CC BY
201
Понятие и правовая природа опционного договора в российском праве
Кухаренко Александр Сергеевич,
аспирант кафедры гражданского права Образовательного учреждения профсоюзов высшего образования «Академия труда и социальных отношений» E-mail: kuxarenkoaleksandr@mail.ru
В статье рассматриваются основные подходы к правовой природе конструкции опционного договора в российском праве, а также анализируется понятие опционного договора. Опцион в качестве формы коммерческого соглашения встречался еще в римском праве. Приобретение права за одной стороной требовать исполнения заранее согласованных условий сделки получило свое распространение в период развития торговых отношений. Впоследствии данный вид договора был заимствован из римского права, получил свое развитие как в странах англо-саксонского права, так и в странах континентально-европейской правовой семьи. Сегодня конструкция опционного договора является популярной в предпринимательской и корпоративной сферах, большинство сделок в сфере слияния и поглощения (M&A) заключаются с применением опционных договоров.
В Российской Федерации до законодательного закрепления конструкции опционного договора существовали различные подходы к определению сущности и правовой природы опционного соглашения, применялись различные определения. Опционный договор воспринимался как вид предварительного договора, как самостоятельный договор и как условная сделка. Вступившие в силу статьи 429.2 и 429.3 Гражданского кодекса РФ закрепили в российском праве такие понятия как «опцион на заключение договора» и «опционный договор». Подробный анализ позволяет рассмотреть основные понятия опционного договора и подходы к правовой природе опционного договора, а также дать характеристику опционному договору.
Ключевые слова: опционный договор, опцион, опцион на заключение договора, правовая природа опционного договора, конструкция опционного договора, гражданское право, российское право.
см
1Л
Введение
Опционный договор является распространенным правовым инструментом, используемым в предпринимательской и корпоративной сферах, способствующим приобретению сторонами дополнительных гарантий защиты своих прав. Данный инструмент позволяет сторонам гибко согласовать существенные условия своего взаимодействия, а также может применяться в качестве одного из способов урегулирования конфликтов.
Опционная конструкция, благодаря уникальным возможностям, предоставляемым участникам, приобрела широкую мировую популярность. Опционные соглашения популярны как в странах англо-саксонского права, так и в странах континентально-европейской правовой системы.
На сегодняшний день существуют подтверждения, что что применение первых форм опционных контрактов осуществлялось еще в древние времена, а именно во времена древнегреческой цивилизации. Знаменитый античный мыслитель Аристотель в своем известном трактате «Политика» дает отсылку на использование опционных конструкций на примере истории об успешных спекуляциях философа Фалеса Милетского (в книге I, глава 11, разделы 5-10). Позднее опционные конструкции были заимствованы римским правом.
Хотя институт опциона был давно знаком российским предпринимателям и участникам бизнеса, законодательное закрепление конструкции опционного договора произошло только в 2015 году. На сегодняшний день при заключении большинства крупных сделок по слиянию и поглощению (англ. «Mergers and Acquisitions», «M&A») непременно используются опционные соглашения. Опционные соглашения применимы и при возникновении различных «тупиковых ситуаций» (англ. «deadlock»): участники корпоративных отношений могут использовать опционные соглашения как специальный механизм выхода из подобных ситуаций. Более того, корпорации достаточно активно используют опционы в качестве хеджирования рисков по своей основной деятельности, т.е. использование опциона в данном случае подразумевает фактически приобретение участниками финансового рынка особой «страховки». Иными словами, опцион - это залог в настоящем с целью совершения действий в будущем с оговоренными условиями.
С учетом современных реалий, когда едва ли не ежедневно сложные политические взаимоотношения между государствами влекут за собой введение различного рода санкций, которые негативным образом отражаются на участниках бизнеса,
такие инструменты, как опционные соглашения, за счет своих гарантийных и защитных механизмов способны облегчить ведение предпринимательской деятельности, упростить выстраивание договорных взаимоотношений сторон, предупредить возможные правовые, финансовые и иные риски.
