CC BY
314
ИСТОРИЯ ПРАВОВЫХ ИДЕЙ И ИНСТИТУТОВ
КУПЛЯ-ПРОДАЖА КАК ОБЯЗАТЕЛЬСТВО В СВЕТЕ ИСТОРИИ И ФИЛОСОФИИ ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
В.А. Слыщенков
Факультет права, Московская высшая школа социальных и экономических наук
119571, Российская Федерация, Москва, пр-т Вернадского, 82, корп. 2 E-mail: [email protected]
Между вещной продажей, т.е. обменом товара на наличные без возникновения обязательства, и обязательственной продажей или куплей-продажей, заключающейся во взаимных правах и обязанностях по исполнению договора, имеется глубокое сущностное различие. Подобно примитивному обмену вещная продажа функционирует как два встречных дарения. Любое такое отношение следует заведенному порядку без проверки осуществляемых действий на разумность или правильность, каждая сторона руководствуется собственным произволом, поэтому является для другой лишь средством. Переход от вещной продажи к купле-продаже есть переход от долга к свободе как основе отношения. Если безденежный обмен товара на товар не предполагает сравнения ценности вещей, то вещная продажа как обмен товара на деньги уравнивает продаваемую вещь и покупную цену, тем самым уравнивая продавца и покупателя. Обязательство купли-продажи осуществляет это равенство как равенство в свободе путем установления прав и обязанностей сторон. Свобода имеет форму прав и обязанностей: созданный римской юриспруденцией договор купли-продажи впервые подчиняет отношения между частными лицами идее свободы. Развитие купли-продажи в основном соотносится с развитием общественной свободы.
В публикуемой в данном номере первой части статьи рассматриваются основные черты продажи по древнегреческому праву, установление обязательственной продажи в римском праве, а также история древнерусской продажи на основе материалов Русской Правды и новгородских берестяных грамот. В древнерусском правопорядке господствовала вещная продажа, при которой право собственности переходит к покупателю в момент уплаты цены. Исследуется разделение долга и ответственности в архаичных необязательственных сделках; подчеркивается значение разумной воли как основы договорного обязательства, которое объединяет долг и ответственность в одном отношении, а право кредитора противопоставляет обязанности должника.
8 Вещная продажа, договор купли-продажи, история купли-продажи, дарение, мена, обязательство, долг и ответственность, свобода, древнерусское право, Русская Правда, берестяные грамоты.
I. Введение. Гражданский кодекс Российской Федерации (далее — ГК РФ) определяет обязательство следующим образом: «В силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие... либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требования от должника исполнения его обязанности» (п. 1 ст. 307). Из приведенного положения следует прежде всего, что обязательство — это сила или, как говорили римские юристы, «оковы права»1. Источником этой силы или оков служит договор, простые слова, зачастую не подкрепленные никакой формальностью, никакой передачей имущества или ценностей, выражающие одно лишь достигнутое согласие. «Договор дороже денег» — гласит народная пословица. Применительно к купле-продаже Ф. Прингсхайм подчеркивает революционную значимость признания соглашения между частными лицами основанием прав и обязанностей: «Является большим достижением видеть в продаже договор, который предусматривает обязательство сделать что-либо в будущем, хотя в настоящее время ничего не сделано: ни товар не поставлен, ни цена не уплачена. Такая система завершена, только если обе стороны, продавец и покупатель, располагают исками, которыми можно принудить другую сторону к исполнению обязательства. Договор, порождающий два обязательства, два иска, без какого-либо реального эффекта в настоящем, только для обеспечения будущего исполнения, может быть создан лишь юриспруденцией, обладающей развитой способностью абстрактного мышления»2. В настоящей статье преимущественно на материале российского права прослеживается историческое развитие купли-продажи — от архаичной вещной продажи к современному договору купли-продажи, и предлагается фило-софско-правовая оценка данной эволюции. В этой связи обосновывается принципиальное отличие купли-продажи от мены.
II. Вещная продажа как обмен товара на деньги: предыстория договора купли-продажи. «К договору мены, — гласит ГК РФ, — применяются соответственно правила о купле-продаже... если это не противоречит правилам настоящей главы и существу мены. При этом каждая из сторон признается продавцом товара, который она обязуется передать, и покупателем товара, который она обязуется принять в обмен» (п. 2 ст. 567). Распространение законодательных
1 Институции Юстиниана. М., 1998. C. 243 (I. 3,13 pr.).
2
Pringsheim F. The Greek Law of Sale. Weimar, 1950. P. 87. Труды Института государства и права РАН. 2017. Том 12. № 3
положений о купле-продаже на мену отражает давнее представление о родстве двух институтов. Г.Ф. Шершеневич указывал: «С точки зрения экономической, каждая купля-продажа представляется меной, потому что вещь обменивается на деньги, чтобы потом деньги обменять на вещи. Деньги играют только роль посредника в меновых сделках»3. В этом же духе римский юрист Павел отмечает: «Происхождение купли-продажи коренится в мене. Ибо некогда не было как таковых монет, когда не называли одно товаром, другое ценой, а каждый в зависимости от надобностей данного времени и от характера вещей обменивал ненужное на нужное, ведь нередко бывает так, что предмет, который для одного является лишним, отсутствует у другого»4.
Но даже экономическое сходство мены и купли-продажи кажется несколько преувеличенным, если учесть различие потребительной и меновой стоимостей5. Продажа окончательно превращает вещь в товар, обеспечивая преобладание меновой стоимости над потребительной, что в рамках безденежного обмена не вполне очевидно. Тем более нельзя отождествлять куплю-продажу и мену (или подводить одно под другое) с юридической точки зрения. Принципиальное правовое отличие купли-продажи от мены изначально обусловлено юридическим значением денег6. В историческом очерке Д. Даубе показана связь между появлением денег и возникновением судебных процедур: деньги способствуют дистанции между сторонами, устраняют интимность и дружеский характер безденежного обмена, подобно правосудию, уравнивают предметы и лиц по абстрактному основанию7. Деньги видятся первым шагом к договору как источнику обязательства хотя бы потому, что внутри на практике синкретичного акта обмена (товара на деньги) позволяют аналитически отделить оценку или согласие по цене от
3
Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. М., 1995. С. 328.
Дигесты Юстиниана. Т. III. М., 2003. С. 559 (D. 18,1,1) (сноска внутри цитаты опущена).
См.: Маркс К.Капитал. Критика политической экономии. Т. 1 // Маркс К., Энгельс Ф. Сочинения. Т. 23. М., 1960. С. 43—49.
6 Подробнее относительно юридического своеобразия купли-продажи в противопоставлении мене см.: Скловский К.И. Собственность в гражданском праве. М., 2008. С. 128—147.
7
См.: Daube D. Money and Justiciability // Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte. Romanistische Abteilung. 1979. Vol. 96. P. 1—16.
передачи товара и денег. Продавцу и покупателю свойственно торговаться. Напротив, безденежный обмен вещами едва ли нуждается в предшествующих договоренностях, согласие здесь полностью сливается с передачей.
Во II в. до н. э. римская юриспруденция предоставила исковую защиту простому соглашению об обмене денег на товар8. Так впервые возник консенсуальный договор купли-продажи (етрИв ю), с тех пор ставший образцом для подражания, моделью договора вообще. Договор всегда есть обязательственное соглашение, основание обязательства; договоров, которые не порождают личных прав, т.е. относительных прав против другого участвующего лица (обязательственный эффект договора), не существует. Конструкция консенсуальной купли-продажи закреплена в п. 1 ст. 454 ГК РФ: «По договору купли-продажи одна сторона (продавец) обязуется передать вещь (товар) в собственность другой стороне (покупателю), а покупатель обязуется принять этот товар и уплатить за него определенную денежную сумму (цену)». Здесь слово «обязуется» указывает на то, что в момент заключения договора ничего не происходит, кроме собственно достижения соглашения, ни вещь не передается, ни цена не уплачивается, однако возникает обязательство, а значит, каждая сторона должна предоставить обещанное и несет ответственность в случае неисполнения. Хотя в конкретной торговой ситуации заключение договора может совпасть с вручением товара или денег, в правовом смысле купля-продажа всегда остается консенсуальным договором, простым соглашением, юридическая сила которого не зависит от такой передачи.
