Купля-продажа как обязательство в свете истории и философии гражданского права Текст научной статьи по специальности «Право»

ИСТОРИЯ ПРАВОВЫХ ИДЕЙ И ИНСТИТУТОВ

КУПЛЯ-ПРОДАЖА КАК ОБЯЗАТЕЛЬСТВО В СВЕТЕ ИСТОРИИ И ФИЛОСОФИИ ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА

(Продолжение. Начало в № 3 за 2017г.)

В.А. Слыщенков

Факультет права, Московская высшая школа социальных и экономических наук

119571, Российская Федерация, Москва, пр-т Вернадского, 82, корп. 2 E-mail: [email protected]

Между вещной продажей, т.е. обменом товара на наличные без возникновения обязательства, и обязательственной продажей или куплей-продажей, заключающейся во взаимных правах и обязанностях по исполнению договора, имеется глубокое сущностное различие. Подобно примитивному обмену, вещная продажа функционирует как два встречных дарения. Любое такое отношение следует заведенному порядку без проверки осуществляемых действий на разумность или правильность, каждая сторона руководствуется собственным произволом, поэтому является для другой лишь средством. Переход от вещной продажи к купле-продаже есть переход от долга к свободе как основе отношения. Если безденежный обмен товара на товар не предполагает сравнения ценности вещей, то вещная продажа как обмен товара на деньги уравнивает продаваемую вещь и покупную цену, тем самым уравнивает продавца и покупателя. Обязательство купли-продажи осуществляет это равенство как равенство в свободе путем установления прав и обязанностей сторон. Свобода имеет форму прав и обязанностей: созданный римской юриспруденцией договор купли-продажи впервые подчиняет отношения между частными лицами идее свободы. Развитие купли-продажи в основном соотносится с развитием общественной свободы.

В публикуемой в данном номере второй части статьи представлены результаты исследования русских архивных купчих на недвижимость XV—XVI вв., а также регулирования вещной продажи по Соборному уложению 1649 г. На основе понимания древнерусской продажи как вещной продажи здесь и сейчас, не допускающей кредита, обосновывается новое прочтение берестяной грамоты № 318 (середина XIV в.). Обязательственная продажа рассматривается сквозь призму социального значения юриспруденции, что позволяет понять договор купли-продажи как явление свободы. Единство равенства и свободы людей является предметом юриспруденции. Критикуется вдохновленное марксистским экономическим учением антиправовое стремление к равенству без свободы.

8 Вещная продажа, договор купли-продажи, история купли-продажи, дарение, мена, обязательство, долг и ответственность, свобода, древнерусское право, Русская Правда, берестяные грамоты.

IV. Вещная продажа в древнерусских купчих грамотах. Богатый материал для изучения древнерусской продажи содержат архивные купчие грамоты на недвижимость преимущественно XV—XVI вв., изложенные на пергаменте или бумаге и сохранившиеся в основном в архивах монастырей в оригиналах или списках (копиях). Далеко не полностью изданные в досоветский период, эти купчие грамоты (наряду с другими частными актами1) в советское время опубликованы путем сплошной выборки в сборниках древнерусских юридических документов2.

Древнейшее русское право, как усматривается, в частности, из ст. 99 Русской Правды (Пространная редакция) об опеке над несовершеннолетними и передаче имущества опекуну, не требовало письменной формы для сделок в отношении недвижимости, хотя предусматривало свидетелей3. Известно всего четыре частных акта, составленных ранее XIV в.4, среди которых ни одной купчей грамоты на недвижимое имущество. Документ оспариваемой подлинности, который иногда именуют купчей Антония Римлянина, датированный не позднее 1147 г.5, представляет собой не купчую,

1 Под частными актами здесь понимаются прежде всего документы, оформляющие сделки между частными лицами (см.: Лаппо-Данилевский А.С. Очерк русской дипломатики частных актов. СПб., 2007. С. 66—67).

2

См.: Акты социально-экономической истории Северно-Восточной Руси концаXIV — началаXVI в. Т. I—III. М., 1952—1964; Акты феодального землевладения и хозяйства. Ч. 1—3. М., 1951—1961; Грамоты Великого Новгорода и Пскова. М.; Л., 1949; Акты Русского государства 1505—1526 гг. М., 1975; см. также: Мараси-нова Л.М. Новые псковские грамоты XIV—XVвеков. М., 1966. Подробнее о публикациях документов русского Средневековья см.: Черепнин Л.В. Публикации русских актов XIV—XVI вв., осуществленные в советское время // Археографический

ежегодник за 1971 год. М., 1972. С. 36—49.

3

См.: Алексеев Ю.Г. Частный земельный акт средневековой Руси (от Русской Правды до Псковской судной грамоты) // Вспомогательные исторические дисциплины. Т. VI. / Отв. ред. С.Н. Валк. Л., 1974. С. 125—126.

4 Исключая из рассмотрения княжеские земельные акты, в том числе своеобразную купчую на Боянову землю. Подробнее об этой купчей — граффити на стене Софийского собора в Киеве см.: Рыбаков Б.А. Русские летописцы и автор «Слова о полку Игореве». М., 1972. С. 415—417.

5 Грамоты Великого Новгорода и Пскова. С. 159 (№ 102).

а данную6, т.е. документирует не продажу, а безвозмездную передачу имущества (вклад) в пользу монастыря7. Письменная форма продажи недвижимости постепенно закрепляется обычаем, окончательно утверждается не позднее второй половины XV в. применительно не только к феодальной, но также крестьянской земле8. На материале новгородских купчих В.Ф. Андреев отмечает: «По-видимому, в XV в. сделка купли-продажи, оформленная в виде пергаменной купчей, в которой указаны контрагенты сделки, участок, его стоимость, обеспечена неподвижность сделки, перечислены свидетели и которая скреплена печатью наместника архиепископа, окончательно вытесняет доактовую форму совершения сделки. В этом мы видим одну из важных причин того, что от XV в. до нас дошло несравненно большее число купчих, чем от XIV в.»9. Несколько статей Псковской судной грамоты (одним из источников которой было псковское обычное право10) прямо указывают грамоты в качестве подтверждающих документов или доказательств собственности на землю (ст. 10, 13, 79, 100, 104, 106)11. Дав-

6 «Данные — это акты, фиксирующие в соответствующей форме добровольную передачу (дарение) земли и различного имущества одним собственником другому (в подавляющем большинстве случаев монастырю или церкви)» (Андреев В.Ф.

Новгородский частный акт XII—XV вв. Л., 1986. С. 110).

7

См.: Алексеев Ю.Г. Указ. соч. С. 127; Тихомиров М.Н. О частных актах в

Древней Руси // Исторические записки. Т. 17. М., 1945. С. 240.

8

См.: Алексеев Ю.Г. Указ. соч. С. 141; Марасинова Л.М. Указ. соч. С. 132.Подробнее о крестьянских земельных актах см.: Копанев А.И. Дипломатика поземельных актов двинских крестьян XVI в. // Вспомогательные исторические дисциплины. Т. VI / Отв. ред. С.Н. Валк. Л., 1974. С. 142—161.

9 Андреев В.Ф. Указ. соч. С. 97.

10 Российское законодательство X—XX веков. Т. 1. Законодательство Древней Руси. М., 1984. С. 344.

11 Л.М. Марасинова поясняет: «Всякая сделка — купля, продажа, раздел, дарение земли и т.д. — сопровождалась составлением грамоты, в которой указывалось, кто участвует в сделке, в чем она заключается, где расположены ставшие объектом сделки земли, на каких условиях происходит договор, запрещалось под страхом "божьего суда" и анафемы нарушать условия договора, перечислялись послухи, присутствовавшие при оформление сделки. Процесс непрерывного перераспределения земельного фонда приводил к тому, что отдельный участок земли обрастал целым архивом, в котором отражалась история перехода земли от одного владельца к другому. Документы, фиксировавшие давние сделки с землей, назывались "старыми грамотами". Вместе с грамотой, скреплявшей совершение последней сделки, лицо, приобретающее землю, получало весь комплекс "старых грамот", весь земельный архив» (Марасинова Л.М. Указ. соч. С. 128). Приведенное вы-

12

но известные термины «купчая» и «купчая грамота»12 регулярно используются в качестве самоназвания соответствующих документов с конца XV в.13

Обязательная письменная форма продажи недвижимости установилась не одномоментно. Купчие грамоты сначала лишь содержали сведения о заключенной сделке, в том числе список свидетелей. Не сама грамота, а показания свидетелей служили доказательством сделки. Эти неформальные купчие постепенно превратились в формальные купчие грамоты, которые могли доказать совершение продажи — лишь здесь письменная форма продажи недвижимости становится обязательной14. Несколько изменений иллюстрируют постепенность указанного юридического развития. Ранние купчие, как правило, составляются от лица покупателя — разумеется, сообщают имя как покупателя, так и продавца. Подобные грамоты начинаются со слов: «Вот я ... купил» (Се яз ... купил)15. При этом купчие Северо-Восточной Руси пишутся в первом лице, тогда как новгородские и псковские грамоты — в третьем лице: «Вот купил» (Се купил). Затем формуляр купчих грамот меняется, купчие начинают составлять преимущественно от лица продавца: «Вот я ... продал» (Се яз ... продал)16. В любом случае грамоты от покупателя и продавца вместе (по формуле «се яз ... купил, а яз ... продал»)

сказывание содержит терминологическую неточность, которую нельзя оставить без внимания, учитывая тему настоящей статьи: древнерусская вещная продажа (т.е. продажа без возникновения обязательства), конечно, была сделкой, можно сказать, соглашением, но никак не договором. Договор всегда есть обязательственное соглашение — место вещной продажи занимает договор купли-продажи.

12

См. берестяную грамоту № 53 (перваятретьXГVв.) (см.: Зализняк А.А. Древ-неновгородский диалект. М., 2004. С. 540).

13

См.: Ивина Л.И. Формулярный анализ купчих грамот Центральной Руси (Переславская земля) концаXГV—XVвв. // Сообщения Ростовского музея. Выпуск 13. Россия и проблемы европейской истории: Средневековье, новое и новейшее время. Ростов, 2003. С. 190.

14 См.: Энгельман И. О приобретении права собственности на землю по русскому праву. СПб., 1859. С. 31—43, 64—71.

15 Например, краткая купчая № 13, датированная промежутком 1392— 1427 гг.: «Се яз, Григорей, чернец святыя Троицы Маковской, купил есми у своего осподина у князя Петра у Дмитреевича двор Павловской Исанев в городе в Дмитрове в дом святыя Троица. Дал есми на нем шесть рублев. А на то послуси: Александр Карповичь, Семен Васильевичь, Махайло Карповичь. А грамоту писал Оди-нец» (Акты социально-экономической истории Северно-Восточной Руси конца XIV — начала XVI в. Т. I. М., 1952. С. 33. Далее — АСЭИ. Т. I).

16 Андреев В.Ф. Указ. соч. С. 77—78.

