CC BY
354Научное обеспечение ПРОТИВОДЕЙСТВИЯ ПРАВОНАРУШЕНИЯМ
Крайняя необходимость и обоснованный риск: проблемы разграничения
В. В. Бабурин*
В современном уголовном законодательстве крайняя необходимость и обоснованный риск представлены как два самостоятельных обстоятельства, исключающих преступность деяния. Однако, несмотря на то что в уголовном законе даны их характерные признаки, в теории уголовного права и в следственно-судебной практике по-прежнему сталкиваются с трудностями в их разграничении.
В теории уголовного права основные проблемы разграничения возникают при анализе конкретных примеров, иллюстрирующих данные обстоятельства, исключающие преступность деяния. Обращает на себя внимание тот факт, что при единстве общетеоретических подходов к разграничению обоснованного риска и крайней необходимости одни и те же примеры разными авторами приводятся для описания как обоснованного риска, так и крайней необходимости. Так, действия агронома совхоза «Нымме» П. Альби, осужденного Пярнуским районным судом Эстонской ССР за злоупотребление служебным положением, выразившееся в том, что он в целях расширения посевных площадей нанял бригаду для уборки валунов с пахотных полей и заплатил им в два раза больше установленных расценок (позже приговор был отменен Верховным Судом
СССР за отсутствием состава преступления)1, оце-
«2
ниваются и как правомерный риск2, и как крайняя необходимость3.
Аналогично и с другим широко используемым примером описания действий малоопытного врача, решившегося в условиях медицинского пункта таежного поселка провести сложную хирургическую
операцию по спасению жизни умирающего больного, которого в связи с ненастной погодой нельзя было доставить в больницу, имеющую соответствующее оборудование для проведения требуемой операции. Одни авторы усматривают в данном примере правомерный обоснованный риск4, другие, наоборот, крайнюю необходимость5.
Такие разногласия свидетельствуют о том, что в уголовном законе признаки крайней необходимости и обоснованного риска сформулированы по крайней мере недостаточно четко, поскольку даже специалисты в области уголовного права затрудняются в разграничении типичных ситуаций.
В судебно-следственной практике основные проблемы разграничения связаны с тем, что пока не создан прецедент признания конкретных действий обоснованным риском, все ситуации рискования изначально рассматриваются как крайняя необхо-димость6. Об этом свидетельствует тот факт, что с момента принятия Уголовного кодекса 1996 г. в деятельности следственно-судебных органов уголовно-правовая норма, устанавливающая условия правомерности обоснованного риска, ни разу не применялась7.
Сложившуюся ситуацию нельзя признать нормальной, поскольку уголовно-правовые нормы о крайней необходимости и обоснованном риске фактически не работают. Кроме того, она явно свидетельствует о связи практических проблем разграничения данных уголовно-правовых норм с нерешенными проблемами теории обстоятельств, исключающих преступность деяния.
* В нашем журнале публикуется впервые.
При этом проблема соотношения и разграничения обоснованного риска и крайней необходимости кроется не столько в недостатках формулировки их отдельных признаков и условий правомерности, сколько в нерешенности главных вопросов их практического применения, в том, что в теории уголовного права до сих пор не разработаны основы уголовно-правового регулирования поведения человека, действующего в рамках обстоятельств, исключающих преступность деяния. Разработка таких основ позволит снять основные проблемы разграничения обстоятельств, исключающих преступность деяния, поскольку создание системы таких обстоятельств возможно лишь при условии наличия четких признаков — единства и разграничения каждого из обстоятельств.
Сама разработка теории обстоятельств, исключающих преступность деяний, должна начинаться с подробного анализа социально-правовых основ правомерного причинения вреда, применения методов системного анализа всех обстоятельств, выделяемых в уголовном законодательстве и теории уголовного права. Так, специфику обоснованного риска и крайней необходимости можно вычленить лишь с помощью системно-структурного анализа их содержания. Исследовать данные обстоятельства надо с более широких методологических позиций, начиная с исследования социальной сущности необходимости и риска, а также изучения правовой природы системы обстоятельств, исключающих преступность деяния.