Основные практические преимущества договора купли-продажи сводятся к следующему. Во-первых, консенсуальный договор можно заключить между отсутствующими, т.е. без встречи лицом к лицу, например посредством письма9. Во-вторых, можно требовать исполнения от другой стороны по факту готовности собственного исполнения или даже независимо от такового, если договор предусматривает разновременность исполнений. По умолчанию синаллагматичность договора купли-продажи позволяет искать исполнение с другой стороны лишь после собственного исполне-
8 См.: Pringsheim F. Op. cit. P. 87—88.
9 См.: ДождевД.В. Римское частное право. М., 1996. С. 510—511. Труды Института государства и права РАН. 2017. Том 12. № 3
ния10, т.е. по общему правилу подразумевается одновременность предоставлений с обеих сторон (ст. 328 ГК РФ). Неисполнение договора одной стороной по наступлении срока уместно приравнять к отменительному условию (п. 2 ст. 157 ГК РФ) обязанности другой стороны11. В-третьих, договор является источником ответственности, которая основывается не на факте передачи денег или вещи, а на добросовестности, поэтому состоит не в возврате полученного или уплате штрафа, а в возмещении убытков12. В-четвертых, договор порождает разнообразные права и обязанности сторон, обеспечивая гибкое регулирование индивидуального правоотношения в духе свободного сотрудничества. Договорные на-
13
рушения отделяются от гражданско-правовых деликтов13.
В юридической истории договору купли-продажи предшествует продажа за наличные, правовой эффект которой принадлежит вещному, а не обязательственному (договорному) праву. Ф. Прин-гсхайм разъясняет: «Если одному нужен товар, и у него есть деньги, а другому нужны деньги, и он имеет товар, они соглашаются обменять деньги на товар. Обмен является предшественником продажи. Следовательно, правовая история продажи всегда начинается с понятия продажи за наличные (cash sale), сделки, заключенной и завершенной в самой себе, не оставляющей после себя никаких обязанностей, исполнения которых можно добиться посредством иска. Только в одном случае требуется дополнительное урегулирование. Если продавец не был собственником проданной вещи, а значит, передача не перенесла собственность, истинный собственник может истребовать вещь. Здесь покупатель должен быть защищен. Он заплатил деньги и потерял вещь. Ему требуется иск против продавца. В истории продажи это везде первый иск. Но он основывается не на продаже как договоре, создающем обязательство. Обязанность продавца защитить покупателя от требования третьего лица порождается скорее простым фактом, что он передал вещь, проще говоря, его претензия на собственность составляет правонарушение. Если он не предоставит защиту или защита
10 См.: Дождев Д.В. Указ. соч. С. 511.
11 Подробнее о синаллагме см.: Новицкая А.А. Учение о синаллагматическом договоре в римском праве. Контракт Лабеона //Вестник гражданского права. 2013. № 2. С. 20—59.
12 См.: Дождев Д.В. Указ. соч. С. 185, 187, 453.
13 См.: там же. С. 432—433.
окажется бесполезной, ему придется уплатить штраф, обычно в двойном размере полученной цены»14.
Приспособление продажи за наличные к усложненным торговым операциям Древнего мира объясняет появление задатка (arra) — части цены, заранее уплачиваемой покупателем для обеспечения (гарантии) совершения будущей сделки. Поскольку в конструкции вещной продажи за наличные совершение продажи и переход собственности зависели от уплаты цены15, основной задачей заинтересованного в сделке покупателя было убедить продавца принять деньги16. В начале своей истории задаток, по всей видимости, создавал одностороннюю ответственность или лица, давшего задаток, или получателя; позднее задаток становится основанием двусторонней ответственности, тем самым защищая не только продавца, но и покупателя17. Если покупатель отказывался от обмена, задаток удерживался продавцом; в случае отказа со стороны продавца последний возвращал покупателю сумму задатка в двойном размере18. Ответственность основана не на договоре, а на факте уплаты и получения задатка19. Потеря задатка выглядит штрафом (или платой) за отказ от сделки: по-прежнему «ни продавца, ни покупателя нельзя заставить выполнить оговоренное (to discharge their duties). Продавец может по своему усмотрению отказаться принимать цену и передавать товар; но он должен заплатить штраф»20.
Римляне заимствовали эллинистический институт задатка, но на основе консенсуальной конструкции купли-продажи трактовали задаток не как основание ответственности (эту роль играет только договор), а как подтверждение совершения договора21. Такой же подход выражен в п. 1 ст. 380 ГК РФ: задаток выдается «в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения». В случае неисполнения договора взыскиваются убытки, не
Pringsheim F. Op. cit. P. 86.
15 Ibid. P. 204.
16 Ibid. P. 168.
17 Ibid. P. 337, 339.
18 Ibid. P. 334—335.
19 Ibid. P. 398.
20 Ibid. P. 341.
21 Ibid. P. 343.
покрытые суммой удержанного (или возвращенного в двойном размере) задатка (ч. 2 п. 2 ст. 381 ГК РФ).
В отличие от купли-продажи римское право долго не признавало мену в качестве договора. Передавший вещь для обмена при отсутствии оговоренного предоставления с другой стороны вправе лишь потребовать вещь обратно посредством внедоговорного кон-дикционного иска (иска о неосновательном обогащении), но не управомочен искать убытки22. Мена (permutatio) признана реальным (но не консенсуальным) договором в классическом периоде развития римского права23, т.е. обязательство из договора мены возникало только после передачи вещи одной стороной24. В реальных договорах первое исполнение (предоставление) выступает в качестве оферты (предложения заключить договор), одновременно выполняя функцию формы договора25.
«В известных казусах афинского права соглашений (Athenian law of agreement) нет ничего, что оправдывает возникновение нового обязательства из простого обмена обещаниями»26. Однако противопоставление римской консенсуальной купли-продажи древнегреческой вещной продаже за наличные не должно показывать историческую ситуацию в черно-белом цвете. Хороший материал для размышления содержит судебная речь «Против Афиногена», написанная известным афинским оратором Гиперидом (ГУв. до н.э.)27.
Некто Эпикрат, влюбившийся в мальчика, раба Афиногена, поддался на уговоры купить не только мальчика, но также его отца (Мидаса) и брата. Мидас заведовал парфюмерной лавкой. Составленный Афиногеном письменный документ о продаже предусматривал, помимо передачи Эпикрату в собственность рабов и парфюмерной лавки, перевод на Эпикрата всех сделанных Мидасом долгов. В тексте соглашения были прямо названы кредиторы по
22 См.: Дождев Д.В. Указ. соч. С. 536.
23
См.: Zimmermann R. The Law of Obligations: Roman Foundations of the Civilian Tradition. Cape Town, 1992. P. 534.
24 См.: Дождев Д.В. Указ. соч. С. 537—538.
25 См.: там же. С. 536.
26 Carawan E. The Athenian Law of Agreement // Greek, Roman and Byzantine Studies. 2006. Vol. 46. No. 4. P. 342.
27
Подробный юридический разбор см.: Carawan E. Op. cit. P. 344—350. Русский перевод см.: Гиперид. Речь против Афиногена // Исократ. Малые аттические ораторы. М., 2013. С. 474—483.
небольшим долгам28, остальные же долги упомянуты мельком: «И если кому-нибудь другому еще должен что-либо Мидас»29. Заплатив 40 мин по договору и став собственником в момент уплаты цены30, Эпикрат вскоре обнаруживает истинный размер переведенного долга — огромная сумма около 5 талантов. Афиноген настаивал на исполнении буквы соглашения, утверждая, будто не знал о таком долге. Эпикрат же, подозревая Афиногена в умышленном введении в заблуждение, просит суд освободить его от уплаты этих долгов. «Когда он утверждает, — говорит Эпикрат, — что не знал обо всей задолженности, он тем самым не может больше сказать, будто предупредил меня о долгах: а я вправе не платить того, о чем мне не сказал продавец. Но ты, Афиноген, знал, что Мидас должен эти деньги, — это, я думаю, всем ясно»31.
Судебное решение неизвестно, однако для цели данного анализа показательна аргументация Эпикрата. Действительно, сделка заключается в момент уплаты цены: «Я же, внеся сорок мин, совершил куплю»32. Но отказываясь выплачивать переведенные долги, Эпикрат ссылается на отсутствие соглашения в этой части, иначе говоря, рассматривает себя обязанным в силу соглашения: «Ты же заключил со мной договор, прибегнув к обману, в самом центре агоры. Ибо, если ты докажешь, что предупредил меня об эранос-займах и долгах или что ты написал об этом в договоре, я не буду спорить с тобой, но соглашусь, что должен это уплатить»33. Здесь уже слышится, что обещание обязывает — один шаг до консенсуальной купли-продажи.