встречаются сравнительно редко17. На материале двинских крестьянских купчих А.И. Копанев показывает, что на протяжении XVI столетия доля купчих с формулой «се яз ... купил» упала с более 50 до менее 4%18. Представляется обоснованным мнение И. Энгельмана, который видит в этом изменении свидетельство перехода от неформальных к формальным купчим19. Оформляющий продажу документ с разумной точки зрения должен содержать скорее волеизъявление продавца, чем покупателя, ясно показывать согласие продавца на отчуждение. Вместе с тем выглядит неубедительным утверждение ученого, будто неформальные купчие

от лица покупателя представляли собой лишь памятные записки,

20

составляемые покупателем после совершения сделки20.

Старинные документы подразделяются на акты осведомительные и удостоверительные21. Осведомительный акт — это неформальная грамота для памяти, но значение неформальных актов не сводится только к этому. Составление от лица покупателя не обязательно означает, что купчая написана после сделки, а не во время ее совершения и в присутствии продавца. Иначе говоря, неформальная купчая грамота могла служить оформлением сделки — та-

17

Например, грамота № 382, датированная около 1468—1472 гг. (АСЭИ. Т. I.

С. 278).

18

18 Копанев А.И. Указ. соч. С. 144.

19 Энгельман И.Указ. соч. С. 42—43.

20

Там же. С. 41, 43; см. также: Лаппо-Данилевский А.С. Указ. соч. С. 168—169.

21 «Акт с осведомительным характером имеет меньшее правовое значение, чем акт с удостоверительным характером. Акт с осведомительным характером служит, главным образом, для показания о состоявшемся правоотношении; он пишется для запечатления в памяти тех действий или событий, которые породили его. Акт с удостоверительным характером, напротив, является основанием для признания правоотношения состоявшимся; он пишется для закрепления тех элементов или условий, из которых оно состоит. В самом деле, акт с осведомительным характером есть письменное показание о таком правоотношении, которое уже произошло в действительности и совершение которого он должен, в случае нужды, обнаружить, облегчив его доказательство через посредство опроса и присяги свидетелей того, что происходило, и составителей акта, если они упомянуты в нем. Акт с удостоверительным характером, напротив, есть письменное свидетельство, на основании которого правоотношение устанавливается во всей полноте его юридического значения и без которого оно не может быть признано действительным. В связи с указанным различием акт с осведомительным характером получает обыкновенно иную форму, чем акт с удостоверительным характером; последний, напротив, требует, возможно, более точной и строгой формулировки» (Лаппо-Да-нилевский А.С. Указ. соч. С. 40).

кая грамота неформальна лишь в смысле необязательности составления22. Сказанное подтверждается существованием купчих с формулой «се яз ... купил» (или «се купил»), которые не просто указывают имена послухов (свидетелей) сделки, но содержат их подписи (рукоприкладство)23 или личные печати24. Крайне неуместно подписание послухами памятной записки покупателя. Поэтому И. Энгельман видит здесь неправильность переходного времени — формальную купчую от лица покупателя25. Однако можно предположить, что неформальные купчие не совсем неформальны, т.е. не являются всего лишь памятными записками на стороне покупателя. Более того, встречаются купчие с формулой «се яз ... купил», даже весьма старинные, которые написаны лично продав-цом26 или сказано, что продавец дал эту купчую27. Вероятно, словоупотребление «се яз ... купил» связано не с единоличным составлением купчей покупателем, а с бытовавшим представлением, что грамота нужна в первую очередь покупателю. Поэтому формуляр ранних купчих выдвигает на первый план сообщение о состоявшемся приобретении28. Такое понимание значения древнерусских неформальных купчих согласуется с начальной западноевропейской практикой документирования сделок. «Согласно обычному праву, — пишет Н.А. Соболева, — сделку сопровождал соответствующий обряд, при котором присутствовали свидетели, ее гаран-

22

См.: Панеях В.М. Проблемы дипломатики частного акта в трудах С.Н. Валка // Вспомогательные исторические дисциплины. Т. X/ Отв. ред. Н.Е. Носов. Л., 1978. С. 63—64.

23 См., например: Купчая грамота № 566 (1491—1492 гг.) // АСЭИ. Т. I. С. 444—445.

24 См., например: Грамота № 15 (около 1400—1410 гг.) // АСЭИ. Т. I. С. 33—34; новгородская грамота № 317 (1478—1480 гг.) — крайне редкая купчая с ценой не в денежном выражении: «четыре коробьи ржи, да сирмяга, да пяток конопли» (Грамоты Великого Новгорода и Пскова. С. 306—307).

25

См.: Энгельман И. Указ. соч. С. 43.

26 См.: Грамоты № 45 (около 1425 г.), № 487 (1470—1490 гг.), № 528 (не ранее 1486 г.), № 565 (1491—1492 гг.) // АСЭИ. Т. I. С. 367, 406, 444.

27 См.: Грамота № 406 (1471—1482 гг.) // АСЭИ. Т. I. С. 297.

28

Ср. замечание Л.М. Марасиновой относительно псковских купчих: «Эта формула — "се куписе" — купил, а не продал — вполне понятна и закономерна: ведь купчая составлялась в первую очередь для покупателя земли как документ, отныне подтверждающий права его собственности на приобретенную землю. Поэтому на первом плане отмечены интересы покупателя, а не продавца земли» (Мараси-нова Л.М. Указ. соч. С. 35).

ты. Исследователи признают, что не исключалось и письменное оформление сделки, вернее, запись самого действия, однако эта запись (то или иное письменное волеизъявление) не имела безусловной юридической силы, а приобретала последнюю для определенного круга лиц, которых эта сделка касалась, ограничиваясь ак-

29

том вручения упомянутой записи заинтересованным сторонам»29.

В древнерусском праве утверждение обязательной письменной формы продажи недвижимости взаимосвязано с обретением купчей грамотой доказательной силы, в частности, для целей судебного разбирательства. Формальная грамота, не оставляющая вопросов или сомнений относительно совершения и содержания сделки, служит хорошим доказательством. Обязательность письменного оформления видится итоговым последствием постепен-

30

ного роста доказательственного значения древнерусских купчих30. В этой связи помимо вышеуказанных изменений — вытеснение купчих от лица покупателя купчими от лица продавца и рукоприкладство послухов на грамоте — следует отметить встречающееся в купчих грамотах Северо-Восточной Руси приложение печатей продавцов или подписание продавцами31. В купчих XV в. печати или подписи большей частью отсутствуют, зачастую прямо указывается, что купчая без печати32; если продавцы удостоверяют грамоты, печать обычно заменяет подпись33. Подписание продавцами купчих входит в обычай в Северо-Восточной Руси едва ли раньше XVI в.34 Прохирон — византийский юридический сборник, известный русским людям под именем Закона Градского, — мог отчасти

29

Соболева Н.А. Русские печати. М., 1991. С. 49. Ср. также: передачу покупателю владения землей документом об отчуждении (investitura per cartam) в Западной Европе раннего Средневековья: Brissaud J. A History of French Private Law. London, 1912. P. 374; Hübner R.R. A History of Germanic Private Law / Translated from German by F.S. Phibrick. Boston, 1918. P. 244—245.

30

См.: Энгельман И. Указ. соч. С. 65—71.

31 См.: Соболева Н.А. Указ. соч. С. 107—109.

32

Например, грамота № 51 (1425—1440 гг.) заключается словами продавца: «А грамоту яз, Фролко, дал купчую без печати» (АСЭИ. Т. I. С. 53—54).

33 Например, грамоты № 16 (около 1400—1410 гг.), № 85 (1432—1445 гг.), № 444 (1474—1484 гг.), № 566 (1491—1492 гг.) (АСЭИ. Т. I. С. 34, 71, 330—331, 444—445).

34 Показательна удостоверительная надпись на грамоте № 217 (1523 г.): «По сеи купчеи грамоте яз Василеи да яз Иван Микулина Микитины дети свою вочину селцо Маслово продали, как в се купчеи писано, и руку свою яз Василеи и в брата своюг(о) место в Ываново к сеи купчеи приложил, а брат мои Иван грамоте не умеет» (Акты Русского государства 1505—1526 гг. С. 220).

повлиять на формуляр купчих в данном отношении35. Одно из правил 14-й грани Прохирона «О проданье и о купленьи» гласило, что в случае письменного оформления сделки документ о продаже подписывает продавец36.

В Новгороде после XII в. наблюдается расцвет использования булл (вислых металлических печатей)37, которые постепенно начинают применяться при оформлении частных актов, в том числе купчих грамот38. Однако в отличие от купчих Северо-Восточной Руси XV в. новгородские купчие скреплялись печатью не продавца, а должностного лица — наместника новгородского архиепископа39. Привешивание печати производилось в присутствии сторон, причем посредством заключительной формулы «а у печати стоял» грамоты специально отмечают согласие продавца — у печати стоит всегда продавец или его представитель40. Сделка растягивается во времени, завершается припечатыванием (окончательным оформлением) грамоты. В Северо-Восточной Руси прежде установления регистрационного порядка официальное признание купчих было менее распространено, происходило в форме устно-

41 42

го41 доклада сторон сделки представителю княжеской власти42. Оформленная подобным образом продажа закреплялась особым актом — докладной (докладной купчей) обычно за подписью кня-

43

жеского дьяка и печатью43.

35 См.: Соболева Н.А. Указ. соч. С. 108—109.

36 Мерило Праведное. По рукописи XIV в. М., 1961. С. 521 (страница рукописи 260).

37

См.: Соболева Н.А. Указ. соч. С. 97.

38

Например, новгородская купчая второй половины XIV в. содержит указание на привешивание печати — грамота № 106 (Грамоты Великого Новгорода и Пскова. С. 163).

39

См.: Соболева Н.А. Указ. соч. С. 107.

40 Например, грамота № 202 (серединаXVв.) гласит: «Се купи Кюприян Павлов сын у Павла у Григорьева сына на Ижме село земли, оцину его, Букарькинское ... А у печати стоял сам Павел Григорьев сын» (Грамоты Великого Новгорода и Пскова. С. 232 — 233).

41 В.М. Панеях (со ссылкой на С.Н. Валка) видит здесь остаток доактового (т.е. без составления частного акта) порядка совершения сделки (см.: Панеях В.М. Указ. соч. С. 63).

42 См.: АСЭИ. Т. I. С. 641.

43 См., например: Грамота № 240 (1524—1525 гг.) //Акты Русского государства 1505—1526 гг. С. 241.

На формальное значение купчих указывает появление к началу XVI в. в формуляре грамот точной даты или, по меньшей мере, года совершения купчей44. В ранних купчих время составления не озна-чалось45. Обязательность письменной формы продажи недвижимости закрепляется практикой регистрации (записи или справки) купчих в государственном органе (приказе) по принадлежности. Первое законодательное упоминание регистрационного порядка относится к 1558 г.46 Впрочем, поскольку к записи приурочивался платеж пошлин, стороны стремились устраниться от регистрации; отсутствие последней примерно до середины XVII в. не влияло на

47

силу сделки47.

