CC BY
18
Уже более полутора лет действует федеральный закон от 27.07.2010 № 193-ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)». Посредничество в преддоговорных спорах, к которым относится и купля-продажа бизнеса, требуют высочайшей квалификации. Сделку купли-продажи бизнеса ошибочно рассматривают как игру с «нулевой суммой», когда выигрыш одной стороны достигается за счёт проигрыша другой. По мнению автора, использование процедур медиации в этой сфере повышает шансы взаимовыгодного сотрудничества сторон сделки. Именно поэтому в экономике имеется достаточно много «вакансий» для медиаторов, обладающих специальными компетенциями и опытом..
Ключевые слова: информация об активах, предпродажная подготовка, аудит, третейский суд
Профессиональное посредничество в сделках купли-продажи бизнеса
М.А. АВДЫЕВ, директор НП «Сибирский центр конфликтологии», Новосибирск. E-mail:[email protected]
Что нужно покупателю?
Покупателю необходима достоверная информация о стоимости активов и обязательствах бизнеса, о выручке и прибыли. К сожалению, в условиях кризиса даже положительное аудиторское заключение, место в рейтинге, отчет об оценке бизнеса не являются защитой от обмана покупателя. Например, большинство обанкротившихся кредитных учреждений и «бесследно пропавших» страховщиков имели и хорошие места в рейтинге, и «красивые» финансовые отчеты. Следовательно, нужны другие методы анализа предлагаемого к продаже бизнеса.
Существуют риски и у продавца. Покупатель, к примеру, может оказаться агентом конкурента, желающего поближе познакомиться с секретами производства и сбытовой сети, узнать список постоянных клиентов и договорных условий. Иногда опытный покупатель направляет вместо себя «клонов», которые сильно сбивают цену продаваемого бизнеса. Наконец,
ЭКО. - 2012. - №10
АВДЫЕВ МЛ
покупатель может оказаться банкротом, и хорошо, если это выяснится до подписания сделки.
Одним словом, обеим сторонам требуется достоверная информация. Однако, к сожалению, как продавец, так и покупатель не всегда бывают честны.
Начнем с ожиданий по цене.
Предпродажная подготовка
Может ли предпродажная подготовка бизнеса сделать предложение о продаже более привлекательным для потенциального покупателя? Предпродажная подготовка бизнеса - комплекс юридических и организационных мероприятий, способствующих увеличению его цены, как правило, требует затрат - заметим, не всегда значительных, а скорее связанных с волевыми и управленческими усилиями (например, регистрация прав собственности, патенты, товарные знаки и лицензионные договоры).
Безусловно, организационная структура также должна быть понятной. Достаточно просто, если бизнес представлен одним юридическим лицом или его ведет индивидуальный предприниматель. Хорошо, если отсутствует смешение личной и корпоративной собственности. Но на практике такое бывает редко. Выходит, необходимо четко разграничить, что входит в отчуждаемый бизнес, а что - нет.
К сожалению, хороший бизнес может продаваться со значительным дисконтом именно из-за перепутанных прав собственности или отсутствия четких организационных структур. Бизнес, который в меньшей степени зависит от личности его руководителя, представляет большую ценность для покупателя. Поэтому трудовые контракты компании, условия о сохранении ключевых сотрудников, а также договоров с основными клиентами - типичные пожелания продавца.
Вопрос о возможной продаже бизнеса во многом зависит от качества его менеджмента. Отсутствие менеджмента может сделать бизнес совсем не отчуждаемым. В этой ситуации уместнее говорить о самозанятости предпринимателя-собственника либо о наборе активов, суммарная стоимость которых может быть несопоставимо меньше стоимости бизнеса.
Поясним примером. Два предпринимателя, Олег и Сергей, в середине 1990-х годов приобрели за бесценок корпуса обанкротившегося крупного завода, разделили примерно поровну здания, территорию и занялись строительством. Олег зарегистрировал свои права
на земельные участки и здания, а Сергей - нет. Олег участвовал в конкурсе на заключение договора поставки европоддонов на крупное предприятие пищепрома, а Сергей игнорировал любые конкурсы.