Тем не менее вопрос о правовой природе института опционного договора по сей день носит дискуссионный характер. Сложность определения правовой природы опционного договора заключается в двойственности природы данного института, воспринимаемого и в качестве безотзывной оферты, и в качестве особого договора. У правоведов сложились различные подходы к пониманию сущности и правовой природы опционного соглашения. Помимо определения происхождения опциона, правоведы по-разному рассматривали и сущностные характеристики опциона, к примеру: одни воспринимали его как сделку одностороннего характера, другие - как двусторонний договор.
Понятие опционного договора в праве РФ
До 2015 года конструкция опционного договора была законодательно не закреплена. Данное обстоятельство способствовало возникновению различных точек зрения относительно правовой природы опционного договора, его правовой сущности и порождало различные понятия данной конструкции.
К примеру, М. Константиновский определял опцион как некий институт, относящийся к общему праву и выступающий аналогом такой вида договора как предварительный договор в семье романо-германского права. [1] П.А. Меньше-вин также рассматривает договор опциона схожим с категорией предварительного. [2] Иные правоведы не соглашались с данными понятиями, отмечая, что предварительный договор нельзя считать самостоятельным и независимым договором. Нельзя утверждать, что стороны при заключении такого договора преследуют основную цель - заключение самого договора. Напротив, заключение предварительного договора имеет место, когда стороны на начальном этапе не готовы подписать главный договор и не готовы обозначить все его детали, а лишь видят те важные условия, которые они могли бы обговорить сейчас. Можно резюмировать, что подлинный интерес сторон такого договора состоит не в заключении самого соглашения, а всего лишь в подготовке к заключению главного договора. Наоборот, опцион можно представить как особое экономическое содержание сделки или даже в качестве юридического выражения сделки. [3]
Федеральный закон от 08 марта 2015 года № 42-ФЗ «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации», который вступил в силу с 01 июня 2015 года, впервые на законодательном уровне закрепил определение опциона на заключение договора, определил его существенные условия и требова-
ния к форме договора. Ранее на практике к опционным договорам применялись положения, закрепленные в ст. 429 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), содержащие определение и существенные условия предварительного договора.[4] Правоведы полагали, что основное неудобство применения ст. 429 ГК РФ в отношении опционных договоров заключается в том, что согласно сущностному содержанию предварительного договора, у сторон при заключении такого вида договора фактически возникают обязанности определить сразу все существенные условия будущего основного договора, что представляется не совсем удобным. Ведь часто на практике участники делового оборота должны иметь возможность определить предмет основного договора, оставляя за собой право согласовать иные существенные условия позднее. Такая возможность способствовала бы более гибкому развитию договорных отношений между сторонами, а также в целом развитию предпринимательской и корпоративной сфер общества. Основная цель договорного права заключается в том, чтобы предложить своим участникам максимум возможностей и различных способов фиксации своих деловых отношений, а также разнообразных вариантов регулирования данных отношений.
Вступившие в силу статьи 429.2 и 429.3 ГК РФ закрепили в российском праве такие понятия как «опцион на заключение договора» и «опционный договор». В соответствии с п. 1 ст. 429.2 ГК РФ понятие опциона на заключение договора трактуется с использованием безотзывной оферты. Если обратиться к п. 1 ст. 429.3 ГК РФ, то, согласно данной статье, опционный договор представляет собой такую особую форму договора, предусматривающую заключение следующих основных условий между сторонами-участниками опциона: первая сторона-участник наделяется правом требовать, чтобы вторая сторона-участник в тот срок, который участники определили между собой (назовем его «срок, определенный опционом»), совершила те действия, которые участники определили между собой (назовем их «действия, определенные опционом»). Кроме того, опционный договор прекращает свое действие, если сторона-участник опциона, у которой есть право по опциону требовать, попросту не предъявит подобное требование в срок, определенный опционом.
Правовая природа опционного договора в праве РФ
До закрепления в российском законодательстве конструкции опционного договора опцион как таковой понимался в следующих значениях: р
- по ст. 2 Федерального закона «О рынке ценных Д бумаг» от 22.04.1996 N 39-Ф3 - как эмиссион- Е ная ценная бумага; К
- согласно Указанию Банка России от 16 февра- ё ля 2015 года № 3565-У «О видах производных у финансовых инструментов» - как дериватив. А
В гражданском праве РФ опционный договор -это отдельный тип договорных отношений, заключаемый сторонами, а не ценная бумага или производный финансовый инструмент.