Древнерусские купчие грамоты оформляли вещную продажу, сделку без возникновения обязательства, совершение которой совпадало с исполнением. Значение отвода сводится к обозначению границ приобретенного земельного участка48, будь то отвод как описание недвижимости в тексте купчей или как передача владения землей49. Мнение И. Энгельмана, будто покупатель приобретал собственность отводом (передачей владения)50, опровергается существованием немалого числа купчих грамот, которые умалчивают о таком отводе. В случае спора о принадлежности земли суд интересуется наличием у тяжущихся грамот на землю, а не состоявшимся отводом51. Иногда купчая грамота и указание на отвод (передачу владения) соединялись в одном документе, что говорит о

44 См.: Ивина Л.И. Указ. соч. С. 208.

45 См.: Неволин К.А. История российских гражданских законов. Часть вторая. Книга вторая об имуществах // Неволин К.А. Полное собрание сочинений. Т. 4. СПб., 1857. С. 51—52.

46 См.: там же. С. 54, 57; Владимирский-Буданов М.Ф. Обзор истории русского права. М., 2005. С. 689; Энгельман И. Указ. соч. С. 74—77.

47 См.: Неволин К.А. Указ. соч. С. 59; Владимирский-Буданов М.Ф. Указ. соч. С. 689; Энгельман И.Указ. соч. С. 75—76.

48 См.: Ивина Л.И. Указ. соч. С. 195—196.

49 Например, грамота № 10 (1392—1427 гг.) упоминает отвод в обоих значениях (АСЭИ. Т. I. С. 30—31).

50 См.: Энгельман И. Указ. соч. С. 68.

51 Например, грамота № 571 (около 1492—1494 гг.) — судный список, т.е. протокол судебного разбирательства (АСЭИ. Т. I. С. 649): «И судья спросил Маркела: Кто пак вам те селища давал, или у кого буде те у кого купливали, почему ваши хре-стьяне селища пашут? если ли у вас грамоты на те селища даные или купчие ли, или иные какие крепости?» (Там же. С. 449).

второстепенном значении отвода52. Это верно также для случаев, когда передача владения покупателю оформлялась особой отводной грамотой53 или явно отложена на последующее время54. По аналогии со средневековым западноевропейским регулировани-ем55 отсутствие отвода, весьма вероятно, не препятствовало покупателю самостоятельно (без содействия продавца) вступить во владение землей на основании купчей грамоты.

Начиная с 2G—4G-S гг. XV в. в купчих грамотах Северо-Восточной Руси наблюдается обычная формула «купил ... впрок без выкупа» для обозначения перехода к покупателю права собственно-сти56. В новгородских и псковских купчих в том же значении используются выражения вроде «купил ... одерень и в веки»57. Встречаются продажи во временное пользование, например, на срок 7G лет58, а также «до кун», т.е. до выкупа продавцом59. Продавец отвечает за освобождение проданного имущества от долгов и обреме-нений (условие об очистке). Купчая грамота на часть соляного промысла, датированная 8 сентября 16G1 г., предусматривает переход собственности и условие об очистке в следующих словах: «А продал есми тот росол и з старою купчею и отступился в дернь без выкупа. А выляжет какова купчая или закладная на тот росол, и мне, Степану, очищать своими деньгами, а монастырю в том

52

Например, грамота № 383 (около 1468—1472 гг.) огранивается таким кратким описанием отвода: «А отвести те земли мне, князю Данилу, ялася Василиса (т.е. продавец. — В.С.) сама» (АСЭИ. Т. I. С. 279).

53 Например, грамота № 9 (1392—1427 гг.) (АСЭИ. Т. I. С. 3G).

54 Например, грамота № 8 (1392—1427 гг.): «А отвести мне, Фоме, земля игумену Никону на Петрово заговенье» (АСЭИ. Т. I. С. 29).

55 См.: Brissaud J. A Op. cit. P. 373.

56 См.: Ивина Л.И. Указ. соч. С. 2G1. Предусматриваемый купчими запрет выкупа распространялся, по всей видимости, на продавца и его нисходящих, но не боковых родственников (См.: Владимирский-Буданов М.Ф. Указ. соч. С. 639—642).

57 См.: Андреев В.Ф. Указ. соч. С. 9G.

58

См.: там же. С. 93. Грамота № 1G6 (не ранее 1359 г.): «Се купи... Разуевъост-рово, у Пикиниче земли. И дашананем рублей гривну на 7G лет...» (Грамоты Великого Новгорода и Пскова. С. 163). К.А. Неволин ошибочно предполагает здесь рассрочку платежа на 7G лет, по гривне в год (Неволин К.А. История российских гражданских законов. Часть третья. Книга вторая об имуществах // Неволин К.А. Полное собрание сочинений. Т. 5. СПб., 1858. С. 44).

59 Купчие грамоты № 296 (не позднее 1459 г.), № 321 (XVв) (Грамоты Великого Новгорода и Пскова. С. 294—295, 3G8); см. также: Андреев В.Ф. Указ. соч. С. 93.

убытка не учинити»60. В порядке очистки продавец самостоятельно урегулирует спор с третьим лицом или удовлетворяет его притязания, а если имущество изымается — возвращает покупателю уплаченную цену и возмещает истинному собственнику ущерб61. Купчая конца XVII в. прямо предусматривает, что при безуспешности очистки покупатель истребует у продавца точно такую сумму, за которую недвижимость была приобретена62. Убытки покупателя к возмещению исчисляются объемом негативного интереса (как будто купли не было); нет присущего договорной ответственности удовлетворения положительного интереса, т.е. помещения покупателя посредством возмещения убытков в имущественное положение, как будто соглашение надлежащим образом исполнено. Продажа чужого рассматривается как правонарушение вообще, а не нарушение договора: соглашение не является основанием прав и обязанностей сторон даже применительно к очистке.

В огромном большинстве купчих грамот до XVII в. (кроме новгородских) цена выражена в денежной сумме и натуральном придатке — пополнке (пополонке) — обычно домашней скотине63. Стоимость пополнки существенно меньше основной части цены. В одной купчей, которая не просто упоминает, а оценивает попол-нку в деньгах, последняя составляет У20 от денежной части цены64.

60 Памятники русского права. Выпуск четвертый. Памятники права периода укрепления русского централизованного государства XV—XVII вв. М., 1956. С. 62—63.

61 Статья 35 гл. XVII Соборного уложения 1649 г. // Российское законодательство X—XX веков. Т. 3. Акты Земских соборов. М., 1985. С. 186.

62 «А взял я... Извольский у него стольника... Толстово и у жены его и у детей за тот... двор... тысячю пять сот рублев денег. А будет у него и у жены его и у детей его в тот мой двор учнет кто по каким крепостям вступатца — и мне думному дворянину и жене моей и детям его Ивана и жену его и детей ото всяких крепостей очищать... А будет я... не очищу, и ему Ивану и жене его и детям взять на мне... и на жене моей и на детях те свои даные денги тысячю пять сот рублев все сполна и тому двору очистка и убытки» (Владимирский-Буданов М.Ф. Указ. соч. С. 753). Упомянутые здесь убытки относятся к возмещению продавцом настоящему собственнику причиненного имуществу ущерба согласно последнему предложению ст. 35 гл. XVII Соборного уложения 1649 г.: «А что от него в той вотчинной продаже тому, чья та вотчина, учинится убытка: и те убытки на нем доправя, отдати тому, чья та вотчина» (Российское законодательство X—XX веков. Т. 3. С. 186).

63 См.: Веселовский С.Б. Феодальное землевладение в Северо-Восточной Руси. Т. 1. М.; Л., 1947. С. 11—12; Андреев В.Ф. Указ. соч. С. 88—89.

64 См.: Грамота № 19 (1410—1427 гг.) // АСЭИ. Т. I. С. 36.

Не очень убедительной выглядит версия, что пополнка — это видоизмененный задаток глубокой древности, добавление которого к цене недвижимости вошло в обычай65. Весьма вероятно, что первоначальное назначение пополнки — к рассматриваемому периоду уже забытое — заключалось в символической встречной передаче для устранения личной связи продавца, его семьи и рода с отчужденным имуществом. С этой точки зрения пополнка выполняла такую же функцию, как медный брусок в древнеримском обряде манципации (mancipatio)66.

Продажа совершается и собственность приобретается уплатой цены. В докладной купчей от 9 марта 1472 г. тиун как представитель княжеской власти выслушивает сообщение покупателя о купле и цене, и описание земли. Далее купчая гласит: «...а во се, господине, продавець Никонъ пред тобой. И тиунь Тишковь вспросилъ Никона: продалъ ли еси свои участокъ земли в Лялине погости и в тоняхъ, и взялъ ли еси на тое земли 17 сороков белке, а пополънъка пузъ ржи? И Никонъ тако реклъ: продалъ есми, господине, тому Мини свой участокъ земли, в Лялине погости свои участокъ отчины и прикупное земли и в тоняхъ, а взялъ есми, господине, у нево 17 сороковь белке, а пополнька пузъ ржы»67. Вопрос тиуна и ответ продавца высвечивают уплату цены как ключевой момент сделки, без которого продажа не считается совершенной.

Подобным образом другая вышеупомянутая купчая начала XVII в. на часть соляного промысла подчеркивает получение цены полностью: «А взял есми у них ...монастырских денег казенного серебра девять рублев московским числом, все вручь без останка»68. А.И. Копанев пишет относительно двинских крестьянских купчих: «Обращает на себя внимание то, что все известные сделки купли-продажи на землю производились всегда с выплатой и всегда при совершении акта. Формулы "вручь", "сполна" и подобные несо-

65 См.: Дювернуа Н.Л. Пособие к лекциям по гражданскому праву. Выпуск второй. Обязательства. Часть общая (отдел I) (в связи с замечаниями на Проект книги V Гражданского уложения). СПб., 1901. С. 81—84.

66 См.: Мосс М. Опыт о даре. Форма и основание обмена в архаических обществах // Мосс М. Общества. Обмен. Личность. Труды по социальной антропологии/Пер. с франц. А.Б. Гофмана. М., 2011. С. 230—235; Дождев Д.В. Римское частное право. М., 1996. С. 384 (сноска 55).

67 Грамота № 220 // Грамоты Великого Новгорода и Пскова. С. 243.

68 Памятники русского права. Выпуск четвертый. Памятники права периода укрепления русского централизованного государства XV—XVII вв. М., 1956. С. 62.

мненно имели реальное значение, так как у нас нет ни одного случая, чтобы земля или угодья уступались в долг»69. Важное наблюдение, которое можно уверенно распространить на другие области русского государства, особенно если учесть значительное количество найденных двинских крестьянских купчих XVI в. — 897 грамот70. Псковские купчие никогда не называют размер цены и не сообщают об уплате71. Это вовсе не означает продажу в кредит, а свидетельствует о том, что в Пскове само оформление купчей подтверждало передачу оговоренной денежной суммы. Сделки продажи в средневековой Западной Европе, в том числе движимого имущества, также совершались без кредита, с немедленной оп-

72

латой на месте'2.