В результате через некоторое время Олег смог выгодно продать бизнес и на вырученные деньги купить отель на Черноморском побережье, а Сергей - лишь дом в пригородном поселке. Бизнес Сергея полностью разорился, потому что нанятый им директор не обладал предпринимательской жилкой. Автомобильный транспорт Сергей был вынужден продать за невысокую цену (как технику, бывшую в употреблении), а недвижимость не продавалась вообще, поскольку не была зарегистрирована и находилась далеко от мегаполиса. Заметим, что бизнес Олега расположен рядом, однако продавался именно как работающий. Оказалось, что дислокация компании поблизости от лесных и фермерских хозяйств дает преимущества по цене древесины; готовая продукция весит легче и доставлять ее покупателю в тот же город дешевле. Оплата труда персонала, стоимость электроэнергии и тепла от завода-спутника - также дешевле, чем в городе! Все эти факторы превратили недостатки места расположения бизнеса в его достоинства, а следовательно, увеличили цену.
Иногда продавец, желая увеличить цену, устанавливает заведомо высокие расценки на каждую единицу активов бизнеса, и что еще хуже, завышает показатели выручки, рентабельности или скрывает информацию о просроченных кредитах и долгах. Опытный покупатель не клюнет на эту удочку, поскольку сравнить цены на недвижимость и оборудование несложно, а экономические показатели можно оценить косвенными методами, наблюдая за потоком клиентов, отгрузкой продукции, изучая первичные документы, опрашивая персонал и конкурентов.
В результате покупатель может (и вправе) отказаться от сделки и потребовать уплаты задатка в двойном размере, если стороны скрепили договоренности соглашением о задатке. Естественна ситуация, когда рыночная цена успешного бизнеса выше, чем показатель его чистых активов. Поэтому продавцу более выгодно предоставить достоверную информацию о своем бизнесе, запросить хорошую цену и даже предложить небольшие скидки за имеющиеся недостатки (их надо перечислить в договоре). Впоследствии это исключит претензии покупателя относительно состояния приобретенного им бизнеса.
Почему найти покупателя/продавца -это лишь 10% успеха?
В последние два года появилось много специализированных сайтов, посвященных купле-продаже готового бизнеса. Однако найти покупателя или продавца - это лишь малая часть успешной сделки (пожалуй, не более одной десятой). Предстоят сложные переговоры, по итогам которых может быть заключена
крайне невыгодная сделка и даже возможно судебное преследование со стороны контрагента.
Информация на сайте, телефонные переговоры и даже инвестиционный меморандум - это лишь прелюдия для очных переговоров.
Рассмотрим на примере. Василий решил продать завод по производству жалюзи. Сначала он разместил информацию в деловых газетах, где расценки на рекламу превышали разумные ожидания. Как ни странно, звонков не последовало. Тогда Василий попробовал размещать объявления в журналах по недвижимости, многотиражных газетах, на специализированных интернет-сайтах. Стали поступать звонки от населения: от обмена бизнеса на квартиру до его продажи через ипотеку. Василий терпеливо объяснял, что его завод находится на арендуемых площадях, не имеет в собственности недвижимости, поэтому вариант ипотеки исключается. Наконец, на Василия вышел бизнес-брокер, который свел его с потенциальным покупателем и потребовал причитающиеся проценты в ультимативной форме. Когда же Василий, ссылаясь на договор, отказался платить за еще не состоявшуюся сделку, брокер стал угрожать, что расстроит ее. Василий был вынужден обратиться к юридическим процедурам расторжения договора с брокером. На этом нервотрепка не закончилась: покупатель уже после оплаты задатка, где-то на 8-м раунде переговоров, предложил вариант рассрочки платежа - дескать, банк, финансирующий сделку, подвел...
Эту историю продолжим чуть позже. А пока рассмотрим вопросы относительно состава, цены и способов продажи бизнеса.
Как вести переговоры
Хорошо, если в переговорах участвует нейтральный посредник, который помогает сторонам сделки достичь соглашения (проект ФЗ «О примирительной процедуре с участием посредника (медиации)»; ст. 446 ч. I Гражданского кодекса РФ). В подавляющем большинстве случаев стороны желают сохранить конфиденциальность сделки до ее совершения. Продавец информирует персонал о смене собственника уже после того, как уверен, что получит полный расчет. Иногда покупатель бизнеса предлагает продавцу принять в штат его руководителя на должность исполняющего обязанности или заместителя, чтобы понять изнутри, как работает интересующая его компания.
