CC BY
80МЕХАНИЗМЫ РАЗРЕШЕНИЯ СИТУАЦИИ ДЕДЛОКА
МАРКАРЯН
Алла Эрнестовна
студент 4 курса Факультета права Высшей школы экономики
(g) alia, markaryan. 19 9 9 @ mail .ru
Аннотация. Механизмы разрешения договорных тупиков в настоящее время являются одним из ключевых вопросов для российских предприятий, а отсутствие гибких механизмов разрешения этих ситуаций является одной из главных проблем для любого бизнеса. В данной статье автором анализируются различные способы разрешения ситуации дедлока, а также соответствующая судебная практика. Таким образом, автору видится, что риски попадания в ситуацию дедлока могут быть сведены к минимуму путем разработки соответствующего корпоративного договора и включения в него необходимого спектра вариантов выхода из такой ситуации.
Ключевые слова: дедлок, способы разрешения дедлока, корпоративный договор, механизмы «shotgun», опцион.
Для цитирования: Маркарян А. Э. Механизмы разрешения ситуации дедлока // Сфера права. 2020. № 4. С. 50-55.
В ходе усложнения корпоративных отношений возникает множество вопросов, связанных с аспектами распоряжения акциями. Нередко случается так, что в компании может быть достаточно разноплановый набор акционеров с разными интересами. В данном случае риск оказания в тупиковой ситуации очень повышается. Дедлок (от англ. - deadlock) в доктрине определяется как «невозможность участников корпорации достичь согласия по принципиальным вопросам, связанным с участием в управлении ее делами»150. Возникновение подобной тупиковой ситуации зачастую приводит к очень негативным последствиям: невозможность принятия важнейших решений, блокировке взаимных проектов, а как следствие может привести и к ликвидации компании.
Что можно сделать для урегулирования подобных ситуаций? Структурирование конструкций выхода из дедлока (от англ. - deadlock resolution) по российскому праву является достаточно сложным процессом. В юридической практике используются различные способы разрешения тупиковых ситуаций. Некоторые из них представляются нам, в какой-то мере более радикальными (реорганизация или ликвидация компании; продажа бизнеса третьему лицу; исключение участника или акционера из общества и некоторые другие.), а некоторые более мягкими. Ввиду того, что многие научные деятели и практикующие юристы151 говорят о первых как о более релевантных, предлагаем начать с рассмотрения некоторых из них.
Например, механизм исключения участника (акционера) из общества. По мнению исследователей, этот институт имеет двойственную природу. С одной стороны, это мера корпоративной ответственности за неправомерное поведение участника, с другой - это
150 Степанов Д. И. Дедлоки в непубличных корпорациях: возможные варианты развития законодательства и судебной практики //Вестник экономического правосудия Российской Федерации. 2015. №9. С. 64.
151 Гармаев А. Г. Разрешение тупиковых ситуаций в проектных компаниях // Журнал «Акционерное общество». 2016. № 5. (144). URL: https://ao-journal.ru/razresenie-tupikovyk-situacij-v-proektnyk-kompanijk (дата обращения 20.07.2020)
корпоративный способ защиты прав не только остающихся участников, но прежде всего самого юридического лица152. Однако данный способ, на наш взгляд, предполагает требовательную оценку судом обстоятельств дела, так как в случае применения подобной меры необходимо учитывать степень ее влияния на последующую нормальную деятельность общества. Аналогичный вывод следует из релевантной судебной практики: исключению подлежит участник, который грубым образом нарушает «обязанность не причинять вред обществу, в том числе не совершать действий, которые делают невозможной деятельность общества или существенно ее затрудняют»153. Отметим, что такой способ, на наш взгляд, является подходящим только при условии доказанности грубого неправомерного поведения участника в отношении общества154.
Одними из способов разрешения тупиковых ситуаций являются реорганизация и ликвидация общества. Очевидно, что процесс реорганизации является менее радикальным и в итоге участники (акционеры) делят между собой активы компании пропорционально их долям в уставном капитале. В теории все звучит довольно просто, однако на практике основным проблемным пунктом является вопрос о распределении активов, ведь зачастую поделить компанию «поровну» не всегда удается. Говоря о ликвидации, отметим, что это самый радикальный, но при этом и самый, на наш взгляд, простой способ разрешения подобной ситуации ввиду того, что весь механизм полностью урегулирован законодательством155. Ликвидация юридического лица может быть произведена как по решению участников (акционеров) общества, так и по решению суда в принудительном порядке. Такой способ выхода из дедлока имеет место в случае, когда дальнейшее существование и функционирование совместной деятельности является невозможным. Например, подобная ситуация может сложиться в случае, если стороны, обладающие равными долями, не могут договориться о принятии значимых решений, более того, не имея для функционирования необходимых ресурсов вплоть до имущества и исполнительного органа156.