III. Древнерусская вещная продажа: долг и ответственность. В истории российского гражданского права отправной точкой также была вещная продажа за наличные. Русская Правда (Простран-
28
В том числе Пагкал и Поликл «за благовония» (Гиперид. Указ. соч. С. 476). Возможно, здесь подразумевалась уплата денег, вырученных от агентской (или подобной) продажи принадлежащей этим купцам парфюмерии. Если же речь шла об оплате цены купленных Мидасом благовоний, это не означает его договорную обязанность как покупателя уплатить в будущем стоимость этих благовоний; скорее всего, долг по уплате цены был переоформлен в заем (подробнее см.: Pringsheim F. Op. cit. P. 161).
29
Гиперид. Указ. соч. С. 476.
30 См.: Pringsheim F. Op. cit. P. 192.
31
Гиперид. Указ. соч. С. 479.
32 Там же. С. 476.
33 Там же. С. 477.
ная редакция) устанавливает, что при обнаружении изъяна в купленном коне покупатель, возвратив коня, получает деньги обратно: «А кто конь купить княж, боярин или купеч, или сирота, а будеть в коне червь или проесть, а то поидеть к осподарю, у кого будеть купил, а тому свое серебро взяти опять взад» (доп. ст. «О коне»)34. При этом ничего не сказано об ответственности за убытки, характерной для обязательственной продажи.
Статьи 35—39, 44 Русской Правды (Пространная редакция) подтверждают вещную конструкцию древнерусской продажи. В основных чертах содержание этих статей заключается в следующем. Собственник вправе изъять свое имущество из чужого незаконного владения; владелец считается вором, если не отведет подозрение, указав на своего продавца. Если в результате такого поиска (свода) выявится подлинный вор (конечный тать), последний возмещает владельцу (который вернул вещь собственнику) потерянные деньги (ст. 37: «Познает ли на долзе у кого то купил, то свое куны воз-меть»35), уплачивает штраф в казну и убытки (протор) собственнику за временное лишение владения (ст. 44: полгривны в год). Не-управомоченный продавец преследуется как правонарушитель: ответственность отчасти направлена на наказание, в остальном ограничивается возмещением вреда. В этой связи притязание покупателя на возврат денег видится основанным на совершенном продавцом правонарушении, а не на неисполненной сделке продажи. Разительное отличие от нынешней ответственности за эвик-цию: «При изъятии товара у покупателя третьими лицами по основаниям, возникшим до исполнения договора купли-продажи, продавец обязан возместить покупателю понесенные им убытки» (п. 1 ст. 461ГКРФ).
Хорошей иллюстрацией практического применения указанных статей Русской Правды (или соответствующих статей Краткой редакции) является новгородская берестяная грамота № 109 конца XI — началаXII в., в которой описывается ситуация продажи чужого раба (челяди)36. А.А. Зализняк дает перевод: «Грамота от Жизномира к Микуле. Ты купил рабыню во Пскове, и вот меня за это схватила (подразумевается: уличая в краже) княгиня. А потом
34 Российское законодательство X—XX веков. Т. 1. Законодательство Древней Руси. М., 1984. С. 73.
35 Там же. С. 66.
36 См.: там же. С. 97.
за меня поручилась дружина. Так что пошли-ка к тому мужу грамоту, если рабыня у него. А я вот хочу, коней купив и посадив [на коня] княжеского мужа, [идти] на очные ставки (в оригинале: на своды. — В.С.). А ты, если [еще] не взял тех денег, не бери у него ничего»37. Предложенное А.А. Зализняком толкование спорного фрагмента выглядит более очевидным, поэтому предпочтительным. На основе этого толкования из грамоты усматривается основополагающее значение уплаты цены для совершения продажи и перехода права собственности, что соответствует вещной конструкции продажи за наличные. Жизномир приказывает своему слуге Микуле не брать деньги от последующего покупателя (того мужа), даже если владение уже передано, чтобы сохранить рабыню за собой — для выдачи княгине или для самостоятельного розыска подлинного вора с помощью ее показаний. По древнерусскому праву до получения цены продажа не имеет силы38.
Согласно А.В. Арциховскому и В.Л. Янину39, грамота № 510 (первая половина XIII в.) рисует ситуацию передачи до платежа (т.е. прежде продажи): «Вот обвинил Кузьма Сдылу и Домажи-ровича. Вы (двое) торговали селом без меня, а я за то село поручитель. Вы развели [по новым местам] челядь и скотину и кобыл и [разделили] рожь, а Домажир бежал, не выкупивши [имущества] у Вячеслава из долга. Как вы (двое) торговали, так и [возместите] мой ущерб — шестьсот (не указано, каких единиц, — вероятно, гривен кун); в противном случае пошлите...»40. А.В. Арциховский и
37
Зализняк А.А. Древненовгородский диалект. М., 2004. С. 257. Комментарий см.: там же. С. 257—258. Также см.: Черепнин Л.В. Новгородские берестяные грамоты как исторический источник. М., 1969. С. 61—62.
38
Ср.: «Уплата цены продаваемого товара являлась важнейшей задачей покупателя, непременным условием действительности договора купли-продажи» (Мо-мотов В.В. Формирование русского средневекового права в ГХ—ХГУ вв. М., 2003. С. 283). На примере приведенного высказывания нужно отметить часто встречающуюся терминологическую неточность, неправильность словоупотребления. Договор купли-продажи — это обязательственный договор, поэтому архаичную продажу без возникновения обязательства нельзя называть договором. Поскольку купля-продажа известна нам в форме (обязательственного) договора, по меньшей мере во избежание путаницы древнюю вещную сделку обмена денег на товар не следует называть ни куплей-продажей, ни договором купли-продажи, более уместно говорить о (вещной) продаже (или купле).
39
См.: Арциховский А.В., Янин В.Л. Новгородские грамоты на бересте (из раскопок 1962—1976 гг.). М., 1978. С. 107—108.
40 Зализняк А.А. Указ. соч. С. 470.
В.Л. Янин поясняют: «Сущность конфликта не вызывает каких-либо сомнений. Домажир купил у Вячеслава село ценой 600 гривен кун. Был обусловлен срок выплаты этой суммы, а до той поры поручителем за Домажира выступил Кузьма. Домажир до истечения этого срока и не уплатив денег убежал из Новгорода, а его сын продал фактически не принадлежащее ему село Здыле41...»42.
Если отталкиваться от предложенного толкования, берестяная грамота № 510 показывает, что продавец (Вячеслав) остается собственником неоплаченного имущества. Кузьма поручился перед Вячеславом за сохранность переданного покупателю (Домажир) села («а я за то село поручитель»). Выражаясь современным языком, поручительство Кузьмы обеспечивало исполнение Домажи-ром деликтного обязательства возместить Вячеславу вред, вызванный ухудшением села по сравнению с состоянием на момент передачи Домажиру — разумеется, если Домажир не заплатит цену села. Домажир скрылся от кредитора, а село продано предположительно сыном Домажира (Домажирович) последующему покупателю (Сдыла), причем в результате хозяйничанья обоих потерпело существенный ущерб. Вторая продажа представляла собой продажу несобственником, Вячеслав вернул себе село43. Ведь до получения денег первоначальный продавец сохранил собственность на
41 В разных источниках используется различное написание данного имени. —
В.С.
42 Арциховский А.В., Янин В.Л. Указ. соч. С. 108.
43 Если на момент второй продажи село не принадлежало сыну Домажира, очевидно, оно не могло принадлежать самому Домажиру. Сдыла едва ли добросовестный покупатель; в любом случае древнерусское право не знало приобретения недвижимости от несобственника (см.: Владимирский-Буданов М.Ф. Обзор истории русского права. М., 2005. С. 602). В отличие от Русской Правды ст. 46—47, 56 Псковской судной грамоты допускали добросовестное приобретение лишь движимых вещей, а ст. 9 предусматривала приобретательную давность (приобретение собственности по давности владения) в отношении недвижимости длительностью четыре или пять лет (см.: Российское законодательство X—XX веков. Т. 1. С. 351, 366—367, 369). Поэтому Вячеслав как истинный собственник вернул (или вправе вернуть) село в свое владение. В этой связи трудно представить, чтобы он вынудил поручителя (Кузьму) возместить стоимость села, указанную в соглашении между Домажиром и Вячеславом. Кузьма заплатил сумму, соответствующую величине нанесенного селу вреда, а не цену села. Учитывая, что 600 гривен кун (40 гривен серебра) представляло собой довольно большую сумму даже для цены села (см.: Арциховский А.В., Янин В.Л. Указ. соч. С. 108), вероятно, в грамоте сумма затрат поручителя выражена меньшими единицами.