Между тем у продавца возникает резонный вопрос: а не расстроит ли это сделку? Принятый в штат сторонний руководитель уже своим присутствием на рабочем месте формирует ожидания персонала, он неизбежно начинает воздействовать на бизнес, возможны конфликтные ситуации, утечка конфиденциальной информации. А кто компенсирует возможные убытки продавцу, если сделка не состоится?
Осторожный подход заключается в том, чтобы дать возможность покупателю провести полную всестороннюю проверку до этапа «вхождения в бизнес», например, под предлогом привлеченного руководством предприятия юриста или аудитора или VIP-клиента.
Стороны сделки должны оговорить состав отчуждаемого бизнеса. Часто, руководствуясь соображениями налоговой и экономической безопасности, собственник создает набор юридических лиц, так называемую «группу» компаний, даже если в этой группе имеется лишь один центр доходов. Нередко происходит смешение личной собственности и корпоративной. В таких ситуациях необходимы переговоры и усилия для определения состава отчуждаемого бизнеса.
С основными дебиторами и кредиторами, с бюджетом и внебюджетными фондами необходимо составить акты сверки расчетов. Из банков запросить справки об остатках кредиторской задолженности. Сам продавец должен подписать декларацию о том, что не имеет задолженностей более чем на определенную сумму, включая иски в судах от третьих лиц, задолженность перед работниками и так далее.
Деликатный вопрос - о прибыли бизнеса. Часто собственник имеет две сметы на продукцию: первая «настоящая», как говорится, для «нужд управленческого учета» и вторая - «для налоговой». Разумеется, в смете номер два налогооблагаемая прибыль едва заметна. Плюс постоянные изъятия и вливания личных денежных средств в бизнес... Головоломка заключается в том, что по прошествии нескольких лет собственник не может вспомнить, и главное - подтвердить реальные показатели прибыли. В этом случае помогают косвенные методы, например, анализ состояния личных финансов и крупных покупок за годы владения бизнесом. Если прибыль бизнеса, как говорится, не выявлена, но основные фонды предприятия поддерживаются в исправном состоянии, а собственник, не прибегая к потребительским кредитам, приобрел коттедж, несколько автомобилей и отправил детей в престижные учебные заведения, то это косвенно свидетельствует о способности бизнеса приносить прибыль.
Бывают, увы, и обратные случаи. Внешне «красивый бизнес» сделан за счет непомерно дорогих кредитов, например потребительских, выдаваемых по пластиковым карточкам. Подавляющее большинство предприятий, к сожалению, не способно
вернуть «карточные» долги. Единственное исключение из правила - это динамично растущий рыночный сегмент, на котором работает бизнес, и практически монопольное положение предприятия в нем. Но такие бизнесы, как правило, не продают.
До предоставления сторонами информации рекомендуется составить соглашение о конфиденциальности с санкциями за ее нарушение. Соглашение должно предусматривать цель предоставления информации покупателю, ее состав и условия о неразглашении. Рекомендуется также прямо указать на невозможность использования данных сведений для любых иных целей, помимо предстоящей сделки купли-продажи: в частности, в качестве доказательства в суде (ст. 68, 70 Арбитражного процессуального кодекса РФ). Это может быть полезным для защиты от потенциальных исков.
Одновременно с передачей данных о составе отчуждаемого бизнеса, его активах и обязательствах желательно подтвердить намерения сторон сделки соглашением о задатке (обычно это 5-10% от предполагаемой цены бизнеса).
Тем самым покупатель дает обеспечение продавцу как доказательство серьезности своих намерений. В свою очередь, продавец подтверждает, что действительно предлагает к продаже конкретный бизнес с определенным составом активов и обязательств на установленную дату за оговоренную цену.
Все эти условия стороны излагают в предварительном договоре купли-продажи бизнеса, в котором указывают дату «Д» - день заключения основного договора. Юридически сделка может быть оформлена как отчуждение доли в уставном капитале, а также стопроцентного или преобладающего пакета акций. Иногда бизнес проще... отсудить, чем продать (это касается индивидуального предпринимательства - такова российская специфика).