Автору видится, что один из самых оптимальных вариантов выхода из дедлока есть его «предупреждение» в корпоративном договоре, являющимся хорошим инструментом для фиксации договоренностей между сторонами. Это своего рода «брачный договор» корпоративных отношений. В этом документе стороны помимо установления порядка осуществления своих корпоративных прав могут урегулировать порядок разрешения корпоративных конфликтов. Такое соглашение направлено на установление баланса интересов всех его сторон157.
Проблема заключается в том, что в российском законодательстве отсутствует положение, позволяющее регулировать выход из дедлока по договору. Конечно, сторонам разрешено делать это в соответствии с принципом свободы договора и положениями
152 Гутников О. В. Исключение участника юридического лица: мера ответственности и способ защиты корпоративных прав // Вестник экономического правосудия РФ. 2015. №2. С. 103.
153 Пункт 1 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.05.2012 № 151. Обзор практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с исключением участника из общества с ограниченной ответственностью // Вестник ВАС РФ. 2012. №8.
154 Определение ВС РФ от 08.10.14 по делу № 306-ЭС14-14 // СПС «КонсультантПлюс».
155 Статьи 61 и 63 Гражданского кодекса Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 № 51-ФЗ от 30.11.1994 № 51-ФЗ // СЗ РФ. 1994. № 32. Ст. 3301.
156 Постановление АС Западно-Сибирского округа от 23.12.2016 № Ф04-5912/2016 по делу № А45-7338/2016. // СПС «КонсультантПлюс».
157 МихальчукЮ. Способы выхода из дедлока // «ЭЖ-Юрист». 2016. № 5. СПС «КонсультантПлюс».
И
российского законодательства в отношении соглашений акционеров. Однако отсутствие явного регулирования механизмов выхода из тупиковых ситуаций представляет определенные риски. В целях уменьшения риска непредсказуемости в российской правовой среде, законодатель должен предоставить нормативно-правовую базу для методов разрешения тупиковых ситуаций. Реформа гражданского законодательства в России оказала положительное влияние на развитие механизмов разрешения тупиковой ситуации. Например, возможность заключения опционных соглашений, которые могут использоваться для структурирования положений, применимых для выхода из дедлока. Таким образом, даже если включение договорных методов в акционерные соглашения допускается в соответствии с общими нормами и принципами российского законодательства, риск непредсказуемости их исполнения в российских судах очень высок.
Нам представляется, что в корпоративном договоре можно прописать различные механизмы выхода из проблемных ситуаций. К числу таких способов относится механизм эскалации, который на протяжении долгового времени был и остается одним из основных инструментов разрешения тупиковых ситуаций. Хорошее положение об эскалации должно создать официальную структуру для содействия конструктивному общению между сторонами. Например, механизм эскалации может потребовать от каждой из сторон подготовить и передать другой стороне меморандум с изложением своей позиции по спорному вопросу. При подготовке такого меморандума стороны вынуждены рационализировать свою позицию. Такой процесс дает возможность каждой стороне изложить необходимые факты и детали, которые в дальнейшем будут способствовать разрешению конфликта. В случае, если меморандум будет должным образом изложен, он послужит полезной основой для дальнейших обсуждений. При этом подчеркнем, что подобный меморандум по своей природе не соотносится, например, с меморандумом о намерениях или меморандумом о взаимопонимании, а, скорее рассматривается автором как четко обозначенная позиция каждой из сторон. Преимущество составления подобных документов выражается в том, что это может помочь урегулировать конфликт внутри общества без привлечения экспертов и без обращения в суд. Отметим, что этот механизм применим для больших корпораций, когда решение принимается на нескольких уровнях.
