CC BY
199
ЮРИДИЧЕСКИЕ НАУКИ
Вестник Омского университета, 2006. № 3. С. 95-98. лтчтк" Q1Q
© М.С. Гринберг, 2006 ^ ^
РИСК В УГОЛОВНОМ ПРАВЕ
М.С. Гринберг
Омский государственный университет им. Ф.М. Достоевского кафедра уголовного права и криминологии 644077, Омск, пр. Мира, 55а
Получена 18 апреля 2006 г.
Main conditions of a lawful risk in the criminal law are investigated.
Автору уже приходилось заниматься проблемами правомерного риска в уголовном праве [1]. В то время понятие это почти не встречалось в литературе и риск как явление не был популярным и не популяризировался. Одна из причин этого состояла в том, что в годы культа личности и в первые годы после этого риск скорее подавлялся в любых его видах и сферах.
Развитие науки и техники, принятие разумных и хозяйственных решений в значительной мере тормозились из-за правовой незащищенности лиц, идущих на риск, что в общем и целом объяснимо. «Новое, - писал Герцен, - надобно создавать в поте лица, а старое само продолжает существовать и твердо держится на костылях привычки. Новое надобно исследовать; оно требует внутренней работы, пожертвований; старое принимается без анализа, оно готово... на новое смотрят с недоверием, потому что черты его юны, а к старым чертам старого так привыкли, что они кажутся вечными» [2].
Однако, отстаивая правомерность здорового риска, нельзя не отметить, что сегодня наблюдается излишняя увлеченность идеей риска, порождающая необоснованное обращение к нему. Два явления потрясают научно-техническую сферу сегодняшнего бытия - техническое невежество и легкомысленный риск в рамках сбережения усилий на охранительной, страхующей функции любого или почти любого действия. Этим определяется особая важность изучения природы, сути и условий правомерного риска.
В отечественном законодательстве норма о недопустимости возложения на работника ответственности за нормальный производственный риск содержалась в ст. 836 РСФСР 1922 г. Согласно ст. 41 УК РФ 1996 г. «не является преступлением причинение вреда охраняемым уголовным законом интересам при обоснованном риске для достижения общественно полезной цели».
Соответственно, неточным представляется отождествление некоторыми учеными обоснованного риска с профессиональным риском, ибо риск может быть и из предотвращения вреда. Возможен врачебный, военный риск и т.д.
Особого внимания заслуживают научно-исследовательский риск и технический риск, и, в частности, риск в медицине, при создании и испытании новых лекарственных средств. Так, УК Республики Польша выделяет в качестве самостоятельного обстоятельства, исключающего уголовную ответственность, проведение эксперимента. В соответствии с ч. 1 ст. 27 этого УК: не совершает преступления тот, кто действует с целью проведения познавательного, медицинского, технического или экономического эксперимента, если ожидаемый результат имеет существенное познавательное, медицинское или хозяйственное значение, а надежда на его достижение, целесообразность и способ проведения эксперимента обоснованы на базе современного уровня знаний.
Постановление правительства РФ от 31 августа 1999 г. [3] «Об утверждении Правил отнесения отраслей (подотраслей) экономики к классу профессионального риска» предусмотрело порядок отнесения отраслей экономики к классу профессионального риска. 14 классов профессионального риска определяются рядом показателей (преимущественно экономического плана). Наряду и вместе с тем фиксируется и легализуется сама категория «профессиональный риск».
Говоря о правовых основаниях создания и деятельности аварийно-спасательных служб, Закон «Об аварийно-спасательных службах и статусе спасателей» упоминает риск при проведении аварийно-спасательных и неотложных работ (ч. 4 ст. 3 Закона) [4].
Поскольку риск всегда связан с возможностью неудачи, он всегда может быть сопряжен с причинением вреда здоровью и жизни людей,
потерями в природной среде, уничтожением или повреждением больших запасов овеществленного общественного труда.
Конститутивно правомерный и неправомерный риск граничит с преступным легкомыслием. В том и другом случае лицо предвидит возможный ущерб от своей деятельности, а равно рассчитывает его предотвратить. Но если субъект легкомыслия проявляет самонадеянность, недооценивая вероятность и размер вреда от своих действий, то при правомерном риске такой «недооценки» - непродуманности и легкости решения - нет.