В теории права существует несколько подходов к понимаю правовой природы опционного договора.
Согласно первому подходу (основными представителями данного подхода выступают А.В. Васильев [5], П.А. Меньшевин [2], М.О. Красников [6]) опционный договор являет собой разновидность предварительного договора. Отнесение к категории предварительных договоров происходит по признаку «предварительности», при этом в рамках данного подхода не принимается во внимание содержание данных институтов -опционного и предварительного договоров. Опционный договор, будучи двусторонней сделкой, обуславливает наличие встречных обязанностей у сторон. В то время как предварительный договор можно рассматривать в качестве некоего договора, носящего организационный характер: данный договор не провоцирует возникновение взаимных обязательств между сторонами-участниками по исполнению основного договора, который будет заключен в будущем. Подтверждение указанного можно обнаружить в материалах судебной практики [7],[8]. Однако, в праве таких стран, как Германия, Франция, Италия, опционный договор считается категорией отличной и самостоятельной от категории предварительного договора.
Согласно второму подходу, представителями которого являются Н.Б. Шеленкова [9], Д.А. Жуков [10], Е.В. Иванова [11], опционное соглашение представляет собой самостоятельный договор особого рода о предоставлении права на заключение основного договора в будущем. Получается, что представители данного направления считают, что опционный договор может быть отдельным независимым договором, при этом не сравнивая его с предварительным договором. Опционный договор также рассматривается представителя данного направления в качестве некой специфической конструкции - особого договора реализационного характера. Более того, в своем Постановлении Президиум ВАС РФ определял как самостоятельный договор, чья правовая природа отличается от договоров других видов. [13]
Согласно третьему подходу, в качестве представителей которого можно отметить Ю.А. Кабал-кина [14], И.Ю. Оськину [15], А.А. Лупу [15], опцион рассматривается в качестве условной сделки. Сторонники данного подхода делают отсылку на статью 157 ГК РФ, рассматривая опцион как сделку, при которой возникновение правоотношений сторон, а также прекращение правоотноше-^ ний, прекращение обязанностей сторон напрямую S2 пропорционально «воле случая» - обстоятель-S ствам, наступление которых невозможно предска-° зать: может быть они наступят, а может и нет. Кро-5в ме того, в связи с отсутствием указания в статье,
неизвестно, должны ли указанные обстоятельства зависеть от воли сторон.
В гражданском праве выделяют два вида опционов, каждому из которых соответствует определенный вариант правового регулирования:
1. Опцион на заключение сделки;
2. Опцион на запуск обязательств по соглашению, которое уже было заключено.
Достаточно часто в законодательстве различных стран закреплена только одна из вышеуказанных моделей опционного соглашения. Интересный факт, что вначале, на стадии разработки внесений изменений к ГК РФ, законодателем рассматривался вариант закрепления в ГК РФ только первой модели - опциона на заключение сделки (предоставление безотзывной оферты). Возможно, принятие такой редакции исключило бы возникновение неопределенности при выборе правовых конструкций опционов, как это имеет место на сегодняшний день: лицам, желающим применять опционные конструкции на практике необходимо внимательнее относится к выбору одной из двух опционных конструкций, а также исключить неверное использование данных терминов, верно определять существенные условия каждой из введенных законодателем конструкций.
Позднее было принято решение включить в изменения обе указанные модели опционов. Хотя внесенные изменения способствуют определенной гибкости в правоотношениях сторон, так как стороны могут достаточно свободно пользоваться несколькими способами в зависимости от задач, которые они ставят перед собой, в зависимости от своих потребностей и интересов выбирать определенный способ, тем не менее, как уже указывалось ранее, некоторые правоведы полагают, что включение в ГК РФ обеих моделей опционов могло повлечь определенные трудности в определении сторонами необходимой конструкции опциона из предложенных законодательством. [16]
При использовании опциона на заключение договора (сделки) (статья 429.2. ГК РФ) у держателя опциона возникает правообразующая возможность акцептовать безотзывную оферту, в результате реализации которой заключается договор на ранее согласованных сторонами-участниками опциона условиях. Опционный договор (по статье 429.3 ГК РФ) характеризуется также как и любой иной гражданско-правовой договор, который в зависимости от заложенных в нем условий, в том числе и с учетом фактора времени, дает возможность стороне использовать свое право требования на исполнение другой стороной обязательств по договору, или же имеет право на отказ от исполнения принятых на себя обязательств, при условии выплаты им опционной премии. Подобные качества делают опционный договор по своему характеру схожим с договорными конструкциями, содержащимися в общих положениях о договоре (Глава 27 ГК РФ): смешанный, рамочный, публичный, предварительный, договор присоединения и др.