Помимо указанного, одним из мягких прописных вариантов может быть мораторий на корпоративные действия. В таком случае в договоре можно прописать, каким именно образом будет приниматься то или иное важное корпоративное решение. Например, можно указать, что в случае недостижения решения более двух раз один из участников общества может потребовать привлечения акционера или эксперта. В таком случае решение, принятое расширенным составом, будет обязательным.
Еще одним мягким и, на наш взгляд, действенным способом преодоления или предупреждения дедлока является дополнительное голосование. В случае возникновения тупиковой ситуации целесообразным решением может являться наличие решающего голоса. Традиционно право дополнительного голосования предоставляется председателю собрания, который обычно назначается одним из мажоритарных акционеров. Это дает одной из сторон явное преимущество, фактически отрицая концепцию совместного контроля. Обычно такая ситуация коммерчески неприемлема и может породить еще больше противоречий между сторонами. В связи с этим одним из способов смягчить этот эффект является обеспечение чередования права решающего дополнительного голоса между сторонами, например, на ежегодной основе, чтобы сохранить баланс.
пшш
Ввиду всего вышеупомянутого отметим, что мы придерживаемся мнения, что одним из самых действенных способов предупреждения и преодоления дедлока, является использование механизма выкупа или продажи доли в уставном капитале и предусмотрения механизма осуществления этого условия в корпоративном договоре. Такой механизм выражается в том, что участники или акционеры общества могут прописать ситуации, при наступлении которых один участник сможет выкупить (или продать) свою долю в уставном капитале другому участнику или же третьему лицу. Подобный механизм уже был успешно применен на практике в решении Арбитражного суда Ставропольского края от 19.01.2015 по делу № А63-9751/2014, в котором одна сторона потребовала выкупить свои акции при наступлении обстоятельства, свидетельствующего о невозможности достижения целей компании158.
При этом особое внимание обратим на тот факт, что более автоматизированный сценарий может быть достигнут при помощи конструкции опционов: как через опцион типа колл, так и через опцион типа пут, выдаваемые продавцом покупателю доли (акций) в уставном капитале на случай возникновения дедлока. Одним из самых важных пунктов в данном отношении является цена, по которой будет производиться продажа/покупка долей. Обращаясь к судебной практике, отметим, что в корпоративном договоре может быть предусмотрен опцион по номинальной стоимости, который одна из сторон может реализовать в случае нарушения обязательств другой стороной. При этом в рассматриваемом деле другой участник выдвинул аргумент в силу того, что номинальная стоимость не соответствует размеру доли, а следовательно, нет никакого встречного предоставления. Суд, тем не менее, принял решение, опираясь на факт заключения корпоративного соглашения и указания в нем такой цены, признав реализацию опциона правомерной159.
Итак, пут-опцион позволяет в определенных обстоятельствах одному акционеру требовать от другого покупки его акций по заранее определенной или справедливой рыночной стоимости. Это потенциально более выгодно для акционера с миноритарным пакетом акций или более слабыми финансовыми возможностями, поскольку позволяет выйти из состава акционеров по справедливой цене. Колл-опцион предполагает, что участник (акционер) общества может акцептовать безотзывную оферту другого участника, по условиям которой первый участник может купить долю второго при возникновении тупиковой ситуации.
Еще раз подчеркнем, что в указанном варианте механизм ценообразования и выкупа доли обязательно должен быть включен в соглашение акционеров. Ведь на практике очень частно случается так, что в момент возникновения дедлока сложно договориться о том, какая из сторон выкупит долю и по какой цене. В данном отношении нам видится целесообразным применение механизмов «shotgun»160. Например, русская рулетка -механизм, при котором одна сторона отправляет оферту другой стороне, которая вправе либо на этих условиях продать свои акции, либо по этой же цене выкупить акции стороны, направившей оферту. Несомненный плюс такого способа заключается в том, что что цена будет определена самим рынком, так как у сторон нет оснований ее завышать, ведь, если
158 Бородкин В. Г. Корпоративный договор как механизм разрешения тупиковых ситуаций в хозяйственном обществе // Закон. 2015. № 10. С. 143.
159 Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 27.07.2017 № Ф01-2352/2017 по делу N А11-3028/2016 // СПС «КонсультантПлюс».