Если до заключения основного договора выяснится, что продавец приукрасил состояние бизнеса, покупатель может отказаться от заключения основного договора и потребовать задаток в двойном размере. Если покупатель оказался несостоятельным и не произвел расчеты в день «Д», продавец вправе удержать задаток и, не теряя времени, приступить к переговорам с другим потенциальным покупателем.
Теперь о судебном механизме работы гарантий. К сожалению, отсудить даже очевидный долг или расторгнуть сделку
в судах - дело не быстрое и дорогостоящее. Поэтому в предварительном и основном договорах рекомендуется добавить оговорку, предусматривающую рассмотрение споров в конкретном третейском суде, которому вы доверяете и третейский сбор которого не обременителен. Здесь можно подчеркнуть такие преимущества третейского суда, как одна судебная инстанция вместо трех в арбитраже и суде общей юрисдикции, независимость от судебной практики Верховного и Высшего Арбитражного судов РФ, порой противоречивой (например, по последствиям неисполнения соглашения о задатке). Представляется странным, что если задаток передается гражданину, то судебная практика охотно освобождает его от уплаты двойной суммы задатка: если есть сомнения в отношении того, является ли сумма, уплаченная в счет причитающихся со стороны по договору платежей, задатком... эта сумма считается уплаченной в качестве аванса. Разумеется, граждане, просрочившие свои обязательства, всегда заявляют в суде о «сомнениях». Напротив, если задаток передается организации, то таких сомнений у судов нет! Список третейских судов регулярно публикуется в специализированном журнале.
Итак, предварительный договор, третейская оговорка и гарантии исполнения сделки позволяют снизить риски как продавца, так и покупателя.
Теперь вернемся к примеру Василия с его заводами по производству жалюзи.
Сложный диалог
Выяснилось, что покупатель завода по производству жалюзи, с таким трудом найденный, был подрядчиком крупной российской монополии. Деньги в его бизнес приходили летом и осенью. Зимой и весной он активно брал кредиты. Поэтому одновременно с заключением предварительного договора и соглашения о задатке покупатель попросил продавца (Василия) предоставить банку залог в виде автотранспорта и недвижимости для получения кредита, предназначенного для покупки бизнеса. Напомним, что залогодателем может быть как сам должник, так и третье лицо (ст. 335 АПК РФ).
После консультаций с нейтральным посредником Василий дал согласие: ведь в случае невозврата кредита банк прежде спишет деньги со всех известных счетов покупателя, чем приступит к громоздкой процедуре реализации заложенного имущества с публичных торгов (ст. 349, 350 АПК РФ). Наконец, кредит в банке был получен на заведомо большую сумму, чем цена бизнеса Василия (это стало известно из текста договора о залоге). Однако в согласованный по предварительному договору день заключения основного договора покупатель объявил, что не располагает полной суммой для покупки предприятия, но может заплатить 80% от цены сделки, а остальное - через 2 месяца.
У Василия появилось неприятное предчувствие: если покупатель получил в банке заведомо больше, чем стоит его бизнес, куда делись деньги? На покрытие других проблемных долгов? Василий стал вежливо отказываться от сделки. Конечно, задаток при этом остается у него, только вот опять предстоят поиски других покупателей, утомительные переговоры.
Наконец, нейтральный посредник предложил покупателю долю в размере 33% в уставном капитале предприятия за 90% уплаченной цены для создания «мощной мотивации» произвести полные расчеты с Василием.
Впоследствии 2 месяца рассрочки растянулись на год. Потребовалась серия трудных переговоров по возврату долга, а также иск в третейский суд о расторжении договора купли-продажи доли в уставном капитале предприятия, закончившийся мировым соглашением и подписанием графика рассроченных платежей с начислением процентов по ставке Центробанка РФ.
«Бремя согласований»
Теперь рассмотрим такой необычный способ продажи бизнеса, как взыскание через суд (разумеется, опять третейский).