Купчие грамоты описывают уплату цены с помощью глагола «дать» в соответствующей форме. В немногих грамотах этот глагол употребляется в форме, которая современному читателю кажется формой третьего лица будущего времени. Например, небольшая двинская купчая началаXVв.: «Се купи Мартемьянъ и его братья у Местиле и у его братьи у Ивана Вежища, отчину ево, вечно себе одерень и своеи братьи. А дасть Мартемьянъ и его братья рубль. А на то послухи: Григореи Семеновичь да Пантелеи Ивановичь»73. Между тем соглашение об оплате в будущем без указания срока платежа довольно необычно даже в нынешних условиях всеобъемлющего законодательного регулирования, готового прийти на помощь кредитору74. Тем более неуместно ожидать таких кредитных

69 Копанев А.И. Указ. соч. С. 156. Однако имущество могло передаваться по купчей грамоте в погашение уже существующего долга, см. грамоту № 214 (середина XV в.) (Грамоты Великого Новгорода и Пскова. С. 239—240). В данном случае купля, по всей видимости, заменяет ранее совершенный дедом продавца залог той же недвижимости «до кун», т.е. до возврата долга, согласно грамоте № 210 (середина XV в.) (Грамоты Великого Новгорода и Пскова. С. 237). См. также: Шахматов А.А. Исследование о двинских грамотах XV в. Часть II // Исследования по русскому языку. Т. II. Вып. 3. СПб., 1903. С. 63, 69). Теперь монастырь с доплатой (или зачетом ранее взятого самим продавцом займа) приобретает село в счет долга навсегда («в веки»).

70 См.: Копанев А.И. Указ. соч. С. 142.

71

См.: Марасинова Л.М. Указ. соч. С. 37.

72 См.: Hubner R. Op. cit. P. 459, 503, 546.

73

Грамота № 131 // Грамоты Великого Новгорода и Пскова. С. 187.

74 Речь идет, прежде всего, о правилах п. 2 ст. 314 и п. 1 ст. 488 Гражданского кодекса РФ (далее — ГК РФ).

договоренностей в древнерусском торговом обороте75. Поэтому иногда встречающееся в купчих слово «дасть» нельзя понимать в смысле оплаты цены в будущем.

В древнерусском языке формы глагола настоящего и (простого) будущего времени совпадали, временное значение определялось контекстом76. Глагол «дасть» — это форма третьего лица единственного числа настоящего и будущего времени глагола «дати», иногда также третьего лица единственного числа аориста (простого прошедшего времени)77. Таким образом, в переводе на современный русский язык слово «дасть» в купчих грамотах в контексте оплаты цены означает «дал» или «дает», но никак не «даст».

Эта точка зрения открывает перспективу более уверенного прочтения берестяной грамоты № 318 (серединаXIVв.), трудности истолкования которой отмечены выше при обсуждении вещной продажи на материале новгородских берестяных грамот. В авторитетном труде А.А. Зализняка приведен такой перевод: «Вот купил Михал у Василия, великокняжеского сборщика податей, Одреяна-кузнеца и [деревни] Токову, Островну, Ротковичи Кодрача и Вед-рово. Дал [Михал] два рубля, и три гривны даст Яков. Если же произойдет помеха, то [виновный] заплатит Михалу [и] брату его деньги вдвойне»78. Сомнения вызывают слова «даст Яков», в оригинале: «дасте Яковъ». Определяя здесь «дасте» («е» вместо «ь») как форму настоящего и будущего времени79, предпочтительный перевод указанного выражения на современный русский язык видится таким: «дает Яков». Иначе говоря, глагол «дасте» употреблен в настоящем времени. Это понимание, во-первых, преодолевает оши-

75

Срок платежа мог не оговариваться при продаже с обратным выкупом и займе с передачей заложенной недвижимости заимодавцу именно потому, что платеж (возврата займа или выкуп) не обязателен. В продаже с выкупом продавец может, но не должен выкупать имущество. Относительно бессрочного залога с передачей недвижимости С.Б. Веселовский поясняет, что такой залог позволял кредитору владеть землей практически в качестве собственника, иногда даже подменял продажу для обхода правила о родовом выкупе (См.: Веселовский С.Б. Феодальное землевладение в Северо-Восточной Руси. Т. 1. М.; Л., 1947. С. 66—71).

76 См.: Иванов В.В. Историческая грамматика русского языка. М., 1990. С. 337,

349.

77 См.: там же. С. 316, 325.

78

Зализняк А.А. Указ. соч. С. 612.

79

См.: Арциховский А.В., Борковский В.И. Новгородские грамоты на бересте (из раскопок 1956—1957 гг.). М., 1963. С. 258—259.

бочное толкование в смысле отсрочки уплаты Яковом части цены, во-вторых, устраняет вероятную, но несколько сложную версию уступки Василию в счет покупной цены долга Якова перед Миха-лом. Вероятно, Михал не присутствовал при купле, отправил на сделку брата Якова, которому передал часть требуемой суммы, попросив доплатить остаток. Поэтому Михал, говорит купчая, уже «дал» деньги, тогда как Яков «дает». Этот подход в ином свете показывает также последнее предложение, перевод которого вызывал затруднения и споры80.

Грамота документирует продажу холопа и недвижимости81, в этом смысле представляет собой обычную купчую. Выдвинутое В.Ф. Андреевым предположение о заклятии (угрозе) в конце грамоты в адрес нарушителей купчей82 неубедительно. Заклятия встречаются в новгородских духовных (завещаниях) и данных, где оправданы характером документов83. Напротив, заклятие в купчей стало бы явлением исключительным; оно выглядит тем более неуместно, когда угрожает штрафом третьим лицам — нарушителям. Последнее предложение грамоты предусматривает не заклятье, а ответственность должника. В рассматриваемой ситуации должником является только Михал — на сумму трех гривен, уплаченных Яковом по его просьбе в счет покупной цены. Поэтому правильный перевод такой: «Если же помешает [что] Михалу [вернуть долг] брату, тогда даст деньги вдвойне». Здесь оба глагола — «заме-шете» и «дасте» согласно оригиналу84 — стоят в будущем времени.

Умолчание о сроке возврата Михалом долга оправдано тем, что такой срок не относится к предмету купчей, поэтому оговорен отдельно между Михалом и Яковом, особенно учитывая внутрисемейный характер займа. При этом сообщение об уплате части цены Яковом и указание на ответственность Михала перед Яковом вполне на своем месте. Первое подтверждает заем, второе — отсутствие прав Якова на приобретенное Михалом имущество. Хотя

80

См.: В.Л. Янин, А.А. Зализняк. Новгородские грамоты на бересте (из раскопок 1984—1989 гг.). М., 1993. С. 186.

81 См.: там же. С. 189.

82 См.: там же. С. 186.

83

Например, духовная грамота № 256 (XV в.) заканчивается словами: «А хто се рукописанье преступи, сужуся с нимъ предъ богомъ в день страшнаго суда» (Грамоты Великого Новгорода и Пскова. С. 266).

84

См.: Зализняк А.А. Указ. соч. С. 611. Труды Института государства и права РАН. 2017. Том 12. № 4

Яков уплатил часть цены, купчая называет покупателем только Михала, при этом задолженность Михала перед Яковом никак не обременяет имущество. Итак, берестяная грамота № 318 гласит: «Вот купил Михал у Василия, великокняжеского сборщика податей, Одреяна-кузнеца и [деревни] Токову, Островну, Ротковичи Кодрача и Ведрово. Дал [Михал] два рубля, и три гривны дает Яков. Если же помешает [что] Михалу [вернуть долг] брату, тогда даст деньги вдвойне».

Средневековая древнерусская продажа — это всегда вещная продажа, не предусматривающая обязанностей для будущего исполнения, после совершения сделки. Иначе говоря, древнерусское право не знало договора купли-продажи как основания обязательственного отношения. Уплата цены означает совершение сделки, продажа в кредит не известна; покупатель становится собственником в момент передачи денег. Архивные купчие грамоты ясно показывают этот порядок применительно к продаже недвижимости. Несомненно, торговля движимым имуществом представляла собой такой же обмен товара на наличные, исполнение которого совпадало с заключением — продажа здесь и сейчас.

V. Договор купли-продажи и общественное значение юриспруденции. Согласно Дж. Гордли, консенсуальная купля-продажа складывалась в Древнем Риме вполне стихийно: «...К тому времени как римское право признало этот договор, люди уже покупали и продавали, хотя они знали, что правопорядок не предоставит средство правовой защиты в случае неисполнения другой стороной. В самом деле, ...их сделки уже отличались тремя чертами, характерными для римского права купли-продажи: стороны полагали себя связанными без соблюдения каких-либо формальностей; обязанными выполнить все, что предполагается добросовестностью; а также обязанными на основании соглашения и до исполнения. ...Я не думаю, что римские юристы изобрели его (т.е. договор купли-продажи. — В.С.). Они освоили (appropriated) его и включили в римское право»85. По меньшей мере два аргумента поддерживают вывод о постепенном возникновении консенсуального договора купли-продажи скорее снизу, чем сверху, на основе сложившихся в древнеримском обществе отношений и воззрений, а не только благодаря идеям и целенаправленным усилиям юристов. Во-пер-

85

Gordley J. The Origins of Sale: Some Lessons from the Romans // Tulane Law Review. 2010. Vol. 84. Issue 6. P. 1442—1443.

вых, договор купли-продажи относится к контрактам bonae fidei, иначе говоря, добросовестность является «нормативной основой»86 купли-продажи. Появление основанного на добросовестности договора было бы весьма странным в ситуации, когда продавцы и покупатели настолько не доверяют друг другу, что совершают продажу только из рук в руки или оформляют обязательство стипу-ляцией87. Иначе говоря, «неуместно требовать от сторон купли-продажи действовать в согласии с доброй совестью, если люди уже не сформировали ожидания относительно того, что именно требует добрая совесть»88. Во-вторых, стихийное возникновение понятия консенсуальной купли-продажи похоже на появление других основополагающих понятий римского права, таких как владение или неосторожность. Все эти понятия знакомы из повседневного опыта. Почти нельзя представить общество, в котором совсем не важно, дал человек свое согласие на что-либо или нет. «Гений римских юристов заключался не в том, что они изобрели эти понятия, но что они увидели их юридическую значимость, освоили и доработали (refined) их»89.

К концу XVII в. постепенный прогресс российского частного права выразился в изменении характера ответственности за неисполнение соглашений: ответственность личности должника заменяется ответственностью имущества должника90. Рабство (продажа в рабство) злостного неплательщика согласно ст. 54 и 55 Русской Правды (Пространная редакция) давно в прошлом91. Личная отработка (головою до искупа) по ст. 55 Судебника 1497 г.92 (и другим узаконениям) — должник выдавался вместе с женой и детьми при безрезультативности правежа (ежедневного битья прутьями по икрам) — как разновидность кабального холопства вытесняется обращением взыскания на имущество несостоятельного должни-

86 См.: Дождев Д.В. Указ. соч. С. 517.

