CC BY
40
I
SCIENCE TIME
I
ИМПЛЕМЕНТАЦИЯ ИНСТИТУТА
КОРПОРАТИВНОГО ДОГОВОРА В РОССИЙСКИЙ ПРАВОПОРЯДОК: ПРОБЛЕМЫ И ПЕРСПЕКТИВЫ
Кузнецова Екатерина Владимировна, Московский государственный юридический университет
имени О.Е. Кутафина, г. Москва
E-mail: ekkuznetsovaa@gmail.com
Аннотация. В статье анализируются относительно новые для отечественного правопорядка законодательные положения о корпоративном договоре и оценивается эффективность их использования в правоприменительной практике. Автором обоснована «двойственность» правовой природы корпоративного договора и предложены два варианта разрешения возможных коллизий между положениями устава и корпоративного договора. В сравнительно-правовом аспекте проанализирована эффективность использования конкретных условий корпоративных соглашений, которые имеют широкое распространение в корпоративной практике стран англо-американской правовой системы, в корпоративных договорах, заключенных по российскому праву: условия о преимущественном праве покупки/продажи акций (долей) («tagalong», «dragalong»), опционе, о механизмах разрешения корпоративных конфликтов. Значительное внимание в работе уделено анализу основных способов защиты прав из корпоративных договоров и предложен ряд изменений, направленных на совершенствование использования механизмов неустойки и компенсации, а также обоснована целесообразность включения дополнительного способа защиты - возможности исполнения корпоративных соглашений в натуре. Автор в целом положительно оценивает эффект внедрения института корпоративного договора в отечественный правопорядок, но в то же время видит недостатки в законодательном регулировании, препятствующие наиболее полному раскрытию его потенциала. В связи с чем в заключении автор выступает с пятью предложениями по совершенствованию исследуемого института в российском правопорядке.
Ключевые слова: корпоративное право, корпоративный договор, корпоративное соглашение, акционерное соглашение, соглашение акционеров, договор об осуществлении прав участников общества, защита прав акционеров, разрешение ситуации дедлока, компенсация, неустойка.
1 SCIENCE TIME 1
Реформа гражданского законодательства 2014 года подарила российской правовой действительности множество новых правовых институтов, позволяющих участникам гражданского оборота более эффективно и гибко регулировать складывающиеся между ними общественные отношения. Корпоративный договор (далее также корпоративное соглашение) - одно из таких нововведений, появившееся в российском законодательстве относительно недавно.
Значительная часть законодательных положений, касающихся вопросов регулирования корпоративного договора в ГК РФ и специальных законах, заимствована из стран англосаксонской правовой системы, поскольку в данном правопорядке корпоративные соглашения появились значительно раньше, выработана устоявшаяся судебная практика и, в целом, использование таких соглашений доказало свою эффективность.
Но как этот крайне либеральный правовой институт внедрился в гражданское законодательства России, в котором заметную роль играют императивные нормы права, и адаптировался ли он к российской правовой действительности? Актуальность получения ответа на данный вопрос продиктована все более частым использованием корпоративных договоров участниками российских хозяйственных обществ, о чем свидетельствует проведенный в ходе исследования анализ сложившейся у нас судебной практики, которая после реформы ГК РФ, наконец-то стала отходить от во многом ранее негативной оценки такого рода договоров в качестве инструмента регулирования хозяйственной деятельности.
Понятие и правовая природа корпоративного договора
Согласно действующему законодательству корпоративный договор по российскому праву формально разделен на два вида соглашений: акционерное соглашение (ст. 32.1 ФЗ «Об АО») и договор об осуществлении прав участников ООО (п. 3 ст. 8 ФЗ «Об ООО»).
Согласно ст. 67.2 ГК РФ участники хозяйственных обществ(как публичных, так и непубличных) или некоторые из них вправе заключить между собой договор об осуществлении своих корпоративных (членских) прав, в соответствии с которым они обязуются осуществлять эти права определенным образом или воздерживаться (отказаться) от их осуществления, в том числе голосовать определенным образом на общем собрании участников общества, согласованно осуществлять иные действия по управлению обществом, приобретать или отчуждать доли в его уставном капитале (акции) по определенной цене и (или) при наступлении определенных обстоятельств либо воздерживаться от отчуждения доли (акций) до наступления определенных обстоятельств.