село, как видно из характерной формулировки: «...не выкупивши [имущества] у Вячеслава из долга».
Однако прочтение берестяной грамоты № 510 в смысле передачи имущества покупателю до оплаты выглядит натянутым. Даже если допустить, что по неким особым причинам продавец передал владение селом до получения денег, в гипотезе вещной продажи на стороне покупателя не возникает обязанности по уплате цены. Покупатель может или заплатить, или вернуть неоплаченное имущество; равным образом продавец может или принять деньги, или потребовать вещь обратно. Между тем автор грамоты рассматривает долг Домажира как формальный, защищенный правопорядком долг. Такой долг нельзя здесь связать с юридической обязанностью по уплате цены. Ведь в этом случае едва ли можно сказать «не выкупивши [имущества] у Вячеслава из долга», более уместны слова вроде «не заплатив цену». Речь явно идет о праве Вячеслава на село, а не на получение покупной цены. Учитывая сказанное, наиболее вероятным представляется следующее прочтение грамоты. Домажир заложил село Вячеславу, но сохранил владение: грамота документирует сравнительно редкий случай оставления заложенного недвижимого имущества во владении залогодателя, имущество не передано залогодержа-телю44. Кузьма поручается за сохранность села, но не за возврат долга, потому что долг уже обеспечен залогом села45. Поскольку Домажир не уплатил задолженность, закладная (как тогда говорили) стала купчей: Вячеслав получил село в собственность46. Основной долг тем самым погашен, осталась только задолженность в связи с нанесенным селу вредом, которая взыскивается с Кузьмы как поручителя.
Берестяная грамота № 445 (первая половина XIV в.) направлена злостному должнику, возможно, недобросовестному покупате-
44 См.: Веселовский С.Б. Феодальное землевладение в Северо-Восточной Руси. Т. 1. М.; Л., 1947. С. 64.
45 Ср.: В древнерусском праве «заложенная вещь считается безусловным эквивалентом за полученные деньги, и другого взыскания залогодержатель не имеет. Залоговая сделка заключается именно с целью устранить личность должника от всякой ответственности» (Кассо Л.А. Понятие о залоге в современном праве. М., 1999. С. 211). См. также: Pringsheim F. Op. cit. P. 170—171: «Первоначально поручительство, залог и ипотека (mortgage), будь то в Греции или другом месте, не обеспечивали, а заменяли долг» (сноска внутри цитаты опущена).
46 См.: Веселовский С.Б. Указ. соч. С. 65.
лю: «Взял гончар (или: Гончар) два сорока куниц, три кожи, шапку, сани, хомуты. Ты целовал мне [крест в том, что пришлешь], а сам не прислал. Я погиб (разорен)!»47. Даже если предположить, что автор требует деньги за переданный товар, обращает на себя внимание отсутствие угрозы судебного разбирательства и вообще формального юридического притязания. Продавец пытается скорее разжалобить покупателя: торговая операция совершена на честном слове, товар поставлен до оплаты в расчете на добросовестность получателя, отправитель грамоты знает, что закон не защитит в части истребования цены. Возврат же имущества по каким-то причинам невозможен.
Обычная древнерусская продажа — это передача товара и денег из рук в руки, на месте. Если покупатель заплатил заранее, он забирает товар в качестве собственника, а не как правомочная сторона по договору. Вероятно, подобной ситуации посвящена грамота № 282: «[А соли] не покупай: я купил немецкую соль. Доставил бы ты ее сюда»48, а также грамота № 144 (начало XIV в.): «Распоряжение Косарику от Есифа. Возьми у Тимофея 50 сигов примерно на три рубля. А срок [платы] — на Рождество»49. Согласно предложенному Л.В. Черепниным убедительному толкованию речь идет не о покупке в кредит (в оригинале нет слова «платы»), а о получении ранее оплаченных сигов: «...Есиф отдал деньги вперед и тем самым закабалил Тимофея, заранее скупив у него часть улова. И когда купец пишет Косарику и велит ему забрать закупленную рыбу, то он называет уже наступивший срок получения с Тимофея долга сигами, а не будущий срок уплаты ему денег»50. Есиф истребует рыбу как свою: показательно слово «возьми» вместо «купи». Предоплата перекликается с займом, иногда приводит даже к личной зависимости должника вроде закупничества51. Возможно также, что указанный
47 Зализняк А.А. Указ. соч. С. 542.
48 Там же. С. 618.
49 Там же. С. 538.
50 Черепнин Л.В. Указ. соч. С. 274—275 (разрядка в оригинале заменена на курсив).
51 «... Закуп отрабатывал или должен был выплатить полученную от господина купу — денежную сумму или материальные ценности, орудия производства, позволяющие ему вести хозяйство на основе соглашения между ним и господином. В правовом отношении закуп был близок к холопу...» (Российское законодательство X—XX веков. Т. 1. С. 103; сохранен курсив оригинала).
срок относится не к отношениям с Тимофеем, а сообщает Косарику время, когда Есифу нужна рыба. В любом случае ввиду вещного характера древнерусской продажи прочтение данной грамоты в смысле покупки в кредит выглядит невероятным.
Внесение денег до передачи вещи не нарушает вещную конструкцию продажи, потому что не порождает договорного обязательства: уплативший цену покупатель становится собственником, продавец здесь отдает уже не свою вещь, т.е. передача товара производится в силу вещного, а не договорного (обязательственного) права покупателя. Напротив, юридически защищенное требование уплатить цену после передачи товара основывается на обязательственном праве продавца, поэтому продажа в кредит несовместима с вещной конструкцией продажи. В необходимых случаях продажу в кредит, вероятно, отчасти заменял заем родовых вещей, упомянутый в ст. 50 Русской Правды (Пространная редакция). Купеческая торговля чужим товаром и взыскание долга за переданный товар согласно ст. 54 и 55 Русской Правды (Пространная редакция) относится к товариществу (складчине), усматриваемому из ст. 48 Русской Правды52, но вовсе не подтверждает существование продажи в кредит. Впрочем, учитывая разнообразие практических ситуаций, нельзя исключить возникновение в условиях древнерусского торгового оборота задолженности покупателя из продажи в связи с уплатой цены после получения товара. Однако такая задолженность полностью относится на страх и риск продавца, иначе говоря, не оборачивается ответственностью покупателя в том смысле, что принудительное взыскание цены или убытков не предусматривалось. Продавец был вправе рассчитывать лишь на возврат неоплаченного имущества.
Берестяная грамота № 318 (середина XIV в.), признаваемая
53
купчей грамотой, документирующей совершение продажи53, едва ли подтверждает возникновение обязанности из сделки продажи, в том числе применительно к уплате цены в будущем. «Вот купил Михал у Василия, великокняжеского сборщика податей, Одреяна-кузнеца и [деревни] Токову, Островну, Ротковичи Кодрача и Вед-рово. Дал [Михал] два рубля, и три гривны даст Яков. Если же произойдет помеха, то [виновный] заплатит Михалу [и] брату его
52
См.: Российское законодательство Х—ХХ веков. Т. 1. С. 100.
53
См.: Янин В.Л., Зализняк А.А. Новгородские грамоты на бересте (из раскопок 1984—1989 гг.). М., 1993. С. 186.
деньги вдвойне»54. Оставляя пока в стороне имеющиеся разногласия относительно перевода и толкования последнего предложения55, достаточно подчеркнуть штрафной характер ответственности (деньги вдвойне) по модели ответственности за гражданский деликт, а не за договорное нарушение. В остальном тексте основные сомнения связаны со словами «три гривны даст Яков». Не вполне обосновано мнение Л.В. Черепнина, будто грамота свидетельствует о совместном приобретении Михалом и Яковом, предусматривая отсрочку уплаты Яковом причитающейся с него части цены (три гривны)56. Против такого толкования говорит, во-первых, указание Михала в качестве единственного покупателя, во-вторых, отсутствие всякого упоминания срока платежа. Нельзя усматривать в купчей неформальные соглашения об отсрочке уплаты цены также в связи с установленными древнерусским правом формальностями для совершения займов57. Речь может идти о самостоятельной покупке Михалом, при этом в счет уплаты части цены Михал передает Василию право требования к Якову, который должен Михалу три гривны58. Таким образом, содержание этой грамоты согласуется с вещной конструкцией продажи, которая не созда-
54 Зализняк А.А. Указ. соч. С. 612.
Подробнее см.: В.Л. Янин, А.А. Зализняк. Указ. соч. С. 186.