87

О стипуляции (stipulatio) как особом контракте «в форме произнесения торжественных слов» см.: там же. С. 489—492.

88

Gordley J. Op. cit. P. 1443.

90

89 Ibid.

Общие замечания об эволюции договорной ответственности см.: Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М., 1998. С. 236—244.

91 См.: Владимирский-Буданов М.Ф. Указ. соч. С. 464.

92

Памятники русского права. Выпуск третий. Памятники права периода образования русского централизованного государства XIV—XV вв. М., 1955. С. 402.

ка93. Кроме того, ст. 82 Судебника 1550 г., запретившая личное услужение взамен выплаты процентов по займу, свидетельствует о проникновении в российское законодательство современного понятия обязательства: «...формулируется прогрессивное для своего времени понимание обязательства как права на действие лица, а не

94

на само лицо»94.

Продажа по-прежнему имеет вещный характер, т.е. соглашение не создает обязанностей для исполнения в будущем. Типичная сделка — это одновременный обмен денег и товара на рынке95. Применительно к Соборному уложению 1649 г. К.П. Победоносцев превратно истолковывает различие между продажей недвижимости и регистрацией продажи: «В старинном русском праве основание приобретения не смешивалось с самим приобретением или переходом имущества»96. Соборное уложение действительно раз-

97

личает письменный документ о продаже, т.е. купчую крепость9', и регистрацию (запись или справка) имения за покупателем в Поместном приказе. Однако крепость и запись предстают здесь не обязательственным договором и исполнением соответственно, а растянутым во времени оформлением сделки продажи. Запись укрепляла приобретение, обеспечивая юридический эффект совершенной продажи в осложненных обстоятельствах, например, защищает наследника приобретателя98 или покупателя у государственного изменника99. Если в течение XVII в. законодательство

93

См.: Владимирский-Буданов М.Ф. Указ. соч. С. 527, 682, 736. Об обращении взыскания на имущество должника см. ст. 262, 262, о выдаче до искупа — ст. 204, 206 гл. X Соборного уложения 1649 г. (Российское законодательство X—XX веков. Т. 3. С. 147, 322, 136, 315).

94 Российское законодательство X—XX веков. Т. 2. Законодательство периода образования и укрепления Русского централизованного государства. М., 1985. С. 165.

95 Ситуацию вещной продажи на месте описывает ст. 46 Судебника 1497 г. (Там же. С. 60).

96 Победоносцев К.П. Курс гражданского права. Первая часть: Вотчинные права. М., 2002. С. 330.

97

«Общее название для актов, совершаемых частными лицами об имущест-вах, есть в Уложении крепость» (Неволин К.А. История российских гражданских законов. Часть вторая. Книга вторая об имуществах. С. 56).

98

Статья 6 гл. XVI Соборного уложения // Российское законодательство X—XX веков. Т. 3. С. 164.

99 Статьи 38, 39 гл. XVII Соборного уложения // Там же. С. 187.

стремилось сделать регистрацию условием действительности продажи недвижимости100, тем больше оснований полагать запись этапом вещной сделки. Хотя обеспечиваемая регистрацией прочность положения приобретателя отчасти служила интересам частных лиц101, развитие регистрационного порядка главным образом объясняется заинтересованностью казны в получении пошлин102. Стороны искали возможность уклониться от регистрации — вплоть до конца XVII в. встречаются купчие без записи103. В этих условиях внесение цены вполне ожидаемо приурочивалось к совершению

104

купчей, а не записи недвижимости на имя покупателя104.

Статья 34 гл. XVII Соборного уложения посвящена казусу двойной продажи: продавец отчуждает имение сначала одному, затем другому покупателю, причем записывается только вторая продажа или нет никакой записи105. Предписано оставлять имение за вторым покупателем, на которого зарегистрирована продажа, а если регистрации не было, тогда записывать за первым; в любом случае несостоявшийся покупатель получает назад уплаченную цену. Отсюда К.П. Победоносцев делает вывод, будто переход собственности связывался с записью, а не совершением купчей крепости106. Однако два соображения, которые подкрепляются этой статьей Соборного уложения, убеждают скорее в обратном. Во-

100См.: Энгельман И. Указ. соч. С. 76—77; Владимирский-Буданов М.Ф. Указ. соч. С. 689.

101См.: Энгельман И. Указ. соч. С. 75—76.

102

В этой связи в 1670 г. было предписано конфисковывать вотчины, не записанные в Поместном приказе в течение года после совершения купчей или просрочки закладной (см.: Неволин К.А. История российских гражданских законов. Часть вторая. Книга вторая об имуществах. С. 181, сноска 279).

103

См.: Энгельман И.Указ. соч. С. 75. Уклонение от записи, а значит, и внесения пошлин продолжается в XVIП в., государство этому противодействовало в целях охраны казенного интереса. В 1720 г. постановлено взыскивать пошлину (по гривне с рубля) при самом совершении купчей, до уплаты покупной цены (Сенатский указ от 19 июля 1720 г. // Полное собрание законов Российской империи с 1649 г. Т. VI. 1720—1722. СПб., 1830. С. 217 (документ № 3612)). См. также: Победоносцев К.П. Указ. соч. С. 336.

104Подробнее о регистрационных действиях см.: Неволин К.А. История российских гражданских законов. Часть вторая. Книга вторая об имуществах. С. 182—183.

105 См.: Российское законодательство X—XX веков. Т. 3. С. 186.

106См.: Победоносцев К.П. Указ. соч. С. 332.

первых, покупатели передавали деньги до записи; во-вторых, практиковались купчие без записи. Если бы собственность действительно не переходила без записи, любое из вышеуказанного стало бы почти невероятным. Очевидно, запись лишь подтверждала совершение продажи. В контексте ст. 34 гл. XVII Соборного уложения недействительность незарегистрированной продажи — сделки вроде как не было, а продавец возвращает полученную цену — выглядит наказанием за нарушение регистрационного порядка, а вовсе не устранением незаписанного покупателя как несобственника.

На протяжении всей рассмотренной истории вплоть до конца XVII в. российская юриспруденция не знала обязательства купли-продажи, т.е. основанной на договоре, будь то консенсуальном или реальном, обязанности по предоставлению оговоренного, которая подкрепляется принадлежащим другой стороне правом требования. Господствовала вещная продажа, т.е. немедленный обмен вещи на деньги без возникновения обязательства, где совершение продажи и переход собственности происходят в момент уплаты цены; в области оборота недвижимости такой обмен начиная с XV в. оформлялся письменно. Предшествующие договоренности (соглашения) о продаже заключались для практического удобства, но не пользовались судебной защитой, т.е. любая сторона могла отказаться выполнять подобное соглашение без всякой ответственности (в форме убытков или принудительного исполнения), разве что вернуть полученный до оплаты товар. Любая ответственность, кроме возврата полученного, требовала особой сделки, например вручения задатка.

На другом конце европейского континента, в Англии, консен-суальный договор купли-продажи, два встречных обещания купить и продать, получил судебную защиту примерно во второй половине XVI в.107; в том же столетии суды начинают присуждать убытки в объеме положительного интереса пострадавшей от неисполнения договора стороны (expectation damages)108. Основной движущей силой этих нововведений были потребности английской торговли того времени, однако значение обязательственного дого-

107См.: Baker J. H. An Introduction to English Legal History. Bath, 2002. P. 341.

108Ibid. P. 342—343. См. также: Simpson A. W. B. The Horwitz Thesis and the History of Contracts // The University of Chicago Law Review. 1979. Vol. 46. No. 3. P. 551—552.

вора купли-продажи — вообще современного обязательства — не сводится к обслуживанию и облегчению коммерческого оборота. В поисках принципиального обоснования и подлинной ценности обязательственного отношения нужно обратиться к римской юриспруденции, впервые создавшей консенсуальный договор купли-продажи.

В этой связи обращают на себя внимание две особенности римской купли-продажи: во-первых, обязательность договора основывается на соглашении и не зависит от формальностей, не требуется ни письменного документа, ни уплаты цены полностью или

109

частично, ни передачи товара109; во-вторых, стороны договора подчиняются требованию добросовестности (bona fides)1110. Обязательственное отношение создает не просто связь (fides) между должником и кредитором, а правильную или добрую связь — bona fides. Римские юристы преобразовали вещную продажу в обязательство купли-продажи, потому что в согласии с древнеримским мировоззрением серьезно относились к субъективным устремлениям, в конечном итоге признавая человека (субъекта) целью, а не средством111.

Деньги позволяют сравнивать вещи, поэтому вещная продажа подразумевает равенство товара и покупной цены, а значит, продавца и покупателя. На этой основе юриспруденция создает обязательство купли-продажи как волеустановленное равенство, т.е. равенство, источник которого находится в воле сторон, тем самым позволяя каждой стороне осознать себя свободной по отношению к другой112. Только стороны обязательства имеют права. Слова Протагора о человеке как мере всех вещей113 нашли здесь осуществление благодаря тому, что римская юриспруденция увидела в соглашениях частных лиц не просто произвол, а нечто субстанциальное, основу общественного устройства. В древнеримском мире индивидуальная воля оказывается ценностью, поэтому произвол не подавляется, а согласовывается с другим произволом. Решению

109См.: ДождевД.В. Указ. соч. С. 510.

110См.: там же. С. 184, 511, 517.

111 Ср.: Гегель Г.В.Ф. Лекции по философии истории / Пер. с нем. А.М. Водена. СПб., 1993. С. 303, 315, 317—318, 337.

112

Ср. «Люди свободны в меру их равенства и равны в меру их свободы» (Нер-сесянц В.С. Философия права. 2-е изд. М., 2006. С. 39).

113См.: там же. 499.

этой задачи посвящена деятельность римских юристов, для которых право олицетворяет добро и справедливость114. В юридической парадигме обязательственное отношение из договора становится формой позитивной свободы, тогда как ответственность за правонарушения и преступления ориентирована на защиту негативной свободы115.

С юридической точки зрения человек является целью, а не средством, тем самым предназначением юриспруденции (правоведения) становится утверждение свободы в общественной жизни. Согласно стоикам, мудрец свободен даже в цепях116. В отличие от философии, юриспруденция заботится о свободе каждого, а не только мудрецов. Юридический принцип общественных отношений — равенство в свободе или формальное равенство — созвучен интересам любого человека117. Принуждение допускается лишь против нарушителей этого принципа, и в итоге возвращает таковых к правовому общению. Отношение между свободными выражается во взаимосвязи прав и обязанностей, иными словами, свобода приходит в юридическом одеянии прав и обязанностей. Поэтому официальное признание прав и свобод человека важно для развития общественной свободы. Долг же, предписывающий осуществление должного (ценности), принадлежит, конечно, культурному, а не природному миру118, однако не является, если так можно выразиться, домом свободы.