Раскрывая социально-правовое содержание крайней необходимости и обоснованного риска, следует помнить, что объективной основой этих обстоятельств и одновременно базой для разграничения является наличие в современном обществе двух противоположных направлений уголовно-правового регулирования. С одной стороны, обеспечение защиты общественных отношений от случайного причинения вреда, которое реализуется путем закрепления в уголовном законе обязанности граждан соблюдать многочисленные правила предосторожности во всех сферах общественной жизни и установления уголовной ответственности за их нарушение. С другой — обеспечение творческой и новаторской деятельности, необходимой для последовательного и прогрессивного развития человечества, которое реализуется путем установления и правового закрепления оснований и порядка возможного отступления от названных правил предосторожности в целях использования имеющейся возможности достижения нового значимого прогрессивного результата или обеспечения сохранения общественно значимого блага.
Каждое из этих направлений чрезвычайно важно для общей системы правового регулирования, поскольку в отдельности не способно обеспечить
прогрессивное и безопасное развитие человечества. Более того, эффективность уголовно-правового регулирования во многом зависит от их согласованности. Для этого данные направления как минимум должны развиваться в равной степени, однако, как свидетельствует реальная ситуация, второму направлению фактически уделяется гораздо меньше внимания. Несмотря на то что с середины 60-х гг. прошлого столетия в теории российского уголовного права разрабатываются основы правомерного риска в производственной и хозяйственной деятельности, реальных успехов в этом направлении достигнуто не было.
Принципиально то, что в рамках второго направления создается база для развития первого направления, отставание которого неизбежно сказывается на общей эффективности правового регулирования общественных отношений. С общих социальных позиций случайное причинение вреда является неизбежным для любой деятельности. Более того, интенсивное развитие общества, освоение новых технологий связано с возникновением новых видов опасности, от которых уже существующие правила предосторожности уберечь не могут. Единственным средством избежать причинения вреда в таких условиях будут поиск и разработка новых безопасных вариантов поведения, обеспечивающих необходимый уровень защиты от случайностей в новых условиях. Без этого даже постоянное следование и точное соблюдение ранее разработанных, но фактически устаревших правил предосторожности не способно уберечь от всех опасностей. Для того чтобы новое средство было максимально эффективным, оно должно соответствовать, во-первых, реальным условиям общественной жизни, во-вторых, современному уровню знаний. Следует учитывать, что соблюдение этих условий требует постоянного изменения названных правил, поскольку и условия общественной жизни, и уровень знаний постоянно меняются.
При этом совершенствование правил безопасности возможно лишь методом проб и ошибок, когда нельзя полностью исключить вероятность причинения вреда. Только путем опытной, экспериментальной проверки можно установить, что реально опасно и как этого избежать. Лишь тогда опасная деятельность может проводиться с минимальной долей риска. Отсюда и возникает термин безопасность, обозначающий безопасную деятельность. Созданный таким образом порядок осуществления безопасных действий после нормативного закрепления становится правилом, обязательным для исполнения, так как уже именно оно страхует общество от опасности причинения ему вреда. Итак, рискованные действия являются основой безопасного развития общества, хотя и связаны с возможностью наступления вредных последствий.
Таким образом, в целях совершенствования вопросов разграничения обоснованного риска и крайней необходимости в уголовном законодательстве должна быть закреплена более конкретная характеристика крайней необходимости — только в узком значении этого термина, как устранение опасности. Так, в действующей редакции ст. 39 УК РФ необходимо отразить крайнюю необходимость как устранение большего вреда путем причинения меньшего.
Одним из ключевых моментов решения проблемы разграничения крайней необходимости и обоснованного риска выступает точное определение правовой природы обстоятельств, исключающих преступность деяния8. В настоящее время она все чаще ассоциируется с тем, что эти обстоятельства представляют собой правомерные действия, связанные с причинением вреда9. Более того, как отмечает С. В. Пархоменко, «нормы гл. 8 УК не предоставляют право на необходимую оборону, задержание преступника, совершившего преступление, на риск и т. д. Они предоставляют право на другое — на причинение вреда охраняемым уголовным законом интере-сам»10. Иными словами, это есть не что иное, как правомерное причинение вреда.