56 См.: Черепнин Л.В. Указ. соч. С. 129.
57
Статьи 47, 50, 52 Русской Правды (Пространная редакция) предусматривают свидетелей (послухов) займа, которые в случае спора клятвенно подтверждают выдачу займа. Совершение займа без послухов допускалось в отношениях между купцами или при займе не более трех гривен. В этом случае возврат займа требует клятвы или присяги (роты) кредитора, причем проценты нельзя взыскать подобным образом (ст. 48, 50, 52 Русской Правды). О формальностях совершения займа (заклад, запись) и присяге говорят также ст. 28—31 Псковской судной грамоты. В любом случае вещная сторона, или элемент займа, вытесняет договорной (обязательственный) элемент: должник, не вернувший сумму займа, терял залог (ст. 31 Псковской судной грамоты) — даже заем превращается в обмен вещи на деньги (см.: Российское законодательство X—XX веков. Т. 1. С. 67, 334).
58
Это толкование опирается на мнение В.И. Борковского (см.: Черепнин Л.В. Указ. соч. С. 129). Приведенная версия, равно как и другие варианты (см.:
B.Л. Янин, А.А. Зализняк. Указ. соч. С. 186), основаны на переводе глагола «дасте» в тексте оригинала «дасте Яков» в будущем времени: «даст». Однако этот глагол мог обозначать действие также в настоящем времени (см.: Арциховский А.В., Борковский В.И. Новгородские грамоты на бересте (из раскопок 1956—1957 гг.). М., 1963.
C. 258—259) — тогда «дасте» уместно перевести на современный русский язык словом «дает». Этот подход открывает перспективу нового прочтения грамоты № 318 (подробнее см. ниже в связи с обсуждением архивных купчих грамот).
ет юридических обязанностей для исполнения в будущем, исчерпывается состоявшимся обменом товара на деньги.
Статья 110 Русской Правды (Пространная редакция) устанавливает порядок приобретения раба (холопа): «...Оже кто хотя купить до полу гривны, а послухи поставить, а ногату дасть перед самем холопом...»59. Для покупки холопа нужно вручить продавцу хотя бы небольшую часть цены (одна ногата — У20 гривны60) в присутствии холопа, по всей видимости, чтобы последний знал нового хозяина61. Отсюда следует, что уплата цены может производиться в два этапа, тогда первый платеж (ногата) признается задатком62. Сказанное не означает, что для совершения продажи холопа достаточно части цены, а значит, возникает обязанность покупателя по доплате в будущем. Покупатель едва ли становится собственником до полной оплаты, тем более если первый платеж или задаток составляет незначительную сумму. Поэтому покупатель не может быть обязанным заплатить как собственник, т.е. в ответ на совершенное продавцом исполнение. Если покупатель не стал собственником, сомнительно возникновение обязанности продавца передать холопа в связи с получением задатка63. В отсутствие указанной обязанности продавца нельзя усматривать обязанность покупателя по доплате, пусть такая обязанность основывается не на обещании или договоре как таковом, а на уплате первой части цены. Поэтому нет оснований приписывать древнерусскому праву не только привычный для нас консенсуальный договор купли-продажи (которого оно не знало), но также обязательственный договор в форме реального договора продажи, создающего обязанности не в силу простого соглашения, а благодаря частичной уплате цены или получению товара64.
59 Российское законодательство X— XX веков. Т. 1. С. 72.
60 См.: там же. С. 428.
61 Ср.: «Выражение "а ногату дасть перед самем холопомь", свидетельствуя о некотором росте прав холопов, означает, что никакая купля-продажа холопа не могла совершиться без его ведома» (Памятники русского права. Вып. первый. Памятники права Киевского государства. М., 1952. С. 185).
62 См.: Владимирский-Буданов М.Ф. Указ. соч. С. 467.
63 Применительно к древнегерманскому праву Р. Хюбнер подчеркивал, что получение задатка не делало продавца обязанным передать вещь (См.: Htibner R. A History of Germanic Private Law. Boston, 1918. P. 505—506).
64 Известные из истории реальные договоры купли-продажи объясняются, по всей видимости, смешением римских правовых представлений и варварских обычаев. Речь идет о придании задатку значения формы договора на определенном
Однако простые соглашения о продаже заключались. Не являясь источником прав и обязанностей, в торговой практике такие соглашения играли роль подготовительного этапа будущей продажи. В этом отношении показательно содержание берестяной грамоты № 420 (середина XIII в.): «От Панка к Захарье и к Огафону. Я продал Миляте сорок бобров за десять гривен серебра. Когда получишь деньги, тогда отдай бобров. А деньги отдай Захарье»65. Обращает на себя внимание распоряжение Панка отдать товар после получения денег, очевидно, соответствующее общепринятому коммерческому подходу того времени. Несмотря на слово «продал», Панк едва ли считает себя обязанным или управомоченным по договору: его заботит скорее организация обмена товара на наличные, а не исполнение обязанности передать бобров или осуществление права на получение цены. Иначе говоря, в первую очередь Панк приказывает не отдать бобров, а взять за них деньги, причем отнюдь не приказывает потребовать денег. Бобры же передаются не в силу соглашения о продаже, а в связи с получением цены. Понимание соглашения о продаже как юридически необязательной договоренности не противоречит предложенной А.А. Гиппиусом трактовке этой грамоты как подтверждающей полномочие Захарьи (приказчика Панка) получить деньги от Огафона (приказчика Миляты): «...грамота функцио-
этапе развития средневекового германского права, с чем связан обычай вручать самый незначительный задаток, от которого получатель сразу же избавлялся, например отдавал как пожертвование (the God's penny), подчеркивая этим, что задаток является лишь формальностью, а не настоящим исполнением или его частью (см.: Hübner R. Op. cit. P. 506—507). Передача вещи и уплата цены, полностью или частично, указаны как основания обязательства купли-продажи в трактате Р. Глэн-вилла «О законах и обычаях Англии» (вторая половина XII в.), гл. XIV (Glanville de R. A Treatise on the Laws and Customs of the Kingdom of England. Composed in the Time of King Henry the Second. London, 1812. P. 267). То же самое мы находим у Г. Брэктона в трактате «О законах и обычаях Англии» (середина XIII в.); подробнее см.: Güterbock C. Bracton and His Relation to the Roman Law. Philadelphia, 1866. P. 144—145. По вестготскому закону уплата покупателем части цены (parspretii) одновременно порождает обязанность по доплате и делает покупателя собственником товара. См. фрагмент CCXCVI Эдикта короля Эвриха (Кодекса Эвриха) (70-е гг. Vв.) и ст. V.4.5 Вестготской правды (VII в.) (Вестготская правда (Книга приговоров). Латинский текст. Перевод. Исследование. М., 2012. С. 476, 616). Подробнее см.: HarkeJ.D. Kaufund Vorvertrag imwestgotischenRecht //Anuario de historia del derecho español. 2005. No. 75. S. 715, 718).
65 Зализняк А.А. Указ. соч. С. 478.
нирует как "мандат" — в данном случае на осуществление торговой операции»66.
Первая часть берестяной грамоты № 775 (вторая половина ХГГГ в.) подтверждает практику необязательных соглашений о продаже: «От Дрочилы к Поникарпу. Вот куплено (или: Куплено тебе) ржи восемнадцать полушек, а пшеницы пять полушек. А теперь вот [денег на] плату нет — а без денег не везут...»67. Своеобразие вещной продажи заключается не в том, что товар не передадут до уплаты цены — это оправданно также с современной точки зрения (одновременность встречных предоставлений по договору купли-продажи). В приведенном отрывке сообщается о нечто большем: до оплаты купленная вещь вроде как не вполне куплена. Зерно просто не привезут, а покупатель не понесет никакой ответственности в связи с неоплатой.
В этом же ряду располагается грамота Пск. 6 (вторая половина ХГГГ в.): «От Кюрика и от Герасима к Онфиму. О беличьих шкурках: если (или: что) вы еще не сторговали (т.е. не запродали), то пришлите [сюда] немедленно, потому что у нас [здесь] есть спрос на беличьи шкурки. А о тебе: если будешь свободен, то приезжай (букв.: будь) к нам — Ксинофонт нам напортил (нанес ущерб, расстроил дела). А об этом человеке (т.е. Ксинофонте): мы его не знаем; а в том воля Божья и твоя»68. К проблематике продажи относится первая часть грамоты. Товар можно «сторговать»: это не означает юридическую связанность продавца (и покупателя), но свидетельствует о достигнутых договоренностях, на которые полагаются в коммерческих делах. Продажа происходит на следующем этапе, совпадая с обменом товара на наличные.