Индивидуальный предприниматель Леонид решил продать сеть придорожных кафе в связи со сменой направления деятельности. Особенность таких «объектов дорожного сервиса» заключается в огромном количестве согласований с разными инстанциями: от Управления дорог до Роспотребнадзора. Покупатель (ООО «Ласточка») и продавец (Леонид) насчитали полтора десятка согласований. Организационно-правовая форма и «согласовательное бремя» делали бизнес Леонида почти неотчуждаемым.
Приглашенные консультанты нашли удобный способ отчуждения. Следуя ему, Леонид даже сэкономил по налогу на доходы физических лиц. Суть способа заключалась в следующем. Леонид выписал покупателю вексель задним числом, который на дату «Д» оказался просроченным. Покупатель опротестовал вексель у нотариуса в неплатеже и подал исковое заявление в третейский суд (при выдаче векселя стороны предусмотрели рассмотрение споров по нему в третейском суде).
В процессе судебного разбирательства ответчик-продавец предложил истцу-покупателю сеть придорожных кафе в качестве отступного (ст. 410 ГК РФ) по условиям мирового соглашения. Третейский суд своим решением утвердил мировое соглашение. Леонид не исполнил решение данного суда в оговоренный срок, что стало поводом для покупателя обратиться в арбитражный суд за выдачей исполнительного листа на решение суда первой инстанции (ст. 236, 237 АПК РФ).
Итак, сеть кафе была взыскана по исполнительному листу арбитражного суда на основании решения третейского суда. Далее Леониду потребовался всего 1 день, чтобы представить нового собственника сети придорожных кафе (ООО «Ласточка») всем государственным органам, дающим добро на размещение объектов придорожного сервиса. Чиновники с уважением отнеслись к исполнительному листу арбитражного суда и не требовали повторных согласований.
Зачем нужна полная всесторонняя проверка?
Драматические последствия мирового финансового кризиса убеждают, что иногда сумма в размере нескольких тысяч и даже сотен рублей - подходящая цена за отчуждаемый банк или
финансовую компанию. Например, Банк развития приобрел 100%-й пакет акций банка «Глобэкс» за 5 тыс. руб., Внешэкономбанк купил Связь-банк за такую же сумму, а ОАО «РЖД» и «АЛРОСА» купили «КИТ Финанс» за... 100 руб.
Крупная корпорация, содержащая штат юристов и способная привлечь аудиторов для полной всесторонней проверки, вряд ли ошибется в цене. Но, к сожалению, начинающие предприниматели могут совершить грубую ошибку при покупке бизнеса.
Светлана продала полученную по наследству квартиру и приобрела в собственность журнал. Уже после покупки она с удивлением узнала, что задолженность по аренде офиса и оплате труда персонала составила 2 месяца. Эта ошибка стоила Светлане полгода работы без выплаты зарплаты лично себе.
Увы, ситуация типична. Поэтому никакие «удивленные взгляды» и насмешки продавца, призывы верить на слово не должны стать поводом для отказа покупателя от полной всесторонней проверки бизнеса, а если собственного опыта и знаний недостаточно - с привлечением специалистов.
Продажа бизнеса — это не инвестиционный проект
Продажа бизнеса и инвестиционный проект - это, как говорится, две большие разницы.
Так, например, Ольга после посещения семинара и специализированной ярмарки решила заняться производством биогумуса. Проработав 2 года на малых объемах, Ольга арендовала пустующий цех в животноводческом комплексе под отсрочку арендной платы. Наконец, усталость от предпринимательских усилий и дефицита ресурсов привели к тому, что Ольга задумала продать бизнес. Но кто может приобрести буквально домашнее производство?
Привлеченный консультант порекомендовал подготовить бизнес-план и привлечь инвестора в виде того животноводческого комплекса. Создание бизнес-плана и переговоры с инвестором заняли всего 3 месяца. Ольга и собственники комплекса создали хозяйственное общество, подписали хорошо продуманный учредительный договор с подробным описанием имущественного вклада, прав и обязанностей участников, порядка избрания и прекращения полномочий директора - Ольги, и проект начался.
Отсутствие у предпринимателя собственных средств -еще не повод расставаться с бизнесом. Иногда необходимые ресурсы находятся рядом. Кроме того, предпринимательский ресурс и хороший проект - категории более редкие, чем финансы.
В следующей публикации мы расскажем о способах разрешения корпоративных конфликтов.