Правовая природа правомерного причинения вреда вытекает из ч. 2 ст. 45 Конституции Российской Федерации, предоставляющей человеку возможность защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом. К конституционным правам личности следует относить и право на вынужденное причинение вреда при защите правомерных интересов. Причинами такой вынужденности могут быть самые различные жизненные обстоятельства, имеющие разную степень выраженности их необходимости — от нападения преступника до необходимости изобретения лекарственного средства от смертельной болезни. Изначально все эти обстоятельства назывались крайней необходимостью. Постепенно в рамках такой необходимости вырисовывались черты отдельных обстоятельств, имеющих наиболее ярко выраженные признаки: защита от нападения преступника, его задержание, подчинение превосходящей силе физического или психического принуждения, приказу или распоряжению, проведение значимого опыта или эксперимента, которые оформлялись как самостоятельные. Таким образом, собственно в крайней необходимости осталось лишь одно обстоятельство — устранение грозящей большей опасности путем причинения меньшего вреда общественным отношениям.
Прежде чем говорить о реальном содержании конкретных обстоятельств, исключающих преступность деяния, их соотношении друг с другом, следует очертить контур системы, образуемой ими. Это
необходимо в связи с тем, что правильное определение системы, с одной стороны, свидетельствует о ее наличии и свойствах, с другой — дополнительно характеризует образующие ее компоненты. Без общей характеристики системы невозможно определить истинные признаки входящих в нее элементов, и, соответственно, провести правильное разграничение этих элементов.
Вопрос о существовании системы обстоятельств, исключающих преступность деяния, является спорным. Хотя в уголовном законе их перечень и не называется системой, ряд авторов приходит к формальному выводу о том, что такая система существует. С данным выводом следовало бы согласиться, если бы он был должным образом обоснован. Анализ главы 8 УК РФ сквозь призму системообразующих признаков не дает результатов, подтверждающих данное заключение ученых. Указанные в ней обстоятельства в настоящее время не отвечают критериям системы обстоятельств, исключающих преступность деяния.
В отличие от одного обстоятельства, исключающего преступность деяния, их система должна обеспечивать качественно новый уровень, а именно охватить все случаи различного правомерного поведения. Существующий перечень этим требованиям не соответствует, поскольку, во-первых, не перечисляет все случаи, во-вторых, указанные в нем обстоятельства не соотносятся друг с другом по объему и содержанию. Среди них имеются такие, которые по своему содержанию фактически охватывают несколько других, указанных в законе обстоятельств (например, крайняя необходимость) либо не имеют самостоятельных условий правомерности (физическое или психическое принуждение).
Для характеристики системы обстоятельств особенно важно вычленить те обстоятельства, которые по своим свойствам фактически выполняют функции, свойственные другим обстоятельствам, исключающим преступность деяния. К таким прежде всего следует отнести крайнюю необходимость. Как отмечает А. С. Рабаданов, «эти нормы всегда являлись обстоятельствами, исключающими противоправность деяния, изменялись лишь рамки правомерности их применения»11. Анализ крайней необходимости с широких методологических позиций позволяет прийти к выводу о том, что фактически единым обстоятельством, исключающим преступность деяния, выступает право человека на причинение вреда общественным отношениям или правомерное причинение вреда, характеризующееся совокупностью объективных и субъективных условий, свойственных его различным проявлениям.
К основным разновидностям правомерного причинения вреда следует отнести вынужденное пра-
вомерное причинение вреда и свободное правомерное причинение вреда. К вынужденному причинению следует относить необходимую оборону, задержание преступника, устранение опасности, физическое или психическое принуждение, обоснованный риск, исполнение приказа. К произвольному — согласие потерпевшего.
При этом к объективным условиям вынужденного причинения вреда следует относить наличие одного из следующих объективно существующих жизненных обстоятельств: общественно опасного нападения со стороны других лиц и необходимость защищаться от него; необходимости провести задержание уклоняющегося лица, совершившего преступление; необходимости и возможности устранить опасность, грозящую значимым общественным интересам, с меньшими потерями; психического или физического принуждения к совершению преступления; обязательного приказа или распоряжения; необходимости проведения научного эксперимента; экстремальной ситуации, требующей немедленного решения.