В Русской Правде и Псковской судной грамоте слово «продажа» означает штраф69. Продажа как сделка и продажа как штраф — в обоих случаях перемещаются деньги. Господствует вещная продажа, т.е. обмен товара на деньги без возникновения обязательства. Древнерусское право не знало договора купли-продажи как простого обязывающего соглашения. Впрочем, уже видны его ро-
66 Янин В.Л., Зализняк А.А., Гиппиус А.А. Новгородские грамоты на бересте (из раскопок 1997—2000 гг.). Т. ХГ. М., 2004. С. 196.
67 Зализняк А.А. Указ. соч. С. 502.
68 Там же. С. 515.
69 См.: Российское законодательство Х—ХХ веков. Т. 1. С. 62, 368 и др. Труды Института государства и права РАН. 2017. Том 12. № 3
стки в виде юридически необязательной договоренности о продаже, тем самым начинается развитие в направлении консенсуаль-ной купли-продажи, которая защищается правопорядком независимо от передачи товара или уплаты цены.
Исходя из различия долга (Schuld) и ответственности (Haftung), применительно к неразвитым правопорядкам обещания имущественного характера признаются источником не ответственности (обязательства), но долга: «Уже в древности долг (Schuld) возникает... из обещания. Ибо что человек обещал сделать, он должен (soll) сделать»70. Ответственность за неисполнение обещания или вообще не предусматривалась, или следовала из другого источника, отличного от основания долга. Например, в ситуации займа долг возникает из обещания заемщика вернуть сумму займа с процентами, а ответственность — из предоставления залога. Если заемщик не выплачивает задолженность, он теряет залог, но освобождается от долга. Здесь на стороне заемщика долг без ответственности, потому что ответственность несет заложенная вещь71. «Таким образом, "Schuld" и "Haftung" становятся различимы во всех случаях, в которых обязанная сторона не несет личную ответственность»72.
Напротив, в современном обязательстве (obligatio) по римскому образцу долг и ответственность взаимосвязаны, представляя собой две стороны одного отношения73. Пункт 1 ст. 307 ГК РФ определяет обязательство как единство долга и ответственности: должник обязан (долг), а кредитор имеет право требовать (ответственность). О. фон Гирке объяснял: в римском понятии обязательства «долг и ответственность слиты воедино. Обязательство представляет собой долговое отношение (Schuldverhältnis), природа которого предусматривает ответственность лица собственным имуществом. Оно содержит отношение ответственности (Haftungsverhältnis), от которого получило свое название, в самом себе.... Ответственность по обязательству свидетельствует о полной действительности долга (Vollwirksamkeit der Schuld) и не нуждается в дополнительном обосно-
74
вании».
70
Gierke von O. Deutsches Privatrecht. Band 3: Schuldrecht. Leipzig, 1917. S. 10.
71 См.: Hübner R. Op. cit. P. 469—470.
72 Ibid. P. 471.
73 См.: Дождев Д.В. Указ. соч. С. 428—429.
74 Gierke von O. Op. cit. S. 29.
Примитивные правопорядки трактуют продажу как дарение, которое обязывает получателя к встречному дару75. Обещание передать вещь или уплатить цену создает долг, а не ответственность; основанием ответственности служит не обещание (соглашение), а получение цены или товара76. Ф. Прингсхайм подчеркивает необязательственный, не порождающий ответственности характер договоренностей, предшествующих вещной продаже: «Хотя не существует обязывающего договора купли-продажи, очевидно, некое соглашение (agreement) должно предшествовать каждой вещной продаже (cash sale), особенно если продаются ценные товары... Но не возникает никакой ответственности (Haftung); только долг (duty) (Schuld). Нет "obligatio", образуется только "debitum". Нет никаких исков. Такое соглашение является только первым шагом, подготовкой к настоящей, вещной продаже»77. В древнегреческом торговом обороте оплата цены изредка обеспечивалась залогом, причем предоставление обеспечения не заменяло уплаты цены для цели перехода собственности на товар к покупателю78. Возникающая здесь ответственность за неоплату основывалась на таком обеспечении, а не на обещании уплатить деньги. В римском праве
75 См.: Hübner R. Op. cit. P. 545.
76 См.: Gierke von O. Op. cit. S. 436. «Предшествующее исполнение, — отмечал Р. Хюбнер, — как создающий ответственность факт может быть поэтому обозначено как "дарение с обременением" ("Gabe mit Auflage"). Оно совершается не только чтобы удовлетворить лицо, в пользу которого производится, но равным образом чтобы обязать его к встречному исполнению» (Hübner R. Op. cit. P. 504). По мнению О. фон Гирке, в древнем торговом обороте долг возникал в силу простого обещания или соглашения, принятие исполнения создавало не долг, а ответственность (Empfangshaftung). Эта позиция представляется обоснованной (ср.: «сторговали» в берестяной грамоте Пск. 6, рассмотренной выше). Иначе говоря, обещание передать оговоренное (долг) дополняется возвратом полученного при нарушении обещания (ответственность). Лишь в этом смысле предшествующее исполнение обязывает к встречному исполнению, получение дара обязывает к встречному дару. Здесь применимо замечание И.А. Покровского, что идея долга (Schuld) исчезала в идее ответственности (Haftung) (см.: Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М., 1998. С. 239). Ср. также постановление средневекового норвежского судебника Гулатинга: «Каждый имеет право [отобрать] свой подарок, если он не был возмещен лучшим платежом: дар не считается возмещенным, если за него не дано равного» (цит. по: Гуревич А.Я. Богатство и дарение у скандинавов в раннем Средневековье (некоторые нерешенные проблемы социальной структуры дофеодального общества) // Средние века. 1968. Вып. 31. С. 188).
77
Pringsheim F. Op. cit. P. 91.
78 Ibid. P. 172—173.
прежде появления договора купли-продажи отсрочка уплаты цены могла оформляться стипуляцией, т.е. торжественным обещанием79. В этом случае ответственность покупателя за неоплату — взыскание денежной суммы через суд80 — основывалась не на обещании как таковом, а на особой форме обещания.
В целом архаическая ответственность за неисполнение соглашений имеет деликтный характер. Например, при неоплате переданного товара ответственность покупателя сводится к возврату вещи81. Реституция возмещает нанесенный продавцу вред, возвращая его в положение до соглашения, как будто соглашения не было вообще, иначе говоря, удовлетворяет негативный интерес продавца. Архаические правопорядки не знают характерного для договорной ответственности возмещения убытков в объеме положительного интереса (id quod interest), которое помещает продавца в имущественное положение как будто соглашение надлежащим образом исполнено82. Более того, поскольку ответственность возникала отдельно от долга, она могла быть вполне произвольной. В этой связи показательна строгость, даже жестокость личной ответственности: рабство злостного должника83, холопство ради отработки задолженности84, а также объявление вне закона (поток и разграбление) в случае невыплаты назначенного штрафа85. В ситуации разделения долга и ответственности нет принципиальных
79
Вероятно, Катон упоминал о такой ситуации в трактате «Земледелие» (гл. 146), написанном в около 160 г. до н.э. Покупатель маслин с отсрочкой платежа должен «обещать», т.е. стипулировать (promittito), цену (см.: Марк Порций Катон. Земледелие. СПб., 2008. С. 70). Подробнее см.: Gordley J. The Origins of Sale: Some Lessons from the Romans // Tulane Law Review. 2010. Vol. 84. Issue 6. P. 1444—1445.
80 См.: Дождев Д.В. Указ. соч. С. 489.
81 См.: Hubner R. Op. cit. P. 504.
82 См.: Дождев Д.В. Указ. соч. С. 436-437.
83
См.: ст. 54 и 55 Русской Правды (Пространная редакция) (Российское законодательство X—XX веков. Т. 1. С. 68).
84
Доп. ст. «О сиротьем вырятьке» Русской Правды (Пространная редакция) (Российское законодательство X-XX веков. Т. 1. С. 73). Подробнее о холопстве вследствие несостоятельности по древнерусскому праву см.: Владимирский-Буда-нов М.Ф. Указ. соч. С. 464.
85
«Потоком называется лишение личных прав, а разграблением — лишение прав имущественных; и то и другое составляет одно наказание, а не два вида наказаний... Первоначально поток и разграбление имели неопределенное значение: с лишенным прав и его семьей можно было сделать что угодно» (Владимирский-Буда-нов М.Ф. Указ. соч. С. 387).