По мнению автора, опционный договор - это гражданско-правовой договор особого вида, контракт между двумя сторонами-участниками, по которому одна сторона-участник, называемая держателем опциона или «стороной в длинной позиции», имеет право, но не обязательство, купить/ продать определенный актив, называемый базовым активом, за определенную сумму денег, называемую стоимостью исполнения, в определенное время, называемое датой истечения срока действия, от/до другой стороны. Если держатель решает воспользоваться своим правом, то другая сторона-участник, называемая «автором опциона» или «стороной в короткой позиции», обязана купить/продать актив.
Данный договор можно охарактеризовать следующими признаками: возмездность, кон-сенсуальность, синаллагматичность (т.е. двойственность, взаимообусловленность обязанностей), а также наличием потестативных условий. Признак возмездности такого договора, как опционный, состоит в оплате за получение права на требование в соответствии с основными условиями опционного договора. Признак кон-сенсуальности опционного договора заключается в том, что данный договор будет считаться заключенным с того момента, когда сторонам-участникам удалось достичь согласия по условиям договора, а не с того момента, когда происходит фактически исполнение обязанностей по договору, как это, например, предусматривается в реальном договоре. Такие признаки опционного договора как взаимообусловленность обязанностей и наличие условий, зависящих от воли одной из сторон, объясняются следующим образом: по договору опциона одной стороной-участником опциона предоставляется второй стороне-участнику опциона безусловное право выбора - заключить или не заключить соглашение на тех условиях, которые предусмотрены договором. Исходя из изложенного, можно резюмировать, что опционное соглашение следует рассматривать как двустороннюю сделку, порождающую для сторон-участников такого соглашения взаимообусловленные обязанности: 1) внесение опционной премии за предоставленное право выбора и 2) предоставление самого права выбора за опционную премию. К примеру, в праве Англии данный договор принято считать односторонним договором, а двусторонним данный договор может стать только при условии реализации права требования со стороны держателя опциона.[17]
данному инструменту, о его необычайной применимости и высоких характеристиках и свойствах.
В праве РФ достаточно долго отсутствовало законодательное закрепление данного института, что поспособствовало возникновению различных точек зрения относительно правовой природы опционного договора, а также возникновению различных понятий данной конструкции.
К примеру, опцион рассматривался как некий институт, относящийся к общему праву и выступающий аналогом такой вида договора как предварительный договор в семье романо-германского права. Имелась также и позиция, что предварительный договор нельзя считать самодостаточным договором, а обе указанные ранее позиции -неверны. В теории права также возникли различные подходы к пониманию правового происхождения опционного договора: сторонники первого направления рассматривали опционный договор как вариант предварительного договора, сторонники второго подхода - в качестве самостоятельного договора особого рода о предоставлении права на заключение основного договора в будущем, а третьего подхода - в качестве условной сделки.
Все вышеуказанное позволяет говорить о многогранности и многофункциональности опциона, которые заложены в его правовой природе и сущности, в связи с тем, что на протяжении десятилетий цивилисты и знатоки права, сначала советские, а потом и российские, пытались определить направления в происхождении и конкретизировать сущность данного правового института.
Однако, на сегодняшний день в ГК РФ закреплено правовое регулирование опционных конструкций. Важно отметить, что российский законодатель ввел в гражданское право сразу две различные модели опционов: первая модель по статье 429.2. ГК РФ носит название «опцион на заключение договора», вторая модель по статье 429.3 ГК РФ - «опционный договор».