Многие существующие ныне проблемы, связанные с имплементацией института корпоративного договора в России, вызваны отсутствием определенности в понимании его правовой природы. Отечественное законодательство не дает прямого ответа на данный вопрос, в связи с чем данная
6
1 SCIENCE TIME 1
проблема активно обсуждается в научном сообществе.В науке сложилось три основных подхода. Часть ученых рассматривает корпоративный договор как классический гражданско-правовой договор (сторонниками данного подхода выступают Д.В. Ломакин, С.П. Степкин, М.Ф. Казанцев, А.И. Масляев, Т.В. Грибкова, В.В. Плеханов). Другие акцентируют внимание на собственно корпоративной природе корпоративного договора (Д.И. Степанов, В.А. Фогель, Х-И. Шрамм, М.С. Варюшин, В.Г. Бородкин, В.К. Андреев) [10].
На основе анализа существующих в науке точек зрения автором сделан вывод о том, что, учитывая законодательные новеллы 2014 года, в частности, положения п. 6 ст. 67.2 ГК РФ и п. 4 ст. 66.3 ГК РФ,корпоративный договор, подчиненный российскому праву, имеет сложную, двойственную правовую природу: «корпоративно-правовую и обязательственно-правовую, обусловленную особенностями корпоративных отношений, в том числе связанными с присутствием в них управленческого элемента» [11].
Комплексное изучение законодательных положений и правовой доктрины позволило автору сделать вывод о том, что за рамками проблемы соотношения условий корпоративного договора с императивными нормами закона и положениями, подлежащими обязательному отражению в уставе, ГК РФ наделяет корпоративный договор самостоятельной судьбой, вовсе не связанной с уставом [9]. К слову, аналогичный вывод можно сделать и из анализа правового регулирования соглашений об управлении хозяйственным партнерством.
Современное законодательное регулирование свидетельствует о том, что устав в хозяйственном обществе играет своего рода роль «паспорта» юридического лица, имеющего особое значение во взаимоотношениях, в первую очередь, с третьими лицами [6]. Корпоративный договор, в свою очередь, изначально направлен на регулирование отношений внутри корпорации: между всеми или отдельными ее участниками.
Автор видит два возможных варианта разрешения потенциальных коллизий между положениями устава и корпоративного договора: либо законодатель усиливает позицию устава хозяйственного общества и накладывает на корпоративный договор ряд ограничений, либо, наоборот, повышает юридическую силу корпоративного договора, оставляя за уставом лишь характер «информационного документа для третьих лиц».
В противном случае, если подобное разграничение юридической силы устава и корпоративного договора не будет произведено, конкуренция положений данных актов сохранится, поскольку на основе действующего правового регулирования нельзя дать однозначный ответ на вопрос о приоритете того или иного документа.
Содержание корпоративного договора
Степанов Д.И. выделяет следующие наиболее типичные условия корпоративных соглашений, подчиненных российскому праву: установление порядка и сроков передачи имущества от учредителей / последующих участников в пользу общества; установление порядка и сроков осуществления в
7
1 SCIENCE TIME 1
рамках общества конкретного бизнес-проекта; управление деятельностью - как напрямую участниками, например, путем согласования вариантов голосования на собрании участников, так и опосредованно, за счет согласованного порядка назначения лиц, избираемых в органы управления общества; распоряжение долями в уставном капитале общества, включая предоставление опциона на покупку или продажу доли; установление порядка распределения прибыли; установление порядка разрешения тупиковой ситуации; установление порядка выхода из бизнеса [8].
Проанализируем возможность включения конкретных условий корпоративных соглашений, которыеимеют широкое распространение в корпоративной практике стран англо-американской правовой системы, в корпоративные договоры, заключаемые по российскому праву.
Начнем с института преимущественных прав, который в период реформирования ГК РФ не был подвергнут значительным изменениям. В Англии и США разновидностями преимущественных прав выступают «drag along» (право мажоритарного акционера требовать от других участников акционерного соглашения присоединиться к сделке по продаже акций на тех же условиях) и «tag along rights» (право миноритарного акционера присоединиться к сделке по передаче мажоритарием своих акций третьему лицу путем продажи своих акций этому третьему лицу на тех же условиях).