Право, получившее строгую определенность благодаря противолежащей обязанности, обеспечивает независимость как долж-

114Цельс говорит, что «право есть искусство доброго и справедливого» (Ulp., D. 1,1,1 pr); Ульпиан: «Предписания права суть следующие: жить честно, не чинить вред другому, каждому воздавать то, что ему принадлежит» (D. 1,1,10,1); Флорентин: «Так как природа установила между нами некое родство, следовательно, является преступлением, когда один человек строит козни другому» (D. 1,1,3) (цит. по: Дигесты Юстиниана. Т. I. М., 2002. С. 83, 85).

115Подробнее о позитивной свободе (свободе как самореализации) и негативной свободе (свободе от подавления) см.: Фромм Э. Бегство от свободы / Пер. с англ. Г.Ф. Швейника. М., 1990. С. 214—229.

116См.: Гегель Г.В.Ф. Лекции по истории философии. Книга вторая / Пер. с нем. Б.Г. Столпнера, В.Л. Борщевского. СПб., 1994. С. 332—333. «Но я закую тебя. — Человек, что ты говоришь? Меня? Ты закуешь мою ногу, а мою свободу воли и Зевс не может одолеть» (I, 23); сноска внутри цитаты опущена) (Беседы Эпиктета. М., 1997. С. 41).

117

Подробнее см.: Нерсесянц В.С. Указ. соч. С. 30—48.

118См.: Нерсесянц В.С. Указ. соч. С. 78—79.

ника, так и кредитора от произвола другой стороны. Абстрагирование от посторонних факторов, моделирование собственно правового поведения позволяет формализовать отношение, тем самым подчинить должника не кредитору, а правопорядку в целом119. Возникает правоотношение. Изменение, которое лежит здесь на поверхности и наглядно иллюстрирует абстрактный характер отношения, заключается в новом порядке привлечения нарушителя к ответственности: отныне это не личное дело пострадавшего (кровная месть, самопомощь), а задача судов и других ор-120

ганов власти120.

Кредитор имеет право требования только потому, что правопорядок предусматривает обязанность должника, иначе говоря, субъективные права и обязанности совпадают с объективными правовыми предписаниями. Правопорядок здесь интернализиру-ется, превращается во внутренний масштаб поведения. Права осуществляются, а обязанности исполняются не столько потому, что так полагается, сколько потому, что выражают интересы каждой соответствующей стороны121. Внешний или объективный долг распадается на субъективные право и обязанность на разных сторонах отношения122. Дихотомия прав и обязанностей помогает каждой

119См.: Дождев Д.В. Указ. соч. С. 427—428.

120

См.: там же. С. 168—170, 175. О личной мести и самопомощи (в виде захвата имущества должника) в архаичном римском праве см.: там же. 178—179, 549—550. О самопомощи в древнегреческом и древнегерманском праве см.: Pringsheim F. The Greek Law of Sale. Weimar, 1950. P. 286—287; HübnerR. Op. cit. P. 477—478. В древнерусском праве примером самопомощи является поиск собственником украденной вещи (свод) согласно ст. 35—39, 44 Русской Правды (Пространная редакция). Статья 67 Псковской Судной грамоты отчасти подтверждает практику самопомощи как захвата имущества за долги: кредитор (истец) отвечает за такой захват как грабеж, но только если проиграет иск (см.: Российское законодательство X—XX веков. Т. 1. С. 338, 371).

121

Выражения «моя обязанность» и «мой долг» имеют разные значения: первое предполагает сознание собственного интереса в определенности отношений с другим (управомоченным лицом), тогда как второе лишено подобных коннотаций. Исполнение обязанности предполагает сотрудничество, тогда как выполнение долга — чистая самодеятельность.

122

Ср. замечание о семейных отношениях в Москве XVI в.: «...автор (или авторы) [Домостроя] не знают современного разделения на "права" и "обязанности". У членов семьи, по Домострою, нет прав, что относится не только кженщине, но и к мужчине — главе дома, так что если бы исследователь задался целью изучить права мужчин того времени, он вынужден был бы сделать вывод о закабалении мужчины семьей» (Найденова Л.П. «Свои» и «чужие» в Домострое: внутрисемейные отно-

стороне разглядеть собственную инаковость, тем самым закладывая основу свободного и добровольного сотрудничества123. Напротив, идея долга опирается на внешнюю принудительность, пусть во имя благородной цели. Долг дисциплинирует, и поэтому сознание долга бывает благотворным, однако человек не является здесь источником своего поступка124. Ригоризм кантовской этики служит хорошей иллюстрацией: сама свобода, предписанная как долг, оборачивается подчинением и самоотрицанием125. В этой связи объявление И. Кантом человека целью, а не средством видится

шения в Москве XVI века // Человек в кругу семьи: Очерки по истории частной жизни в Европе до начала нового времени. М., 1996. С. 293—294).

123

Поступок по совести означает, по всей видимости, не следование долгу, а исполнение обязанности перед другим как осуществление его права. Это движение к другому или поступок ради другого отнюдь не предполагает совпадения права и обязанности. Когда Г. Гегель говорит о таком совпадении в нравственной или подлинной государственной жизни (Гегель Г. Философия права / Пер. с нем. Б.Г. Столпнера, М.И. Левиной. М., 1990. С. 207 (§ 155), 423—424), речь идет не о совпадении или тождественности, а соответствии: «Особенное, которое есть обязанность, возвращается ко мне как право, тем самым я имею право, но, правда, другого содержания. По своему содержанию право отлично от обязанности, однако по ценности они остаются тождественными, также как в договоре. Налоги, пошлины, и т.д., которые составляют для меня обязанность, мне не возвращают, но зато я обретаю обеспеченность моей собственности и бесконечное множество других преимуществ; они составляют мое право. То, что я совершаю, бесконечно отличается, правда, по своему качеству от того, что я получаю. Если эта ценность становится неравной, не остается тождественной, то в отношениях возникает надлом, они становятся неистинными» (Там же. С. 423). Итак, именно несовпадение права с обязанностью делает искомое соответствие или уравнивание возможным. Иначе говоря, свобода существует благодаря нетождественности права и обязанности на одной стороне одного отношения. Кто несет обязанность в одном отношении, тот знает, что может обрести право в другом отношении. Отсюда борьба за право, а значит, свобода: «...субъект свободен только в борьбе» (Там же. С. 422). Раб не несет обязанностей, ибо не имеет прав (Там же. С. 207, 423), поэтому его принуждают. Напротив, кто стремится всюду обнаружить свое право, но не видит собственных обязанностей, обрекает себя на бездеятельность.

124 Сознание чистого долга, пишет Г. Гегель, есть «пустое мерило», противоположное действительному сознанию; долг сводится к «пустой абстракции чистого мышления» (Гегель Г. Феноменология духа // Сочинения. Т. IV / Пер. с нем. Г.Г. Шпета. М., 1959. С. 340, 342). Ср.: «Ничто не разрушает так глубоко, так захватывающе, как всякий "безличный" долг, всякая жертва молоху абстракции» (Ницше Ф. Антихрист. Проклятие христианству / Пер. с нем. В. А. Флёровой // Ницше Ф. Сочинения в двух томах. Т. 2. М., 1996. С. 639).

125

См.: Кант И. Критика практического разума / Пер. с нем. С.Ю. Шейнма-на// Кант И. Сочинения в шести томах. Т. 4. Ч. I. М., 1965. С. 413—414. См. также: Гулыга А.В. Немецкая классическая философия. М., 1986. С. 68—69.

юридизацией морали, не совсем уместным превращением правового принципа в моральный126.

Благодаря христианской религии и гуманистической русской литературе осуждение любого низведения человека до средства стало частью отечественной духовной культуры, но из-за относительной неразвитости юриспруденции не вполне укоренилось в качестве начала общественной жизни. По меньшей мере до конца XVII в. самобытная русская юриспруденция не стремилась познать правовые принципы и уяснить сущность права как особого регулятора общественных отношений, оставаясь на донаучном уровне сугубо прикладного, ремесленного законоведения. Дьяки (иначе, писцы), писавшие Соборное уложение 1649 г. и другие правовые акты русского государства в Х^—Х^1 вв., состояли на государевой службе и работали в духе бюрократического (приказного) де-лопроизводства127. Низкий уровень правовой культуры не только затруднял самостоятельное развитие гражданского права и других правовых отраслей в течение всего досоветского периода, но также стал одним из факторов популярности правоотрицающей социалистической идеологии, в конечном итоге радикально переустроившей российское общество.

Разбирая суждения Аристотеля о пропорциональности в обмене128, К. Маркс отмечает, что Аристотель не раскрыл сущность равенства обмениваемых товаров, потому что ограниченность исторического опыта рабовладельческого общества не позволяла философу увидеть в человеческом труде субстанцию, единый источник товарных стоимостей129. Если Аристотель ссылается на общественную условность, по существу не объясняя, что именно позволяет приравнять разные товары для цели обмена, то К. Маркс говорит: товары равны, потому что являются продуктами труда, т.е. стоимость товара выражает человеческий труд вообще130. Пусть труд создает стоимость, однако соотношение обмени-

126Подробнее см.: Нерсесянц В.С. Указ. соч. С. 622—624.

127

См.: Томсинов В.А. История русской юриспруденции. Х—Х^1 века. М., 2014. С. 70—73, 124, 165.

128

См.: Аристотель. Никомахова этика // Аристотель. Этика. М., 2002. С. 142—143 (1133а20 — 1133Ь25).

129

См.: Маркс К.Капитал. Критика политической экономии. Т. 1 // Маркс К., Энгельс Ф. Соч. Т. 23. М., 1960. С. 69—70.

130См.: там же. С. 67—68.

ваемых товаров, т.е. овеществленного труда, определяется участниками рыночных сделок. В цене товара, которая может отклоняться от стоимости, действие объективного экономического закона проявляется посредством субъективных решений, отсюда

131

цены товара соответствуют его стоимости лишь в среднем131.

Уравнивание товаров означает уравнивание сторон сделки, поэтому Аристотель усматривает следующую пропорцию: «...отношения строителя дома к башмачнику должны отвечать отношению определенного количества башмаков к дому или к еде»132. Сравнение товаров производят именно стороны, а не постороннее лицо или властная инстанция. В последнем случае несогласие с назначенной величиной стоимости — весьма вероятное ввиду отсутствия субъективного решения — приводит к опирающемуся на принуждение неравенству, а значит, участники обмена оказываются в ситуации несвободы. Иными словами, не труд уравнивает людей, а люди — труд. Марксистская экономическая теория не придает этому обстоятельству должного значения, поэтому создается впечатление, будто при социализме труд способен определять величины стоимости непосредственно, т.е. без человеческого участия133. В.С. Нерсесянц разъясняет ошибку: «Труд же сам по себе — это не-

131

См.: Маркс К. Капитал. Критика политической экономии. Т. 1.

132

Аристотель. Указ. соч. С. 142 (1133a20).