Существует мнение, что включение в ГК РФ сразу обеих моделей опционов могло повлечь возникновение неопределенности и возможные ошибки в определении терминов опционов и трудности в установлении правовой сущности каждого из указанных видов. Тем не менее, по мнению автора, можно дать следующую характеристику опционного договора: это особый гражданско-правовой договор, характеризующийся такими признаками, как возмездность, консенсуальность, синаллагматичность и потестативность.
Заключение
В международной практике опцион или опционное соглашение, как правовой инструмент, давно получил свое признание и широко применяется для разнообразных сделок. Зарождение первых опционных конструкций еще с древних времен, греческой и римской цивилизаций, позволяет говорить о богатом историческом пути, который пришлось пройти
Литература
1. Константиновский М. Опцион - "юридическое р изобретение" общего права // Рынок ценных Д бумаг. - 2011. - № 6. - С. 41. Е
2. Меньшевин П.А. Опционный договор. [Элек- К тронный ресурс] // Право и экономика. - 2008. - S № 5. - URL: http://www.consultant.ru (Дата обра- у щения 25.04.2021). А
см л
3. Долгаев С.Е. Вопросы квалификации опционной сделки // Вестник Волжского университета. - 2002. - Выпуск № XXI. - С. 179.
4. Постановление Арбитражного суда Московского округа от 12.03.2015 № Ф05-15488/2013 по делу № А41-6339/13. [Электронный ресурс] // URL: http://www.consultant.ru (Дата обращения 25.04.2021).
5. Васильев А.В. Правовая природа опционного договора США // Закон. - 2007. - № 3. - C. 189.
6. Красников М.О. Концепция опционного соглашения как предварительного договора по российскому праву // Юрист. - 2009. - № 12. -С. 27.
7. Определение Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ от 16.12.2014 N 9-КГ14-8 [Электронный ресурс] // URL: http://www.consultant.ru (Дата обращения 25.04.2021).
8. Определение Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ от 23 ноября 2010 г. N 58-В10-7. [Электронный ресурс] // URL: http://www.consultant.ru (Дата обращения 25.04.2021).
9. Шеленкова Н.Б. Место опционных операций в системе биржевой торговли // Московский журнал международного права. - 1993. -№ 2. - С. 104.
10. Жуков Д.А. Правовое регулирование срочных сделок на фондовом рынке. - М.: 2006. - С. 8.
11. Иванова Е.В. Деривативы. Форвард, фьючерс, опцион, своп. Экономико-правовая квалификация. - М.: Ось-89, 2007. - С. 213.
12. Свирков С.А. Основные проблемы гражданско-правового регулирования оборота энергии: монография. - М.: Статут, 2013. - С. 389.
13. Постановление Президиума ВАС РФ от 06.03.2001 № 7601/00 по делу № А40-26687/99-60-317. [Электронный ресурс] // URL: http://www.consultant.ru (Дата обращения 25.04.2021).
14. Кабалкин А.Ю. Изменение и расторжение договора // Российская юстиция. - 1996. - № 10. -22 с.
15. Оськина И.Ю., Лупу А.А. Банковский кредит. -М.: Дело и Сервис, 2013. - 480 с.
16. Карапетов А.Г. Новые договорные конструкции в ГК РФ: абонентский договор и опционы. Научный круглый стол юридического института «М-Логос» по теме: «Новые договорные конструкции согласно редакции ГК РФ, вступающей в силу с 1 июня 2015». [Электронный ресурс] // URL: http://os.x-pdf. ru/20yuridicheskie/523347-1-novie-dogovornie-konstrukcii-rf-abonentskiy-dogovor-opcioni-ab. php (Дата обращения 25.04.2021).
17. Огурцова О.А. Правовая природа опционного договора по зарубежному праву // Государственная служба и кадры. - 2018. - № 3. -С. 166.
THE CONCEPT AND THE LEGAL NATURE OF AN OPTION AGREEMENT IN RUSSIAN LAW
Kukharenko A.S.
Academy of Labor and Social Relations
The article deals with the main approaches of the legal nature of the construction of an option agreement in Russian law and also analyzes the concept of an option agreement.