Возможность использования условий «drag along» и «tag along» в корпоративных договорах, заключенных по российскому праву, возможна путем возложения на лицо, продающее свои акции (долю), обязанности способствовать заключению сделок миноритариев с приобретателем акций (доли) либо при продаже своих акций (доли) - выкупить акции (доли) миноритариев. Анализ последней судебной практики показал, что начинают появляться прецеденты, когда суды признают действительными условия о преимущественном праве на приобретение акций (долей) по заранее установленной цене, предусмотренные корпоративным договором (см., например, решение Арбитражного суда г. Москвы от 22.02.2018 по делу № А40-217225/16-159-1867).
Распространенным условием акционерных соглашений, заключаемых в соответствии с нормами иностранных юрисдикций, является условие об опционе. Традиционно в зарубежных корпоративных соглашениях устанавливаются правила относительно опциона на продажу («put option») и опциона на покупку («call option») акций. В соответствии с действующей редакцией ст. 429.2 ГК РФ опционное соглашение по российскому праву может выступать в качестве одного из видов корпоративного договора, а условие об опционе в корпоративном договоре признается действительным в судебной практике (см., например, решение Арбитражного суда г. Москвы от 21.11.2017 по делу № А40-42442/2016).
Как уже отмечалось, корпоративный договор может устанавливать эффективные способы разрешения тупиковых ситуаций в компании. Тупиковыми в данном случае признаются такие ситуации, которые блокируют
1 SCIENCE TIME 1
дальнейшую деятельность компании. В иностранных юрисдикциях выработан целый ряд способов разрешения тупиковых ситуаций («deadlock resolution»). Во всех странах условием применения таких механизмов является честность и добросовестность. Как отмечено в одном из решений, принятом судьей Истребуком (Judge Easterbook), возможность того, что стоимость, названная стороной, может оказаться как ценой покупки, так и ценой продажи, заставляет инициатора процедуры действовать честно [7].
На основе сравнительного анализа условий, подлежащих включению в корпоративные соглашения, подчиненные иностранному праву, и возможных условий отечественного института корпоративного договора, следует признать, что, к сожалению, российское право существенно ограничивает возможности акционеров регулировать свои корпоративные отношения с помощью отечественных корпоративных соглашений, поскольку многие «иностранные» условия вообще не предусмотрены в российском законодательстве, а судебная практика имеет тенденцию к негативной оценке непоименованных в законе условий.
Основные способы защиты прав из корпоративных договоров
На настоящий момент, в соответствии со ст. 67.2 ГК РФ и ст. 32.1 ФЗ «Об АО», предусматриваются следующие средства защиты прав участников корпоративных договоров: взыскание неустойки, убытков, компенсации; признание сделки, совершенной стороной корпоративного договора в нарушение его условий, недействительной; признание недействительными решений органов хозяйственного общества, принятых в нарушение условий заключенного всеми участниками корпоративного договора [3]. Остановимся подробнее на целесообразности и эффективности каждого из способов по отдельности.
А. Возмещение убытков. В отношении данного способа защиты Бородкин В.Г. отметил, что взыскание убытков не пользовалось и, по его мнению, не будет пользоваться особым успехом у участников гражданского оборота [2]. С этим трудно не согласиться в связи со сложностью доказывания на практике, во-первых, размера убытков, понесенных в связи с нарушением корпоративного договора. а, во-вторых, наличия прямой непосредственной причинно-следственной связи между нарушением корпоративного договора и размером причиненного ущерба. Таким образом, полагаем, что взыскание убытков не является существенной гарантией защиты прав стороны корпоративного соглашения в виду неопределенности возможности их взыскания и их размера.
Б. Взыскание неустойки. Серьезным препятствием использования неустойки является ст. 333 ГК РФ, позволяющая суду уменьшать размер договорной неустойки во многом по своему усмотрению, что и зачастую и происходило на практике. Конечно, в связи с внесением изменений в 2015 г. в п. 2 ст. 333 ГК РФ суды стали менее часто и произвольно применять данную норму. Немотивированный отказ со стороны суда в снижении размера неустойки содержится, например, в определении Верховного Суда РФ от 03.10.2016 № 304-
1 SCIENCE TIME 1
ЭС16-11978; постановлении Арбитражного суда Московского округа от 04.04.2017 по делу № А40-65834/11. Однако нельзя сказать, что проблемы здесь были решены законодателем и исчезли.