133

«...Каждый отдельный производитель получает обратно от общества за всеми вычетами ровно столько, сколько сам дает ему. То, что он дал обществу, составляет его индивидуальный трудовой пай. Например, общественный рабочий день представляет собой сумму индивидуальных рабочих часов; индивидуальное рабочее время каждого отдельного производителя — это доставленная им часть общественного рабочего дня, его доля в нем. Он получает от общества квитанцию в том, что им доставлено такое-то количество труда (за вычетом его труда в пользу общественных фондов), и по этой квитанции он получает из общественных запасов такое количество предметов потребления, на которое затрачено столько же труда. То же самое количество труда, которое он дал обществу в одной форме, он получает обратно в другой форме. Здесь, очевидно, господствует тот же принцип, который регулирует обмен товаров, поскольку последний есть обмен равных стоимостей. Содержание и форма здесь изменились, потому что при изменившихся обстоятельствах никто не может дать ничего, кроме своего труда, и потому что, с другой стороны, в собственность отдельных лиц не может перейти ничто, кроме индивидуальных предметов потребления. Но что касается распределения последних между отдельными производителями, то здесь господствует тот же принцип, что и при обмене товарными эквивалентами: известное количество труда в одной форме обменивается на равное количество труда в другой» (Маркс К.Критика Готской программы // Маркс К., Энгельс Ф. Соч. Т. 19. М., 1952. С. 18—19).

кая фактичность, фактический процесс, фактическое отношение, и он не может сам себя измерять и регулировать, не может быть собственной формой, принципом и нормой»134. В условиях реального (советского) социализма труд рабочих и служащих уравнивался власть имущими в принудительном порядке и не без выгоды (привилегий) для себя. Тоталитарный и репрессивный политический строй является единственным практически возможным осуществлением марксистских социалистических идей.

Несправедливость эксплуатации видится скорее не экономической, а юридической проблемой. Ведь задача состоит в преодолении несвободы, К. Маркс не случайно уподобляет наемных рабочих рабам135. Несмотря на трудовое и социальное законодательство, детально регулирующее наемный труд и защищающее интересы работников, отношения между работником и работодателем по-прежнему основаны на зависимости и подчинении. Это препятствует утверждению формального равенства сторон трудового договора — юридическое вмешательство только отчасти восполняет недостаток свободы путем установления прав и обязан-ностей136. Однако права и обязанности по существу не преобразовали трудовое отношение, которое сохраняет преимущественно внеправовой, принудительный характер. Это ярко проявляется в неразличимости трудовых прав и обязанностей, что не наблюдается в гражданских договорных обязательствах137. Право работни-

134Нерсесянц В.С. Указ. соч. С. 194.

135

См.: Маркс К. Критика Готской программы. С. 24—25.

136Среди прочего, ст. 21 и 22 Трудового кодекса РФ (далее — ТК РФ) об основных правах и обязанностях работника и работодателя.

137

Например, хотя обязанность продавца передать покупателю товар в некотором смысле соединена с правом потребовать от покупателя принятия товара (п. 1 ст. 456, п. 3 ст. 484 ГК РФ), здесь нет слияния права и обязанности на стороне продавца, потому что возникает два правоотношения, начинающиеся с разных гипотез: если продавец передает товар, он исполняет обязанность; если товар не принят, то продавец осуществляет право потребовать принятия. Далее, продавец не обязан требовать принятия товара, так как может отказать от исполнения договора (п. 3 ст. 484 ГК РФ) и потребовать возмещения убытков с зачетом полученной цены, если таковая была уплачена. Иначе говоря, обязанность продавца исполнить договор не является правом исполнить, а право продавца потребовать принятия товара не есть обязанность. В гражданских обязательствах осуществление прав и исполнение обязанностей становится личным делом: обязательство прекращается совпадением должника и кредитора в одном лице (ст. 413ГКРФ).

ка на работу есть также обязанность работать; право работодателя требовать выполнения работы предстает обязанностью дать работу. Право работника на получение заработной платы одновременно является обязанностью, так как нельзя отказаться от заработной платы; обязанность работодателя выплачивать заработную плату оказывается правом выдавать заработную плату, дабы трудовое отношение не уподобилось неэффективному рабству (с этим связана распространенная практика премирования за успехи в работе).

Современный трудовой договор напоминает древние торговые соглашения, создававшие только долг. Ответственность тогда опиралась на другой источник, вроде передачи задатка или дополнительного формального соглашения, приравнивала неисправного должника к правонарушителю (преступнику), которого нужно карать штрафом или даже личным наказанием138. Подобным образом за нарушение трудового законодательства работодателя можно привлечь к административной или уголовной ответственности (ст. 419 ТК РФ); неисполнение трудового договора не влечет возмещения убытков в объеме положительного интереса пострадавшей стороны139. При заключении трудового договора, равно как и архаичных сделок, важны формальности: требуется письменная форма или, по меньшей мере, фактическое допущение работника к работе (ст. 67 ТК РФ). В древнегерманском праве предоставление обещанного могло обеспечиваться залогом веры (pledge of faith, Treugelübde, fides facta) — особой формальной сделкой об ответственности телом и свободой, так что в случае неисполнения должник поступал во власть кредитора140. Отчасти в похожем смысле сегодняшний работодатель ожидает от наемного работника верности или лояльности. Итак, все сводится к долгу: работник должен работать, а работодатель должен принимать работу; работодатель должен платить заработную плату, а работник должен получать. Один просто дарит труд, другой совершает ответный дар — день-

138См.: HübnerR. Op. cit. P. 522—523; Покровский И.А. Указ. соч. С. 238—239.

139

Например, если работник не выйдет на работу в день начала работы, то работодатель вправе лишь аннулировать трудовой договор, т.е. считать его незаключенным (ст. 61 ТК РФ); при задержке выплаты заработной платы работодатель дополнительно уплачивает только фиксированный каждодневный процент (ст. 236 ТК РФ).

140 См.: Hübner R. Op. cit. P. 493—497.

ги141. Трудовое отношение не поднимается до свободного сотрудничества и самореализации, напротив, преобладает субъективизм и произвол, каждый считает другого и себя лишь средством. Согласие как таковое сохраняет важное значение внешнего момента свободы, однако наемный труд станет осуществлением свободы, лишь когда равенство будет не просто отправной точной, а целью отношения. Социалистическое принуждение к труду не имеет ничего общего с этим идеалом142.

Нужно уточнить размышления К.И. Скловского об освобождающем влиянии денег143. Наемный труд оплачивается деньгами, но не делает работника свободным. Вещная продажа была обменом вещей на деньги, но осталась чуждой обязательству купли-продажи. Отношение к деньгам подобно этическому долгу, одновременно освобождает и порабощает. Иными словами, деньги приносят лишь негативную свободу (свободу от), которая не содержит устремления вперед, поэтому легко вырождается в новую зависимость. Подлинная же, позитивная свобода или свобода как самореализация — работа не денег, а разумной воли. Деньги, будучи основанием (критерием) сравнения ценности вещей, избавля-

144

ют человека от власти вещей144, значимость которых в их непосредственности тем самым отрицается145. Распространенный в примитивных обществах (безденежный) обмен ради престижа и

141В примитивных обществах практиковался обмен путем встречных даров ради престижа и статуса (Мосс М. Указ. соч. С. 270—278). Судя по тому, насколько современные трудовые отношения пронизаны указанными мотивами, они не слишком далеко ушли от такого обмена.

Запрет принудительного труда был введен в ранее действовавший трудовой кодекс (Кодекс законов о труде 1971 г., ст. 2) только в 1992 г. (Закон РФ от 25 сентября 1992 г. № 3543-I «О внесении изменений и дополнений в Кодекс законов о труде РСФСР» // Ведомости РФ. 1992. № 41. Ст. 2254).

143См.: Скловский К.И. Собственность в гражданском праве. М., 2008. С. 140.

144В римском судебном процессе посредством формул (performulas agere), который пришел на смену архаическому процессу посредством законных исков (lege agere), не допускалось присуждение проигравшего ответчика к исполнению в натуре или выдаче спорной вещи, только к уплате денежной суммы для удовлетворения интереса истца (см.: Дождев Д.В. Указ. соч. 182—183). Римская юриспруденция, вероятно, почувствовала и постаралась выразить здесь указанное освобождающее значение денег.

Ср.: «Деньги принципиально непотребляемы: они не нужны, поскольку не удовлетворяют никакую нужду. Чтобы обнаружить их нужность, следует их отдать» (Скловский К.И. Указ. соч. С. 140).

статуса, весьма вероятно, предполагал сравнение вещей по общезначимому основанию. С этой точки зрения допустимо предположить, что деньги — это материальное воплощение или знаки циркулирующего посредством обменов престижа. Только когда появление денег определенным образом канализировало стремление к престижу, стало возможным простое приобретение вещей ради по-требления146. При этом в качестве (наличной) денежной суммы деньги являются вещью, иллюстрируя известное соображение, что отрицание удерживает в себе отрицаемое147. Деньги закладывают фундамент для здания позитивной свободы, которое каждый строит как свой собственный дом, но по чертежам, доставляемым юриспруденцией.

(Окончание в следующем номере)

БИБЛИОГРАФИЧЕСКИЙ СПИСОК

Алексеев Ю.Г. Частный земельный акт средневековой Руси (от Русской Правды до Псковской Судной грамоты) //Вспомогательные исторические дисциплины. Т. VI / Отв. ред. С. Н. Валк. Л.: Наука, 1974. C. 125—141.

Андреев В.Ф. Новгородский частный акт XII—XV вв. Л.: Наука, 1986.

Аристотель. Этика. М.: АСТ, 2002.

Арциховский А.В., Борковский В.И. Новгородские грамоты на бересте (из раскопок 1956—1957 гг.). М.: Академия наук СССР, 1963.

Веселовский С.Б. Феодальное землевладение в Северо-Восточной Руси. Т. 1. М.; Л.: Академия наук СССР, 1947.

146Подробнее о первых деньгах, которые «еще привязаны к лицам или кланам... к индивидуальности их прежних собственников и к прошлым договорам» и стоимость которых «субъективна и личностна», см.: Мосс М. Указ. соч. С. 170—172 (сноска 128).

147Ср. описание Г. Гегелем договора «как процесса, в котором воплощается и опосредуется противоречие, состоящее в том, что я являюсь и остаюсь для себя сущим, исключающим другую волю собственником в той мере, в какой я в воле, тождественной с другой волей, перестаю быть собственником» (Гегель Г. Философия права. С. 128 (§72), сохранен курсив оригинала). Иначе говоря, приобретатель вещи, отрицая предыдущего собственника, одновременно признает его собственником. Этот процесс наблюдается уже в безденежном обмене, однако только деньги как всеобщий эквивалент позволяют предположить равенство собственников в обмене. Перевод же этого равенства на язык прав и обязанностей составляет задачу договорного права.

Владимирский-Буданов М.Ф. Обзор истории русского права. М.: Территория будущего, 2005.