The option as a form of commercial agreement was founded in Roman law. The acquisition of the right for one party to demand the execution of pre-agreed terms of the transaction became widespread during the development of trade relations. Subsequently, this type of contract was borrowed from Roman law and was developed both in the countries of Anglo-Saxon law and in the countries of the continental European legal family. Today, the construction of an option agreement is popular in business and corporate areas, most mergers and acquisitions (M&A) transactions are concluded by using option agreements.
In the Russian Federation, before the legislative consolidation of the construction of an option agreement, there were various approaches to determining the essence and the legal nature of an option agreement and the different definitions of an option agreement were used. The option agreement was perceived as a type of preliminary contract, as an independent contract, and as a conditional transaction. Articles 429.2 and 429.3 of the Civil Code of the Russian Federation, which have entered into force, have fixed in Russian law such concepts as "an option to conclude a contract" and "an option contract". A detailed analysis allows to consider the basic concepts of an option agreement and approaches to the legal nature of an option agreement, as well as to characterize the option agreement.
Keywords: option agreement, option, an option to conclude a contract, the legal nature of an option agreement, the construction of an option agreement, civil law, Russian law.
References
1. Konstantinovsky M. Option - "legal invention" of common law // Securities market. - 2011. - No. 6. - P. 41.
2. Menshevin P.A. Option agreement. [Electronic resource] // Law and Economics. - 2008. - No. 5. - URL: http://www.consultant. ru (date of treatment 04/25/2021).
3. Dolgaev S.E. Issues of qualification of an option transaction // Bulletin of the Volga University. - 2002. - Issue No. XXI. -S. 179.
4. Resolution of the Arbitration Court of the Moscow District of 12.03.2015 No. F05-15488 / 2013 in case No. A41-6339 / 13. [Electronic resource] // URL: http://www.consultant.ru (Date of treatment 04/25/2021).
5. Vasiliev A.V. The legal nature of the US option agreement // Law. - 2007. - No. 3. - C. 189.
6. Krasnikov M.O. The concept of an option agreement as a preliminary agreement under Russian law // Lawyer. - 2009. -No. 12. - P. 27.
7. Determination of the Judicial Collegium for Civil Cases of the Supreme Court of the Russian Federation dated December 16, 2014 N 9-KG14-8 [Electronic resource] // URL: http://www.con-sultant.ru (Date of treatment 04/25/2021).
8. Determination of the Judicial Collegium for Civil Cases of the Supreme Court of the Russian Federation of November 23, 2010 N 58-B10-7. [Electronic resource] // URL: http://www.con-sultant.ru (Date of treatment 04/25/2021).
9. Shelenkova N.B. The place of option operations in the exchange trading system // Moscow Journal of International Law. - 1993. -No. 2. - P. 104.
10. Zhukov D.A. Legal regulation of futures transactions in the stock market. - M.: 2006. - S. 8.
11. Ivanova E.V. Derivatives. Forward, futures, option, swap. Economic and legal qualifications. - M.: Os-89, 2007. - S. 213.
12. Svirkov S.A. The main problems of civil regulation of energy turnover: monograph. - M.: Statut, 2013. - P. 389.
13. Resolution of the Presidium of the Supreme Arbitration Court of the Russian Federation dated 06.03.2001 No. 7601/00 on case No. A40-26687 / 99-60-317. [Electronic resource] // URL: http://www.consultant.ru (Date of treatment 04/25/2021).
14. Kabalkin A. Yu. Change and termination of the contract // Russian justice. - 1996. - No. 10. - 22 p.
15. Oskina I. Yu., Lupu A.A. Bank loan. - M.: Delo and Servis, 2013. - 480 p.
16. Karapetov A.G. New contractual structures in the Civil Code of the Russian Federation: subscription agreement and options. Scientific round table of the Law Institute "M-Logos" on the topic: "New contractual structures in accordance with the edition of the Civil Code of the Russian Federation, effective
from June 1, 2015". [Electronic resource] // URL: http://os.x-pdf.ru/20yuridicheskie/523347-1-novie-dogovornie-konstrukcM-rf-abonentskiy-dogovor-opcioni-ab.php (Date of treatment 04/25/2021) ...
17. Ogurtsova O.A. The legal nature of an option agreement under foreign law // State service and personnel. - 2018. - No. 3. -P. 166.