160 Crawford V. A Game of Fair Division. // The Review of Economic Studies. Vol. 44. Issue 2. 1977. PP. 239.
сторона запускает русскую рулетку у нее есть шанс выкупить долю по завышенной цене. И наоборот, при занижении цены есть шанс продать свои акции по низкой цене. Тем не менее, справедливость русской рулетки может быть поставлена под угрозу, если одна из сторон финансово слабее второй. Однако отметим, что могут быть приняты меры для смягчения эффекта неравного владения акциями. Например, для определения справедливой рыночной стоимости доли может быть привлечена независимая третья сторона. Стоимость акций первоначально определяется независимым оценщиком по запросу стороны, инициирующей процедуру взаимоблокировки. Каждая сторона направляет независимому посреднику запечатанное предложение о цене, по которой она готова выкупить акции другой стороны. После этого оба запечатанных ценовых предложения одновременно вскрываются оценщиком в присутствии акционеров. Победившим считается тот из них, кто предложит более высокую цену. Далее победивший акционер обязан приобрести (а проигравший - продать) акции проигравшего акционера по цене, указанной в ценовом предложении. В английском контрактном праве такой механизм называется техасской стрельбой - направление встречных предложений в закрытых конвертах независимому эксперту, который определяет победителя, готового предложить сумму выше.
Указанные способы прозрачны и обязательны для обеих сторон, однако есть и подводные камни. Например, минусом является тот факт, что сторона, получившая две оферты, может не совершать никаких действий даже при условии, что в договоре будет прописано обязательство акцептовать одну из них. Предполагается, что в подобном случае можно использовать конструкцию молчания: если сторона промолчала, то она приняла, например, первое предложение. Проблема в российской практике заключается в передаче самих акций. Несмотря на то, что условие о передаче может быть прописано в договоре, на практике такая передача скорее всего будет возможна лишь в принудительном порядке по решению суда.
Рассмотренные способы разрешения тупиковых ситуаций играют ключевую роль, поскольку они целесообразны, требуют меньших затрат в отношении времени и денег. Тем не менее отметим, что для каждого конкретного случая сторонам следует учитывать характеристики описанных выше способов и создавать индивидуально подобранный набор механизмов разрешения тупиковых ситуаций. На наш взгляд для достижения определённости и снижения рисков неблагоприятного исхода, необходимо включить в договор комплекс механизмов для преодоления дедлока. Это окажет несомненный положительный эффект, так как некоторые из методов могут дополнять другие. Таким образом, риски попадания в ситуацию дедлока могут быть сведены к минимуму путем разработки соответствующего корпоративного договора и включения в него необходимого спектра вариантов выхода из такой ситуации. Изучив соответствующую судебную практику, можно прийти к выводу о том, что одним из действенных способов преодоления дедлока, является предусмотрение в корпоративном договоре механизма выкупа или продажи доли в уставном капитале. При этом в корпоративном договоре важно обратить внимание на механизм ценообразования и выкупа доли.
Таким образом, необходимо совершенствовать методы регулирования договорных тупиковых ситуаций в России. Система договорного разрешения дедлока может быть улучшена путем предоставления обязательной нормативной базы для механизмов разрешения тупиковых ситуаций, что продемонстрирует намерение законодателя сделать
подобные способы доступными, и в то же время обеспечит возможность сторон приспособить эти механизмы к своим потребностям.
Библиографический список:
1. Crawford V. A Game of Fair Division. // The Review of Economic Studies. Vol. 44. Issue 2. 1977. PP. 235-247.
2. Бородкин В. Г. Корпоративный договор как механизм разрешения тупиковых ситуаций в хозяйственном обществе // Закон. 2015. № 10. С. 138-146.
3. Гармаев А. Г. Разрешение тупиковых ситуаций в проектных компаниях // Журнал «Акционерное общество». 2016. № 5. (144). URL: https://ao-journal.ru/razresenie-tupikovyk-situacij-v-proektnyk-kompanijk (дата обращения 20.07.2020)
4. Гутников О. В. Исключение участника юридического лица: мера ответственности и способ защиты корпоративных прав // Вестник экономического правосудия РФ. 2015. №2. С.102-127.
5. Михальчук Ю. Способы выхода из дедлока // «ЭЖ-Юрист». 2016. № 5. СПС «КонсультантПлюс».
6. Степанов Д. И. Дедлоки в непубличных корпорациях: возможные варианты развития законодательства и судебной практики //Вестник экономического правосудия Российской Федерации. 2015, №9. С. 62-115.