В целях совершенствования механизма использования неустойки при нарушении условий корпоративного договора в части решения проблемы необоснованного снижения ее размера судами по ст. 333 ГК РФ, считаем необходимым закрепить в законодательстве исчерпывающий перечень критериев, на основании которых суды смогут определять явную несоразмерность взыскиваемой неустойки последствиям, вызванных нарушением акционерного соглашения, и только тогда - снижать ее размер [4]. На наш взгляд, подобная мера существенно снизит дискрецию судебных органов в принятии решения о снижении размера неустойки, что будет способствовать более эффективному ее использованию в качестве способа защиты прав и законных интересов сторон корпоративного договора.
В. Выплата компенсации. Говоря о практической применимости компенсации, стоит отметить, что в настоящее время отсутствует устоявшаяся судебная практика по ее взысканию. А анализ имеющихся судебных решений показывает, что определенные сложности в использовании компенсации вызывает необходимость предоставления стороной по требованию суда обоснования размера ущерба. Кроме того, имеется ряд решений, в которых суды в порядке аналогии применяют нормы ст. 333 ГК РФ к компенсации и снижают ее размер [1].
Решение указанных проблем нам видится в установлении прямого законодательного запрета на снижение размера компенсации по ст. 333 ГК РФ в целях исключения возможной путаницы в применении таких мер ответственности, как компенсация и неустойка. Единственным условием для снятия подобного запрета может быть установленный судом факт придания компенсации штрафной природы при отсутствии обоснования ее размера. Только в этом исключительном случае возможно снижение размера компенсации либо отказ в ее взыскании.
Г. Признание недействительной сделки, совершенной стороной корпоративного договора в нарушение его условий при условии, что другая сторона знала или должна была знать об ограничениях, предусмотренных корпоративным договором (4 ст . 32.1 ФЗ «Об АО», абз. 3 п. 6 ст. 67.2 ГК РФ). В виду того, что содержание корпоративного договора по общему правилу носит конфиденциальный характер, доказать тот факт, что другая сторона знала или должна была знать об ограничениях, предусмотренных корпоративным договором практически невозможно. Поэтому указанная норма на практике практически не используется [5].
Д. Признание недействительным решения органа хозяйственного общества при условии, что сторонами корпоративного договора являются все участники хозяйственного общества (п. 6 ст. 67.2 ГК РФ). Регламентируя указанный способ правовой защиты сторон корпоративного договора,
10
1 SCIENCE TIME 1
законодатель прямо устанавливает, что признание такого решения недействительным само по себе не влечет недействительности сделок хозяйственного общества с третьими лицами, совершенных на основании названного решения.
Кроме того, при рассмотрении данного вопроса, по нашему мнению, нельзя не уделить внимание возможности исполнения корпоративного договора в натуре (аналог «specific performance» в английском праве). На наш взгляд, данный способ защиты при его должной реализации являлся бы наиболее востребованным на практике, поскольку, заключая корпоративные соглашения, стороны заинтересованы именно в выполнении определенных обязательств, а значит при их нарушении им принципиально важно обеспечить их исполнение в натуре. В целях совершенствования механизма защиты прав сторон корпоративного договора, предлагаем установить законодательную возможность признания понуждения к исполнению обязательства в натуре надлежащим способом защиты, установив при этом, что данное требование может быть заявлено лишь до момента, пока обязательство объективно может быть исполнено.
Еще одним механизмом защиты прав и законных интересов сторон корпоративного договора можно считать относительно новый для российского права институт возмещения потерь, возникших в случае наступления определенных в договоре обстоятельств (аналог «indemnity» в английском праве). Используя данную законодательную конструкцию, стороны договора вправе заранее разработать и согласовать между собой механизм распределения рисков путем возложения на одну сторону обязанности возместить имущественные потери другой стороны, возникшие в случае наступления определенных в договоре обстоятельств (ст. 406.1 ГК РФ). Пункт 5 ст. 406.1 ГК РФ гласит, что указанные нормы могут быть предусмотрены в корпоративном договоре, что свидетельствует о новых возможностях для сторон корпоративного договора обеспечить защиту своих прав и законных интересов.
Анализ законодательных положений, устанавливающих способы защиты прав и законных интересов сторон корпоративного договора, показал, что существующие в отечественном праве механизмы защиты требуют доработки.
В целом, легальное закрепление корпоративного договора в отечественном правопорядке соответствует требованиям времени и бизнеса, однако, существующие законодательные положения все еще получают достаточно сдержанные или даже критические комментарии со стороны научного сообщества и практикующих юристов. Сложившиеся неопределенности и пробелы в регулировании корпоративного договора по российскому праву позволяют некоторым отечественным ученым называть новеллы ГК РФ «нормативно закрепленным правовым экспериментом с пока не вполне очевидным правоприменительным результатом» [1].
