратегии:
- русская рулетка (англ. Russian roulette), суть которой заключается в том, что в ситуации «deadlock» сторона, запускающая механизм, направляет другой стороне, отвечающей, уведомление о наступлении «deadlock» совместно с предложением продать принадлежащие отвечающей стороне акции/доли на предусмотренных таким уведомлением особых условиях. С момента получения уведомления отвечающая сторона стоит перед следующим выбором: во-первых, дать согласие продать принадлежащие ей акции/доли инициирующей стороне, либо, во-вторых, купить акции/доли у запускающей механизм стороны на аналогичных условиях;
- «техасская перестрелка» (англ. Tehas shoot-out), как опционная стратегия представляет собой такой механизм, согласно которому при ситуации «deadlock» обе стороны могут реализовать право запуска механизма: направить уведомление о «deadlock» и предложение, содержащее особые условия, в том числе цену, по которой сторона имеет желание приобрести акции/ доли другой стороны. Предложения от каждой стороны в запечатанных конвертах направляются специальному лицу - независимому эксперту, который в назначенный день одновременно вскрывает конверты. В результате та сторона, чье предложение цены было более высоким приобретает право выкупа долей проигравшей стороны. На практике у сторон при фиксации условий корпоративного договора может возникнуть сложность выбора независимого эксперта, поэтому как вариант, стороны договора могут согласовать несколько кандидатур;
- голландский аукцион (англ. Dutch Auction), по своему содержанию схож с предыдущим механизмом, только при реализации данного механизма стороны в своих конвертах указывают наименьшую цену, которую они готовы предложить, а независимый эксперт, выбранный сторонами, после вскрытия конвертов выбирает предложение с наибольшей ценой и в таком случае, та сторона, которая предложила цену выше приобретает право купить акции/доли другой стороны, чья цена была ниже. Несмотря на то, что указанные опционные
стратегии помогают оперативно разрешить воз-
5 -о
сз
<
можные тупиковые ситуации, следует очень внимательно и с должной осмотрительностью рассматривать включение подобных опционных стратегий в тело корпоративного договора между участниками/акционерами, так как имеет место быть риск, что наличие в договоре подобных стратегий могут подтолкнуть одну из сторон, которая к примеру, владеет информацией о финансовых трудностях другой стороны, и/или, например, преследует цель исключить другого участника из совместного владения предприятием, создать искусственным образом «deadlock» и запустить механизм стратегии, чтобы выкупить нужные ей акции/ доли, приобрести мажоритарный статус или добиться исключения участника/акционера и получить контроль над предприятием.
Исходя из изложенного, рекомендуется предусмотреть разрешение возможных конфликтов и тупиковых ситуаций сначала посредством мирных способов урегулирования конфликтов как переговоры, медиация, эскалация и иные способы.
Кроме указанных радикальных способов урегулирования ситуаций «deadlock» законодательством закрепляются иные радикальные способы как: ликвидация компании, исключение акционера/участника, создание специального исполнительного органа для разрешения возникшего конфликта. Применимость данных способов на практике крайне редка в связи с тем, что их реализация возможна через суд и занимает продолжительное время. [1]
Заключение
Привлекательность опционных соглашений на сегодняшний день неоспорима. Опционные конструкции выступают не только в качестве некой «страховки» и «гарантии» исполнения обязательств, но и в качестве санкций в случае нарушения условий договора. Организация управленческой деятельности компаний сложна и многогранна, акционерам/участникам не всегда легко достигнуть консенсуса по вопросам управления компанией, добиться согласованного подхода в решении возникающих перед компанией задач и вопросов. В таких ситуациях и возникает необходимость использования опционов и опционных конструкций, которые стороны могут как включить дополнительно в корпоративный договор, так и оформить отдельным соглашением. Несмотря на то, что применять опционные конструкции (особенно, такие стратегии как «русская рулетка» и др.) следует с должным вниманием, применение опционов только возрастает. А иногда реализация опционов может стать не только последствием нарушения условий договоров, но и стать следствием изменения политической обстановки: например, в текущей ситуации с вве-— дёнными как в отношении Российской Федерации, S2 так и в отношении зарубежных партнеров санкций, Я нарушение условий договоров с зарубежными пар-~ тнерами, ровно, как и односторонний отказ от ис-
полнения договоров, могут привести к реализации предусмотренных такими договорами «опционов».
Литература
1. Бондаренко Е., Волчок И. Корпоративные конфликты. Способы разрешения тупиковых ситуаций // ЮСКОНСАЛТ. - 2021.
2. Гармаев А. Корпоративный договор по российскому праву // Рынок ценных бумаг. - 2017. -№ 5. - С. 53.
3. Постановление Арбитражного суда Дальневосточного суда от 4 февраля 2020 года № Ф03-6031/2019 [Электронный ресурс] // URL: http://www.consultant.ru (Дата обращения 01.05.2022).
4. Определение Верховного суда Российской Федерации от 21 января 2021 года № 301-ЭС20-21790 [Электронный ресурс] // URL: http://www. consultant.ru (Дата обращения 01.05.2022).
THE ROLE OF OPTION AGREEMENTS IN RESOLVING "DEADLOCKS" WITHIN THE FRAMEWORK OF AGREEMENTS BETWEEN COMPANY MEMBERS IN RUSSIAN AND FOREIGN LAW
Kukharenko A.S.
Academy of Labor and Social Relations
The article deals with the some of the features of the application of option agreements constructions in the corporate and business spheres as ways to resolve conflicts and resolve deadlock situations ("deadlock"), as well as sanctions for violation of conditions of the contract or non-fulfillment of obligations under the contract. The application of options as sanctions and a mechanism for resolving such situations involves the inclusion of options into the corporate agreement between the participants or shareholders of the company or the execution of the separate option agreement. The article considers both traditional types of options («put» and «call») and option strategies. These strategies are especially popular abroad, and in the Russian Federation, the popularization of options and option strategies is also beginning to increase, taking into account the consolidation of option structures at the legislative level, which allows business participants to apply options more widely and flexibly in their contracts.
The detailed analysis allows to determine the essence and main goals of option strategies. Option strategies are referred to radical ways of the conflict resolution and are aimed at quickly resolving the conflict situation that has arisen in the company. However, the risks of using option strategies are also analyzed. One of the main risks is the possibility of one of the parties to create an "artificially" deadlock situation to launch the option for its own purposes. It is recommended that the parties also provide for peaceful ways to resolve conflicts.
Keywords: application of the option agreements, deadlock, civil law, Russian law, foreign law.
References
1. Bondarenko E., Volchok I. Corporate conflicts. Ways to resolve deadlock situations // YUSCONSULT. - 2021.
2. Garmaev A. Corporate agreement under Russian law // Securities market. - 2017. - No. 5. - P. 53.
3. Decree of the Arbitration Court of the Far East Court dated February 4, 2020 No. Ф03-6031/2019 [Electronic resource] // URL: http://www.consultant.ru (Accessed 01.05.2022).
4. Ruling of the Supreme Court of the Russian Federation dated January 21, 2021 No. 301-ES20-21790 [Electronic resource] // URL: http://www.consultant.ru (Accessed 05/01/2022)