препятствий для принятия должником на себя любой ответственности. Например, в случае несостоятельности должник мог добровольно поступить в рабство (полное холопство) к кредитору. В русском государстве практика подобных соглашений изживается только к XVI столетию86.
Одновременно согласованность с должником и несоразмерность архаичной ответственности подкрепляет сомнения в теоретической и практической состоятельности волевой теории договора, усматривающей источник обязывающей силы соглашений в воле частных лиц87. Эта теория больше подходит для объяснения юридической силы древнейших сделок, чем современного обязательственного права. Примитивные правопорядки уважают почти любые надлежащим образом оформленные договоренности: форма господствует над содержанием88. Например, в Англии XIII в. римская консенсуальная купля-продажа виделась Г. Брэктону лишенным судебной защиты голым соглашением (nudum pactum), ибо должны соблюдаться формальности: договор или заключен на письме (что в обстановке средневековой неграмотности кажется непростой задачей), или исполнен одной стороной хотя бы час-тично89.
Переход от защиты произвола или воли вообще к признанию только разумной воли свидетельствует о правовом развитии: «Воля в праве — свободная и вместе с тем разумная воля, которая соответствует всем сущностным характеристикам права и тем самым отлична от произвольной воли и противостоит произволу»90. Римские консенсуальные контракты, в том числе договор купли-продажи, потому относятся к соглашениям bonae fidei, т.е. основан-
86 См.: Владимирский-Буданов М.Ф. Указ. соч. С. 682.
87
Критику см.: Gordley J. The Philosophical Origins of Modern Contract Doctrine. Oxford, 2011. P. 230—248 и др.
88 Ср.: «...В стипуляционной форме можно было заключить соглашение практически любого содержания» (Дождев Д.В. Указ. соч. С. 490).
89
См.: Güterbock C. Op. cit. P. 139, 144—145. В отличие от господствующей в средневековой Европе вещной продажи, одновременного обмена денег на товар, когда нет ни договора, ни кредита, ни вообще юридически защищенного права требовать исполнения, Г. Брэктон (вслед за Р. Глэнвиллом), по всей видимости, не без влияния римского права конструировал некий реальный договор купли-продажи, создающий обязательство не в силу соглашения как такового, а частичного или полного исполнения одной стороной.
90 Нерсесянц В.С. Философия права. 2-е изд. М., 2006. С. 38.
ным на добросовестности91, что осуществляют не просто волю сторон, но волю, подчиненную объективным требованиям разумного и справедливого. Это проявляется также в характере договорной ответственности: «...все, что по этому делу [ответчик] ...должен дать сделать [истцу] ... в соответствии с доброй совестью (ex fide bona)»92. Такое понимание природы договора оправдывает известное положение Гражданского кодекса Франции: «Законно заключенные соглашения занимают место закона для тех, кто их заключил» (ст. 1134)93. Договор, равно как закон, должен быть справедливым, иначе вместо равенства и свободы приходят подчинение и зависимость.
Показательно, что западноевропейские правовые источники до XIV в. (иногда даже позднее) именовали должником (debitor) не только того, кто должен предоставить обещанное, но и того, кто должен получить (кредитора)94. На обеих сторонах только долг — одно обоюдное согласие не преодолевает бесправие и несвободу. В пьесе В. Шекспира «Венецианский купец» отказ суда поддержать Шейлока видится проявлением не крючкотворства, а юридической последовательности. Вырезать фунт мяса из тела неисправного должника — противоправное требование даже при согласии должника. Шейлок добивается не права, а мести95.
Обязательство купли-продажи означает не только юридически защищенную отсрочку исполнения. Обязательственное отношение приносит новое понимание долга и ответственности, четкое разграничение прав и обязанностей, а вместе с этим — равенство сторон и проверку соглашения на добросовестность.
(Продолжение в следующем номере)
91 См.: Дождев Д.В. Указ. соч. С. 511.
92 Там же. С. 184.
93
Цит. по: Французский гражданский кодекс. СПб., 2004.
94 См.: Hйbner R. Ор. ей. Р. 467.
95 См.: Канторович Я.А. Основные идеи гражданского права. Харьков, 1928. С. 44—47.
БИБЛИОГРАФИЧЕСКИЙ СПИСОК
Арциховский А.В., Борковский В.И. Новгородские грамоты на бересте (из раскопок 1956—1957 гг.). М.: Академия наук СССР, 1963.
Арциховский А.В., Янин В.Л. Новгородские грамоты на бересте (из раскопок 1962-1976 гг.). М.: Наука, 1978.
Веселовский С.Б. Феодальное землевладение в Северо-Восточной Руси. Том 1. М.; Л.: Академия наук СССР, 1947.
Владимирский-Буданов М.Ф. Обзор истории русского права. М.: Территория будущего, 2005.
Гуревич А.Я. Богатство и дарение у скандинавов в раннем средневековье (некоторые нерешенные проблемы социальной структуры дофеодального общества) // Средние века. 1968. Вып. 31. С. 180-198.
Дождев Д.В. Римское частное право. М.: НОРМА, 1996.
Зализняк А.А. Древненовгородский диалект. М.: Языки славянской культуры, 2004.
Канторович Я.А. Основные идеи гражданского права. Харьков: НКЮ УССР, 1928.
Кассо Л.А. Понятие о залоге в современном праве. М.: Статут, 1999.
Марк Порций Катон. Земледелие /Пер. М.Е. Сергеенко. СПб.: Наука, 2008.
Момотов В.В. Формирование русского средневекового права в ГХ-ХГУ вв. М.: Зерцало-М, 2003.
Нерсесянц В.С. Философия права. 2-е изд. М.: НОРМА, 2006.
Новицкая А.А. Учение о синаллагматическом договоре в римском праве. Контракт Лабеона // Вестник гражданского права. 2013. № 2. С. 20-59.
Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М.: Статут, 1998.
Скловский К.И. Собственность в гражданском праве. М.: Статут, 2008.
Черепнин Л.В. Новгородские берестяные грамоты как исторический источник. М.: Наука, 1969.
Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. М.: Спарк, 1995.
Янин В.Л., Зализняк А.А. Новгородские грамоты на бересте (из раскопок 1984-1989 гг.). М.: Наука, 1993.
Янин В.Л., Зализняк А.А., Гиппиус А.А. Новгородские грамоты на бересте (из раскопок 1997-2000 гг.). Т. ХГ. М.: Русские словари, 2004.
Carawan E. The Athenian Law of Agreement // Greek, Roman and Byzantine Studies. 2006. Vol. 46. No. 4. P. 339-374.
Daube D. Money and Justiciability // Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte. Romanistische Abteilung. 1979. Vol. 96. P. 1-16.
Gordley J. The Origins of Sale: Some Lessons from the Romans // Tulane Law Review. 2010. Vol. 84. Issue 6. P. 1437-1470.
Gordley J. The Philosophical Origins of Modern Contract Doctrine. Oxford: Clarendon Press, 2011.
Glanville de R. A Treatise on the Laws and Customs of the Kingdom of England. Composed in the Time of King Henry the Second. London, 1812.
Gierke von O. Deutsches Privatrecht. Band 3: Schuldrecht. Leipzig: Duncker and Humblot, 1917.
Güterbock C. Bracton and His Relation to the Roman Law. Translated from German by B. Coxe. Philadelphia: J.B. Lippincott and Co, 1866.
Harke J.D. Kauf und Vorvertrag im westgotischen Recht // Anuario de historia del derecho español. 2005. No. 75. S. 703-719.
Hübner R. A History of Germanic Private Law. Translated from German by F.S. Philbrick. Boston: Little, Brown and Company, 1918.
Pringsheim F. The Greek Law of Sale. Weimar: H. Böhlaus Nachfolger, 1950.
Zimmermann R. The Law ofObligations: Roman Foundations ofthe Civilian Tradition. CapeTown: Juta, 1992.