Очевидна сопряженность риска из предотвращения вреда с крайней необходимостью. То и другое опосредуют предотвращение ущерба. Однако при крайней необходимости причиняемый меньший вред вытесняет вред больший, обоснованный же риск связан не с причинением, а с созданием возможности причинения вреда -неизбежному ущербу противополагается как более предпочтительный вероятный вред. В частности, Закон «О радиационной безопасности населения», принятый 5 декабря 1995 г., запрещает все виды деятельности, «при которых полученная для человека и общества польза не превышает риск возможного вреда, причиненного дополнительным к естественному радиационному фону облучением» [5]. Риск же суть действие, способное вовсе исключить ущерб или остаться безрезультатным либо причинить больший вред.
В литературе это не всегда учитывается. Обсуждая, например, действия главного агронома одного из совхозов Альби, переплатившего 14,4 тыс. руб. рабочим, привлеченным из другой области для уборки камней с посевных площадей совхоза, и осужденного за это по закону о злоупотреблении служебным положением (при этом выгода от введения в оборот земель, очищенных от камней, составила 109 тыс. рублей, т.е. сумму, в девять раз большую) [6], С.Г. Келина видела здесь правомерный риск [7], хотя суть учиненных действий состояла в вытеснении большего вреда меньшим, присущего именно крайней необходимости.
Думается, что риск (новаторский) был бы в случае, если бы расход на создание машины для уборки камней не оправдался (мог не оправдаться). Соответственно, нельзя согласиться с В. Мельниковой, усмотревшей риск, а не крайнюю необходимость в действиях директора совхоза Л., приказавшего разукомплектовать два трактора, чтобы получить части для работы неисправных тракторов [8].
По тому же пути, противоречащему, кстати, ч. 3 ст. 41, идет Т. Орешкина, полагая, что «не может признаваться обоснованным риск, заведо-
мо сопряженный. .. с угрозой причинения имущественного вреда» [9]. Заведомость возможного вреда - конститутивное условие любого риска.
Правомерный риск может при определенных условиях являться не только правом, но и обязанностью определенного лица. Так, лицо, отдающее распоряжение о выезде команды спасателей на место происшествия, рискует жизнью и здоровьем своих подчиненных, которые должны будут действовать в условиях катастрофы или стихийного бедствия, однако он не вправе воздержаться от этого распоряжения. Пункты 2 и 3 Боевого устава пожарной охраны требуют от бойцов пожарной охраны «не взирая ни на какие трудности и даже на угрозу самой жизни, стремиться выполнить боевую задачу», «готовности стойко переносить опасности». Вряд ли был прав Н.Н. Паше-Озерский, констатировавший в подобных случаях крайнюю необходимость, видя ее в отсутствии у лица права отказаться в подобных случаях от опасной работы [10]. Здесь будет налицо не крайняя необходимость, не жертвование меньшим (жизнью бойца пожарной команды) ради большего - спасения гибнущего в огне имущества, а риск из предотвращения вреда, способный завершиться без каких-либо потерь.
В соответствии с ч. 2 ст. 41 УК риск признается обоснованным, если указанная цель не могла быть достигнута не связанными с риском действиями (бездействием) и лицо, допустившее риск, предприняло достаточные меры для предотвращения вреда охраняемым уголовным законам интересам.
По функциям могут быть выделены следующие виды риска: из предотвращения вреда, новаторский (исследовательский); технический, производственный, хозяйственный, военный, врачебный и т.д.
Основа новаторского риска - невозможность познать новое логическим путем: на чертеже, рисунке и т.д. Известна поговорка: «Чтобы научиться плавать, надо лезть в воду», то есть стоит при формулировании и мысленной «прокатке» явления не учесть какие-то трудно постигаемые детали и оттенки, как оно перестает подчиняться закону или законам, определяющим успех предпринятых действий. Соответственно в начале творчества лежит неопределенность, и человек, по замечанию П.Л.Капицы, должен решать, как ему поступить, не имея точных инструкций [11].
Нельзя не учитывать и потери, претерпеваемые обществом от замедленного внедрения новой технологии и новой техники. Так, после пуска первой в СССР промышленной установки кислородно-конверторного производства стали, идея которого родилась именно в СССР, потребовалось 16 лет, чтобы доля этого способа составила
Риск в уголовном праве
97
20%. Япония же, пустившая такую установку на год позже, добилась того же результата за пять лет [12].
В отдельных случаях с риском связано текущее использование техники, ибо механизмы и машины при любом их качестве не являются абсолютно надежными и могут быть причинами тех или иных потерь.