Автором сделан вывод о том, что большинство из признанных зарубежными правопорядками условий корпоративных соглашений не будут
11
1 SCIENCE TIME 1
работать в гражданском и корпоративном праве России без комплексного реформирования многих институтов отечественного права. В связи с этим, в целях совершенствования отечественного законодательного регулирования в части определения содержания корпоративных договоров предлагается внести следующие изменения.
Во-первых, проанализировав аналогичные правовые институты в англоамериканском праве, автор видит целесообразность в законодательном закреплении механизмов о преимущественном праве на покупку (продажу) акций (доли) по модели «drag along» и «tag along».
Во-вторых, законодателю стоит обратить внимание на необходимость внедрения в отечественное право распространенных в иностранных юрисдикциях механизмов разрешения тупиковых ситуаций, таких как, например, «техасская перестрелка», «голландский аукцион», «русская рулетка» и др.
В-третьих, в целях совершенствования механизма использования неустойки при нарушении условий корпоративного договора в части решения проблемы необоснованного снижения ее размера судами по ст. 333 ГК РФ считаем необходимым закрепить в законе исчерпывающий перечень критериев, установив которые, суд сможет признать размер взыскиваемой неустойки явно не соответствующим последствиям нарушения корпоративного договора и лишь тогда - снизить ее размер.
В-четвертых, обоснована необходимость установления законодательного запрета на использование судами механизма снижения размера «компенсации» за нарушение условий акционерногосоглашения по ст. 333 ГК РФ, предусмотренной для снижения размера неустойки, поскольку применение одинакового механизма к различным по правовой природе санкциям вносит неопределенность в судебную практику.
В-пятых, предлагаем прямо предусмотреть в законе возможность понуждения к исполнению обязательства в натуре в качестве надлежащего способа защиты прав сторон корпоративного договора, а такжесам механизм такого понуждения.
Литература:
1. Абакумова Е.Б. Перспективы применения корпоративного договора в России / Е.Б. Абакумова // Современное право. - 2016. - № 5. - С. 57-62.
2. Бородкин В.Г. Гражданско-правовое регулирование корпоративного договора: дис. ... канд. юрид. наук: 12.00.03. М., 2015. - 255 с.
3. Гражданский кодекс Российской Федерации. Подробный постатейный комментарий с путеводителем по законодательству и судебной практике. Часть I / А.Ю. Беспалов, Ю.Ф. Беспалов, М.С. Варюшин и др.; отв. ред. Ю.Ф. Беспалов. - М.: Проспект, 2017. 800 с.
4. Из практики Совета по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства при Президенте Российской Федерации // Вестник гражданского права. - 2008. - № 1.
12
1 SCIENCE TIME 1
5. Кузнецова Л.В. Реализация принципа свободы договора в нормах о корпоративном договоре / Свобода договора: сборник статей. Под ред. А.А. Амангельды, В.А. Белов, А.А. Богустов и др.; отв. ред. М.А. Рожкова. - М.: Статут, 2016. - 671 с.
6. Мельникова Т.В. К вопросу о необходимости участия корпорации в корпоративном договоре // Гражданское право. - 2017. - № 1. - С. 22-25.
7. Никишова М. Deadlock: как выйти из корпоративного тупика. Российская и зарубежная практика [Электронный ресурс]. - URL: https://corpshark.ru/p/ deadlock-kak-vyjti-iz-korporativnogo-tupika/#hcq=LRY26Sq (дата обращения: 18.01.2019)
8. Степанов Д.И. Кого из двух участников ООО, обладающих равными долями, исключать из такого общества при наличии дедлока? // Вестник экономического правосудия Российской Федерации. - 2014. - № 12. - С. 65-96.
9. Степанов Д.И. Новые положения Гражданского кодекса о юридических лицах // Закон. - 2014. - № 7. - С. 31-55.
10. Степанов Д.И., Фогель В.А., Шрамм Х.-И. Корпоративный договор: подходы российского и немецкого права к отельным вопросам регулирования // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. - 2012. - № 10.
11. Шиткина И.С. Соглашения акционеров (договоры об осуществлении прав участников) как источник регламентации корпоративных отношений // Хозяйство и право. - 2011. - № 2. - С. 35-46.