SALE AS OBLIGATION IN THE LIGHT OF THE HISTORY AND PHYLOSOPHY OF CIVIL LAW
Vladimir A. Slyshchenkov
Law Department, Moscow School of Social and Economic Sciences
82, building 2, prospect Vernadskogo, Moscow 119571, Russian Federation
E-mail: [email protected]
There is a deep distinction between cash sale, i.e. exchange of goods for ready money without formation of obligation, and obligational or contractual sale which consists in rights and duties aimed at performance of a contract. Like a primitive non-monetary exchange a cash sale functions as two reciprocal donations. Any relationship of this kind falls into an established routine without being tested for reasonableness or correctness, each party expresses its own arbitrari-
ness hence serves only as a means for the other. A transition from cash sale to obligational sale is a transition from duty to freedom as a basis of the relationship. Non-monetary exchange of goods for goods does not imply comparison of value of things but cash sale as exchange of goods for money equalizes the thing sold with the purchase price hence equalizes the seller and the purchaser. Obligational sale realizes this equality as equality in freedom by way of determining contractual rights and duties. Freedom has a form of rights and duties: a contract of sale created by Roman jurisprudence for the first time subordinated relationships between private persons to idea of freedom. Development of obligational sale generally corresponds to development of social freedom.
The first part of the article published in this issue outlines main features of sale under ancient Greek law and demonstrates establishment of obligational sale in Roman law, history of old Russian sale on the material of Russkaya Pravda and Novgorod birch manuscripts is also reviewed. In old Russian legal order a cash sale under which right of ownership passes to a purchaser in the moment of price payment dominated. It is examined a separation between duty and liability in archaic non-obligational transactions; it is also emphasized significance of a reasoned will as a basis of contractual obligation which unites duty and liability in one relationship and opposes a creditor's right to a duty of the debtor.
8 Cash sale, contract of sale, history of sale, donation, exchange, obligation, duty and liability, freedom, Russkaya Pravda, birch manuscripts.
REFERENCES
Artsikhovskii, A.V. and Borkovskii, V.I. (1963). Novgorodskie gramoty na bereste (iz raskopok 1956—1957gg.) [Novgorod Gramoty on Birch Bark (from the Excavations of 1956—1957)]. Moscow: Akademiya nauk SSSR (in Russ.).
Artsikhovskii, A.V. and Yanin V.L. (1978). Novgorodskie gramoty na bereste (iz raskopok 1962—1976 gg.) [Novgorod Gramoty on Birch Bark (from the Excavations of 1963-1976)]. Moscow: Nauka (in Russ.).
Carawan, E. (2006). The Athenian Law of Agreement, Greek, Roman and Byzantine Studies, 46(4), pp. 339—374.
Cherepnin, L.V. (1969). Novgorodskie berestyanye gramoty kak istoricheskii istochnik [Novgorod Birchbark Documents as a Historical Source]. Moscow: Nauka (in Russ.).
Daube, D. (1979). Money and Justiciability. Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte. Romanistische Abteilung [Journal of the Savigny Foundation for Legal History. Romanistic Department], 96, pp. 1—16.
Dozhdev, D.V. (1996). Rimskoe chastnoe pravo [Roman Private Law]. Moscow: NORMA (in Russ.).
Gierke, von O. (1917). Deutsches Privatrecht. Band 3: Schuldrecht [German Private Law. Band 3: Law of Obligations]. Leipzig: Duncker and Humblo (in Germ.).
Glanville, de R. (1812). A Treatise on the Laws and Customs of the Kingdom of England. Composed in the Time of King Henry the Second. London.
Gordley, J. (2010). The Origins of Sale: Some Lessons from the Romans. Tulane Law Review, 84 (6), pp. 1437-1470.
Gordley, J. (2011). The Philosophical Origins of Modern Contract Doctrine. Oxford: Clarendon Press.
Gurevich, A.Ya. (1968). Bogatstvo i darenie u skandinavov v rannem srednevekov'e (nekotorye nereshennye problemy sotsial'noi struktury dofeodal'nogo obshchestva) [Wealth and Giving of the Scandinavians in the Early Middle Ages (Some Unsolved Problems of the Social Structure of Pre-Feudal Society)]. In: Srednie veka [The Middle Ages]. Issue. 31, pp. 180-198 (in Russ.).
Güterbock, C. (1866). Bracton and His Relation to the Roman Law. Translated from German by B. Coxe. Philadelphia: J.B. Lippincott and Co [Germ. ed.: Güterbock, C. (1862). Henricus de Bracton und sein Verhaltnis zum Romischen Rechte. Berlin].
Harke, J.D. (2005). Kauf und Vorvertrag im westgotischen Recht [Purchasing and Pre-Contract in the West Gothic Law]. Anuario de historia del derecho español [Yearbook of History of Spanish Law], (75), pp. 703-719 (in Germ.).
Hübner, R. (1918). A History of Germanic Private Law. Translated from German by F.S. Philbrick. Boston: Little, Brown and Company [Germ. ed.: Hübner R. (1908). Grundzüge des deutschen Privatrechts, 2. Aufl., Leipzig].
Kantorovich, Ya.A. (1928). Osnovnye ideigrazhdanskogoprava [Main Ideas of Civil Law]. Kharkov: NKYu USSR (in Russ.).
Kasso, L.A. (1999). Ponyatie o zaloge v sovremennom prave [The Concept of Pledge in Modern Law]. Moscow: Statut (in Russ.).
Marcus Porcius Cato. (2008). Zemledelie [Agriculture]. Translated from Latin by M.E. Sergeenko. St. Petersburg: Nauka (in Russ.).
Momotov, V.V. (2003). Formirovanie russkogo srednevekovogo prava v IX—XIVvv. [The Formation of Russian Medieval Law in the IX-XIV centuries]. Moscow: Zertsalo-M (in Russ.).
Nersesyants, V.S. (2006). Filosofiya prava [The Philosophy of Law]. 2nd ed. Moscow: Norma (in Russ.).
Novitskaya, A.A. (2013). Uchenie o sinallagmaticheskom dogovore v rimsk-om prave. Kontrakt Labeona [The Doctrine of Synallagmatic Contract in
Roman Law. Labuon's Contract]. Vestnik grazhdanskogo prava [Civil Law Review], 13(2), pp. 20—59 (in Russ.).
Pokrovskii, I.A. (1998). Osnovnye problemy grazhdanskogo prava [Basic Problems of Civil Law]. Moscow: Statut (in Russ.).
Pringsheim, F. (1950). The Greek Law of Sale. Weimar: H. Böhlaus Nachfolger.
Shershenevich, G.F. (1995). Uchebnik russkogo grazhdanskogo prava [The Textbook of Russian Civil Law]. Moscow: Spark (in Russ.).
Sklovskii, K.I. (2008). Sobstvennost' vgrazhdanskomprave [Property in Civil Law]. Moscow: Statut (in Russ.).
Veselovskii, S.B.(1947). Feodal'noe zemlevladenie v Severo-Vostochnoi Rusi [Feudal Land Tenure in North-Eastern Russia]. Volume 1. Moscow; Leningrad: Akademiya nauk SSSR (in Russ.).
Vladimirskii-Budanov, M.F. (2005). Obzor istorii russkogo prava [An Overview of the History of Russian Law]. Moscow: Territoriya budushchego (in Russ.).
Yanin, V.L. and Zaliznyak, A.A. (1993). Novgorodskie gramoty na bereste (iz raskopok 1984—1989 gg.) [Novgorod Gramoty on Birch Bark (from the 1984—1989 Excavations)]. Moscow: Nauka (in Russ.).
Yanin, V.L., Zaliznyak, A.A. and Gippius, A.A. (2004). Novgorodskie gramoty na bereste (iz raskopok 1997—2000gg.) [Novgorod Gramoty on Birch Bark (from the of 1997-2000 Excavations)]. VolumeXI. Moscow: Russkie slovari (in Russ.).
Zaliznyak, A.A. (2004). Drevnenovgorodskii dialect [Old Novgorod Dialect]. Moscow: Yazyki slavyanskoi kul'tury (in Russ.).
Zimmermann, R. (1992). The Law of Obligations: Roman Foundations of the Civilian Tradition. Cape Town: Juta.
СВЕДЕНИЯ ОБ АВТОРЕ:
Слыщенков Владимир Александрович — кандидат юридических наук, доктор права (Ph.D. in Law), заведующий кафедрой сравнительного права факультета права Московской высшей школы социальных и экономических наук.
AUTHOR'S INFO:
Vladimir A. Slyshchenkov — Candidate of Legal Sciences, Ph. D. in Law, Chair of the Comparative Law Department, Moscow School of Social and Economic Sciences.
ДЛЯ ЦИТИРОВАНИЯ:
Слыщенков В.А. Купля-продажа как обязательство в свете истории и философии гражданского права // Труды Института государства и права РАН. 2017. Том 12. № 3. С. 9—37.
FOR CITATION:
Slyshchenkov, V.A. (2017). Sale as Obligation in the Light of the History and Philosophy of Civil Law. Proceedings of the Institute of State and Law of the RAS, 12(3), pp. 9—37.