К субъективным условиям вынужденного правомерного причинения вреда следует относить проявления психической активности субъекта при осуществлении своих действий в условиях вышеперечисленных объективно существующих обстоятельств: осознание сущности конкретного объективно существующего жизненного обстоятельства (например, обязательности приказа или распоряжения); осознание наличия всех условий объективно существующего жизненного обстоятельства; соблюдение субъектом установленных правил пользования правом на вынужденное причинение вреда в конкретных условиях наличия объективно существующего жизненного обстоятельства; наличие или отсутствие ошибки лица в оценке условий объективно существующего жизненного обстоятельства (так называемое состояние мнимого права на причинение вреда); наличие или отсутствие нарушений в правилах пользования правом причинения вреда, соблюдение соразмерности в причинении вреда (нарушение свидетельствует о превышении пределов права на правомерное причинение вреда).
К свободному причинению вреда должны быть отнесены конструкции, подобные причинению вреда при согласии потерпевшего.
Таким образом, под обстоятельствами, исключающими преступность (противоправность) деяния, следует понимать наличие права на причинение вреда в двух его разновидностях. При этом предусмотренные в главе 8 УК РФ признаки обстоятельств, исключающих преступность деяния, — всего лишь характеристика объективных условий для реализации права субъекта на правомерное причинение вреда. Для того чтобы раскрыть сущность и
содержание этого права, нужно в уголовном законе описать его объективные и субъективные составляющие, указав: перечень объективных условий (обстоятельств), предоставляющих такое право; содержание сознательной и волевой деятельности субъекта при действиях в конкретных условиях; правила пользования правом причинения вреда в конкретных условиях; возможные варианты отклонения в действиях субъекта, использующего право на причинение вреда, и их уголовно-правовые последствия.
Действенным механизмом разграничения обоснованного риска и крайней необходимости выступает сравнение их основных признаков. Большое значение при этом, с учетом их социальной природы и места в системе обстоятельств, исключающих преступность деяния, имеет последовательность анализа.
Прежде всего необходимо устанавливать отличия по основанию возникновения. Теоретически это сделать несложно, однако применительно к конкретным жизненным ситуациям весьма затрудни-тельно12. Чтобы правильно провести разграничение, следует помнить, что при риске ситуацию опасности изначально порождает сам субъект, при крайней необходимости — уже существующая опасность порождает ситуацию крайней необходимости. Так, в случае с агрономом П. Альби ситуации крайней необходимости не усматривается, поскольку никакой опасности, грозящей немедленным причинением вреда, от валунов не исходило. Совхоз годами обрабатывал это поле, получая с него определенный урожай. П. Альби предпринял действия по улучшению плодородности совхозного поля преступным по тем временам способом — оплатил труд по завышенным расценкам и создал тем самым опасность причинения вреда совхозу. Агроном надеялся на больший урожай и в перспективе не только возместить причиненные убытки, но и получить в будущем дополнительную прибыль. Иными словами, его действиями была создана опасность причинения вреда, что является признаком рискованного поведения.
В случае с врачом таежного поселка ситуация крайней необходимости налицо, так как больному грозит смерть и действия медицинского работника большего вреда ему причинить не способны.
Данное основание тесно связано с анализом степени вынужденности действий. При риске действия могут быть предприняты и при отсутствии непосредственной опасности охраняемым интересам, в то время как при крайней необходимости — лишь при наличии непосредственной опасности для охраня-
13
емых интересов13.
Второй этап — определение направленности причинения вреда. Так, при риске допускается
причинение вреда как для защиты существующих интересов, так и для их развития и преумножения, при крайней необходимости — только
14
для консервации существующего положения14. Например, агроном совхоза намеревался получить прибыль, а не сохранить существующее положение (риск). А врач действовал в целях сохранения жизни больного, т. е. пытался оставить «как есть» существующее положение (крайняя необходимость).
Третьим этапом должен идти анализ реальности причиняемого вреда. Как отмечает В. В. Орехов, при риске вред, наступивший в результате совершения действий, направленных на достижение общественно полезного результата, всегда выступает как возможный, в то время как при крайней необходимости он необходим для устранения грозящей опасности15. В первом примере наступление вреда вероятно, поскольку предполагаемая прибыль зависела от того, будет ли урожай или нет. Во втором примере причинение вреда (медицинская операция) необходимо.
Четвертый этап связан с анализом соразмерности причиняемого вреда предотвращаемому. При риске создается угроза причинения меньшего, равного и даже большего вреда, но его наступление менее вероятно. При крайней необходимости размеры предотвращаемого и причиняемого вреда различны, а вероятность их наступления одинакова. Действия агронома П. Альби по размерам равны, а вероятность наступления вреда ниже. При проведении операции вред явно меньше по сравнению с угрозой смерти. Вероятность наступления вреда одинаковая.