Если же подходить к проблеме шире, то субъектом технического риска может быть любое лицо, тем или иным образом взаимодействующее с техникой в роли пешехода, водителя транспорта и т.д. В этом плане приходится говорить об уже упоминавшемся приемлемом риске. От него необходимо отличать случаи экстраординарного технического риска - работа на линии электропередачи без отключения электрического тока, работа верхолаза и т.п. В той же связи может быть названо возведение определенных сооружений с известным, но неабсолютным запасом прочности, поскольку движение к такому «абсолюту» могло бы сделать нерентабельной любую технику -(придание, например, каждой мачте линии электропередачи прочности, равной прочности египетской пирамиды, и т.д. и т.п.).
Видом новаторского риска является риск, связанный с испытанием новых лекарственных препаратов, новых, не принятых ранее манипуляций и т.д. «Путем постоянного и непрерывного риска, - писал В.В. Вересаев, - блуждая в темноте, ошибаясь и отрекаясь от своих заблуждений, медицина и добыла большинство того, чем она теперь по праву гордится» [13].
Обязательным условием такого риска является, согласно рекомендациям Всемирной организации здравоохранения, привлечение к испытанию новых лекарственных форм лишь лиц, способных «...полностью понять степень риска. Особого внимания заслуживают случая включения в исследования детей, когда требуется получения согласия на это их родителей или опекунов». В статье «Эксперименты на "казенных" детях» сообщается об экспериментах ряда исследователей, которые проиммунизировали малоизученным АДС-М анатоксина 299 детей в специализированных интернатах Москвы и Московской области. Достоверной статистики поствакционных осложнений пока нет. Реактогенность препаратов оказалась в данном случае малозначительной. А если бы был другой результат? В двух других случаях эксперименты были проведены на детях дошкольного возраста (820 чел.) и в возрасте от двух до шести лет (2178 чел.). «Мироотстраненность» людей, писала автор статьи, «леденит душу» [14].
Особого внимания заслуживает связь любого риска с намеренным игнорированием деятелем возможных потерь, поскольку та же связь харак-
теризует и преступное легкомыслие (ч. 2 ст. 26). В том и другом случае лицо действует, предвидя возможный вред, и вред этот наступает.
На этом приходится специально делать акцент, поскольку в житейском обиходе сложилось предубеждение о правомерности любого успешного риска по принципу «победителей не судят». Если бы дела обстояли именно таким образом, проблемы обоснованного риска не существовало. Успех любого риска делал бы его правомерным, а неуспех - преступным. По пути такого именно суждения о правомерном риске идет В. Мельникова, полагая, что установить, что в результате деятельности, связанной с риском, наступили вредные последствия, - значит «не признать хозяйственную деятельность лица, осуществленную в границах допустимого риска» [15].
Тем не менее приходится с сожалением признать, что во многих случаях преобладающим критерием риска является его успех. Так, совершая посадку в аэропорту Куромыч под Куйбы-шевым, командир самолета ТУ-134 Клюев решил сделать это с зашторенными окнами. Итогом стала катастрофа с большим числом погибших. Клюев был осужден по ч. 1 ст. 85 УК РСФСР 1960 г. к 15 годам лишения свободы [16]. В другом случае пилот реактивного истребителя пролетел на нем под аркой моста через Обь, связывающего правобережную и левобережную части Новосибирска и чуть не врезался при этом в другой, железнодорожный мост, связывающий Сибирь и Дальний Восток с европейской частью страны. Однако тогдашний министр обороны Р. Малиновский не только не отдал этого летчика под суд, но даже дал ему поощрительный десятидневный отпуск! [17] Вряд ли нужно аргументировать явную несправедливость и, более того, аморальность, цинизм такого решения.
Важное условие правомерного риска - его цель. Там, где речь идет о ничтожной цели, риск не допустим. И наоборот, чем большим является значение цели, тем большим благом субъект вправе рисковать. Соответственно, чем больше риск, чем большими потерями он грозит, тем более тщательным должен быть учет его нежелательных последствий.
Так, если говорить о несопоставимости потерь, Самарской клинической больницей был приобретен импортный томограф. Его нельзя было пронести через двери, и было решено рискнуть поднять его на пятый этаж с помощью крана. Однако при подъеме прибор стоимостью в несколько миллиардов недоминированных рублей уронили и он был разбит вдребезги. Стоимость же работ по расширению дверного проема была равна стоимости услуг крановщика [18].
Непременное условие правомерного риска -принятие всех мер по снижению возможной опасности - размеров возможного вреда и вероятности его наступления. Отступление от этого условия чревато тяжкими и порой тягчайшими потерями. Так, одной из причин гибели атомной подводной лодки «Комсомолец» было отсутствие на ней необходимого аварийного оборудования, а равно обеспечение немедленной подачи противопожарной газовой смеси в аварийный отсек. Индивидуально-спасательные аппараты были устаревшими и т.д. и т.п. [19].
Уже отмечалось, что согласно ч. 3 ст. 41 обоснованный риск, не говоря о другом, не может быть сопряжен с угрозой для жизни многих людей. Положение это особенно актуально ввиду того, что риск такого рода порой допускается в нашей стране.
Так, в научно-исследовательском центре «Анти-Спид» пришли к выводу о том, что, если кровь, взятую у человека, облучить «сублетальной дозой рентгеновских лучей», то через некоторое время она приобретает новые свойства: успешно бороться с попавшим в организм вирусом СПИДа. Затем были выбраны 300 добровольцев из группы риска. Взятую у них кровь облучили и снова им влили.
На вопрос журналистов, почему для начала не были поставлены опыты на животных, был дан ответ: «приматы дороги» и общая стоимость эксперимента на них составила бы 350 тысяч долларов. Остался, однако, без ответа вопрос о том, почему еще не доказанную идею надо было испытывать на ни в чем не повинных людях [20]. Такой вопрос полностью снял бы возможность говорить о правомерности допущенного риска.
Не было обоснованного риска и в военно-химическом институте, в котором ставились эксперименты по воздействию отравляющего вещества на организм человека. Лейтенанта, над которым проводился опыт, заставили дышать парами неизвестного ему продукта без противогаза и даже респиратора. Затем эксперимент был повторен. В результате офицер стал инвалидом [21].
Недостижение лицом общественно полезной цели, к которой оно стремилось, не исключает обоснованности риска, если лицо не могло достичь цели не связанными с риском действиями, ибо при обращении к риску (и в этом суть особенности этого института), успех не гарантирован.
Там, где лицо имеет возможность выбирать, предпочтение должно быть отдано, как и при крайней необходимости, меньшему риску, чреватому менее вероятными и менее тяжкими последствиями.
В определенной ситуации деятель может оказаться перед альтернативой делать выбор меж-
ду действиями, подпадающими под признаки крайней необходимости, и риском. Предпочтение должно отдаваться с учетом всех обстоятельств дела.
[1] Гринберг М. С. Момент оправданного риска в производственном процессе и его уголовно-правовое значение // Сов. государство и право. 1954. № 1; Проблема производственного риска в уголовном праве. М., 1963.
[2] Герцен А.И. Избр. философские сочинения. М., 1940. С. 154.
[3] Рос. газ. 1999. 7 сентября.
[4] Рос. газ. 1995. 31 авг.
[5] Рос. газ. 1996. 17 янв.
[6] Бюллетень Верховного Суда СССР. 1986. № 3.
[7] Келина С. Г. Производственный риск как обстоятельство, исключающее преступность деяния // Сов. юстиция. 1988. № 22. С. 14.
[8] Мельникова В. О профессиональном и хозяйственном риске // Сов. юстиция. 1989. № 22. С. 23.
[9] Орешкина Т. Обоснованный риск в системе обстоятельств, исключающих преступность деяния // Уголовное право. 1999. № 1. С. 22.
[10] Паше-Озерский H.H. Необходимая оборона и крайняя необходимость. М., 1962. С. 155.
[11] Капица П.Л. Эксперимент. Теория. Практика. М., 1977. С. 193.
[12] Альгин А.П. Риск и его цель в общественной жизни. М., 1989. С. 46.
[13] Вересаев В. В Записки врача. Соч. Т. 1. С. 313.
[14] Рос. газ. 1994. 8 апр.
[15] Мельникова В. О профессиональном и хозяйственном риске // Сов. юстиция. 1989. № 22. С. 23.
[16] Бабичев И. и др. Ослепление // Сов. Россия. 1987. 19 июля.
[17] Ка.манов А. Летательный исход // Коме, правда. 1990. 23 авг.
[18] Четверг. 1994. 1 дек.
[19] Черкашин Н. Подводный пожар // Сов. Россия. 1990. 26 апр.
[20] Ватенева Т. Опыт ставили на людях, потому что на обезьян денег не хватило // Известия. 1998. 22 янв.
[21] Кислое А. Подопытный лейтенант и опытные генералы // Известия. 1995. 5 авг.