Можно выделить еще несколько признаков, прямо не вытекающих из законодательного определения разграничиваемых обстоятельств, но заключающихся в их социальной природе. Пятым отличием следует назвать то, что при обоснованном риске субъектом риска может быть только лицо подготовленное, имеющее соответствующие знания и опыт. При крайней необходимости этого не требуется.
Шестой этап связан с возникающими при этом правами и обязанностями субъектов. Риск, в отличие от крайней необходимости, не обязанность. Это всегда право человека. При этом крайняя необходимость может быть и правом, и обязанностью, например для военнослужащих, сотрудников милиции, пожарных, спасателей и т. д.
Таким образом, анализ проблем соотношения обоснованного риска и крайней необходимости свидетельствует о том, что правильное разграничение данных обстоятельств возможно лишь при изменении самого подхода к сущности и содержанию обстоятельств, исключающих преступность деяния,
которые являются не чем иным, как правомерными вынужденными или свободными действиями, связанными с причинением вреда охраняемым законом интересам.
1 См.: Бюллетень Верховного Суда СССР. — 1987. — №5.— С. 8-9.
2 См.: Келина С. Профессиональный риск как обстоятельство, исключающее преступность деяния // Сов. юстиция. — 1988. — № 22. — С. 14; Самороков В. И. Риск в уголовном праве // Гос-во и право. — 1993. — № 5. — С. 107; Шурдумов А. Обоснованный риск // Уголовное право. — 2002. — № 3. — С. 60.
3 См.: Овчинникова Г. В. Виды профессиональнохозяйственного риска // Правоведение. — 1990. — № 4. — С. 65-66; Гринберг М. С. Технические преступления. — Новосибирск: Изд-во Новосибирского ун-та, 1992.— С. 102.
4 См.: Орешкина Т. Обоснованный риск в системе обстоятельств, исключающих преступность деяния // Уголовное право. — 1999. — № 1. — С. 23; Орехов В. В. Необходимая оборона и иные обстоятельства, исключающие преступность деяния. — СПб.: Юридический центр «Пресс», 2003. — С. 149.
5 См.: Мазин П., Битеев В., Пономарев Г. Обоснованный риск: проблемы толкования и практического применения // Уголовное право. — 2002. — № 1. — С. 27-28.
6 См.: Пархоменко С. В. Деяния, преступность которых исключается в силу социальной полезности и необходимости. — СПб.: Юридический центр «Пресс», 2004.— С. 256-257.
7 См.: Шурдумов А. Указ. соч. — С. 62; Орехов В. В. Указ. соч. — С. 13.
8 См.: Пакутин В. Д. К вопросу о юридической природе обстоятельств, исключающих преступность деяния // Социально-экономические и правовые проблемы борьбы с преступностью: мат-лы Всерос. науч.-практ. конф. (18 марта 2004 г.): в 2 ч. — Уфа: ОН и РИО УЮИ МВД РФ, 2004. — Ч. II / под общ. ред. Ф. Б. Мухаметши-на. — С. 30-31.
9 См.: Иванов К. Г. Модельный уголовный кодекс: (Общая часть): монография. — М.: ЮНИТИ-ДАНА, Закон и право, 2003. — С. 81, 134-136.
10 Пархоменко С. В. Указ. соч. — С. 258.
11 Рабаданов А. С. Тенденции развития института обстоятельств, исключающих преступность деяния, в современных условиях // Уголовно-правовые, пенитенциарные принципы и их реализация: правотворческий, правоприменительный уровни: Всерос. науч.-практ. конф. (28-29 марта 2005 г., Саратов): в 2 ч. / под ред. Б. Т. Разгильдиева. — Саратов: Изд-во ГОУ ВПО «Саратовская государственная академия права», 2005. — Ч. 2.— С. 32.
12 См., напр.: Михайлов В. И. Обоснованный риск в уголовном праве // Законодательство. — 2001. — № 7. — С. 76.
13 См.: Шурдумов А. Указ. соч. — С. 62.
14 См.: Михайлов В. И. Указ. соч. — С. 76.
15 См.: Орехов В. В. Указ. соч. — С. 153.