Гегель Г.В.Ф. Лекции по истории философии. Книга вторая / Пер. с нем. Б.Г. Столпнера, В.Л. Борщевского. СПб.: Наука, 1994.

Гегель Г.В.Ф. Лекции по философии истории / Пер. с нем. А.М. Воде-на. СПб.: Наука, 1993.

Гегель Г. Феноменология духа // Сочинения. Т. IV / Пер. с нем. Г.Г. Шпета. М.: Академия наук СССР, 1959.

Гегель Г. Философия права / Пер. с нем. Б.Г. Столпнера, М.И.Левиной. М.: Мысль, 1990.

Гулыга А.В. Немецкая классическая философия. М.: Мысль, 1986.

Дождев Д.В. Римское частное право. М.: НОРМА, 1996.

Дювернуа Н.Л. Пособие к лекциям по гражданскому праву. Выпуск второй. Обязательства. Часть общая (отдел I) (в связи с замечаниями на Проект книги V Гражданского уложения). СПб.: Типография М.М. Ста-сюлевича, 1901.

Зализняк А.А. Древненовгородский диалект. М.: Языки славянской культуры, 2004.

Иванов В.В. Историческая грамматика русского языка. М.: Просвещение, 1990.

Ивина Л.И. Формулярный анализ купчих грамот Центральной Руси (Переславская земля) конца XIV—XVвв. // Сообщения Ростовского музея. Выпуск 13. Россия и проблемы европейской истории: Средневековье, новое и новейшее время. Ростов: Ростов, 2003. С. 189—204.

Кант И. Критика практического разума / Пер. с нем. С.Ю. Шейнма-на // Кант И. Сочинения в шести томах. Т. 4. Ч. I. М.: Мысль, 1965.

Копанев А.И. Дипломатика поземельных актов двинских крестьян XVI в. // Вспомогательные исторические дисциплины. Т. VI / Отв. ред. С.Н. Валк. Л.: Наука, 1974. С. 142—161.

Лаппо-Данилевский А.С. Очерк русской дипломатики частных актов. СПб.: Северная звезда, 2007.

Марасинова Л.М. Новые псковские грамоты XIV—XV веков. М.: Издательство Московского университета, 1966.

МарксК. Капитал. Критика политической экономии. Т. 1 //Маркс К., Энгельс Ф. Соч. Т. 23. М.: Госполитиздат, 1960.

Маркс К. Критика Готской программы // Маркс К., Энгельс Ф. Сочинения. Т. 19. М.: Госполитиздат, 1952. С. 9—32.

Мосс М. Опыт о даре. Форма и основание обмена в архаических обществах // Мосс М. Общества. Обмен. Личность. Труды по социальной антропологии / Пер. с франц. А.Б. Гофмана. М.: КДУ, 2011. С. 134—285.

Найденова Л.П. «Свои» и «чужие» в Домострое: внутрисемейные отношения в Москве XVI века // Человек в кругу семьи: Очерки по истории частной жизни в Европе до начала нового времени. М.: РГГУ, 1996. С. 290—304.

Неволин К.А. История российских гражданских законов. Часть вторая. Книга вторая об имуществах // Неволин К.А. Полное собрание сочинений. Т. 4. СПб.: Типография Эдуарда Праца, 1857.

Неволин К.А. История российских гражданских законов. Часть третья. Книга вторая об имуществах // Неволин К.А. Полное собрание сочинений. Т. 5. СПб.: Типография Эдуарда Праца, 1858.

Нерсесянц В.С. Философия права. 2-е изд. М.: Норма, 2006.

Ницше Ф. Антихрист. Проклятие христианству / Пер. с нем. В.А. Флёровой // Ницше Ф. Сочинения в двух томах. Т. 2. М.: Мысль, 1996.

Панеях В.М. Проблемы дипломатики частного акта в трудах С.Н. Валка // Вспомогательные исторические дисциплины. Т. X / Отв. ред. Н.Е. Носов. Л.: Наука, 1978. С. 55—70.

Победоносцев К.П. Курс гражданского права. Первая часть: Вотчинные права. М.: Статут, 2002.

Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М.: Статут, 1998.

Рыбаков Б.А. Русские летописцы и автор «Слова о полку Игореве». М.: Наука, 1972.

Скловский К.И. Собственность в гражданском праве. М.: Статут, 2008.

Соболева Н.А. Русские печати. М.: Наука, 1991.

Тихомиров М.Н. О частных актах в Древней Руси // Исторические записки. Т. 17. М.: Издательство АН СССР, 1945. С. 225—244.

Томсинов В.А. История русской юриспруденции. X—XVII века. М.: Зерцало-М, 2014.

Фромм Э. Бегство от свободы / Пер. с англ. Г.Ф. Швейника. М.: Прогресс, 1990.

Черепнин Л.В. Публикации русских актов XIV—XVI вв., осуществленные в советское время // Археографический ежегодник за 1971 год. М.: Наука, 1972. С. 36—49.

Шахматов А.А. Исследование о двинских грамотах XV в. Часть II // Исследования по русскому языку. Т. II. Вып. 3. СПб.: Типография Императорской Академии наук, 1903.

Энгельман И. О приобретении права собственности на землю по русскому праву. СПб.: Типография Николая Тиблена и Комп, 1859.

Янин В.Л., Зализняк А.А. Новгородские грамоты на бересте (из раскопок 1984—1989 гг.). М.: Наука, 1993.

Baker J. H. An Introduction to English Legal History. Bath: Butterworths, 2002.

Brissaud J. A History of French Private Law. London: John Murray, 1912.

Gordley J. The Origins of Sale: Some Lessons from the Romans // Tulane Law Review. 2010. Vol. 84. Issue 6. P. 1437—1470.

Hübner R. A History of Germanic Private Law. Translated from German by F.S. Philbrick. Boston: Little, Brown and Company, 1918.

Pringsheim F. The Greek Law of Sale. Weimar: H. Böhlaus Nachfolger, 1950.

Simpson A.W.B. The Horwitz Thesis and the History of Contracts // The University of Chicago Law Review. 1979. Vol. 46. No. 3. P. 533—601. DOI: 10.2307/1599448.

SALE AS OBLIGATION IN THE LIGHT OF THE HISTORY AND PHYLOSOPHY OF CIVIL LAW

Vladimir A. Slyshchenkov

Law Department, Moscow School of Social and Economic Sciences 82, building 2, prospect Vernadskogo, Moscow 119571, Russian Federation E-mail: [email protected]

There is a deep distinction between cash sale, i.e. exchange of goods for ready money without formation of obligation, and obligational or contractual sale which consists in rights and duties aimed at performance of a contract. Like a primitive non-monetary exchange a cash sale functions as two reciprocal donations. Any relationship of this kind falls into an established routine without being tested for reasonableness or correctness, each party expresses its own arbitrariness hence serves only as a means for the other. A transition from cash sale to obligational sale is a transition from duty to freedom as a basis of the relationship. Non-monetary exchange of goods for goods does not imply comparison of value of

things but cash sale as exchange of goods for money equalizes the thing sold with the purchase price hence equalizes the seller and the purchaser. Obligational sale realizes this equality as equality in freedom by way of determining contractual rights and duties. Freedom has a form of rights and duties: a contract of sale created by Roman jurisprudence for the first time subordinated relationships between private persons to idea of freedom. Development of obligational sale generally corresponds to development of social freedom.

The second part of the publishing article offers the results of the study of Russian archival purchase deeds for immovable property from XV—XVI centuries and terms of cash sales' regulation under Sobornoye Ulozheniye of 1649. Qualification of old Russian sale as a non-credit cash sale on a spot gave rise to the new interpretation of birch manuscript No. 318 (mid XIV century). Obligational sale is considered in the light of social significance of jurisprudence that makes possible to understand contract of sale as appearance of freedom. The unity of equality and human freedom constitute the subject-matter of jurisprudence. Furthermore, the author criticizes the concept of equality without freedom which was inspired by Marxist economic doctrine, as a concept confronting the law.

8 Cash sale, contract of sale, history of sale, donation, exchange, obligation, duty and liability, freedom, Russkaya Pravda, birch manuscripts.

REFERENCES

Alekseev, Yu.G. (1974). Chastnyi zemel'nyi akt srednevekovoi Rusi (ot Russkoi Pravdy do Pskovskoi Sudnoi gramoty) [Private Land Act of Medieval Russia (from the Russian Truth to the Pskov Judicial Charter)]. In: S.N.Valk, ed. Vspomogatel'nye istoricheskie distsipliny. Tom VI [Auxiliary Historical Disciplines. Volume VI]. Leningrad: Nauka. pp. 125—141 (in Russ.).

Andreev, V.F. (1986). Novgorodskii chastnyi akt XII—XVvv. [Novgorod Private Act of the XII—XV Centuries]. Leningrad: Nauka (in Russ.).

Aristotel'. (2002). Etika [Ethics]. Moscow: AST (in Russ.).

Artsikhovskii, A.V. and Borkovskii, V.I. (1963). Novgorodskie gramoty na bereste (iz raskopok 1956—1957gg.) [Novgorod Birch Manuscripts (from the Excavations of 1956—1957)]. Moscow: Akademiya nauk SSSR (in Russ.).

Baker, J. H. (2002). An Introduction to English Legal History. Bath: Butterworths.

Brissaud, J. (1912). A History of French Private Law. London: John Murray.

Cherepnin, L.V. (1972). Publikatsii russkikh aktov XIV—XVI vv., osushchestvlennye v sovetskoe vremya [Publication of the Russian Acts of the XIV—XVI Centuries Made in Soviet Time]. Arkheograficheskii ezhegodnik z,a 1971 god [Archaeographic Yearbook for 1971]. Moscow: Nauka. pp. 36—49 (in Russ.).

Dozhdev, D.V. (1996). Rimskoe chastnoe pravo [Roman Private Law]. Mosocw: Norma (in Russ.).

Dyuvernua, N.L. (1901). Posobie k lektsiyam po grazhdanskomu pravu. Vypusk vtoroi. Obyazatel'stva. Chast' obshchaya (otdelI) (v svyazi s zamechaniyami na Proekt knigi VGrazhdanskogo ulozheniya) [Handbook for the Lectures on Civil Law. Second Release. Obligations. General Part (Division I) (in Connection with the Remarks on the Draft of Book V of Civil Code)]. Saint Petersburg: Tipografiya M.M. Stasyulevicha (in Russ.).

Engel'man, I. (1859). Opriobreteniiprava sobstvennosti na zemlyupo russko-mu pravu [On the Acquisition of Ownership of Land Under Russian Law]. Saint Petersburg: Tipografiya Nikolaya Tiblena i Komp (in Russ.).

Fromm, E. (1941). Escape from Freedom. New York: Farrar and Rinehart. [Russ. ed.: Fromm, E. (1990). Begstvo ot svobody. Translated from English by G.F. Shveinik. Moscow: Progress].

Gordley, J. (2010). The Origins of Sale: Some Lessons from the Romans. Tulane Law Review, 84 (6), pp. 1437—1470.

Gulyga, A.V. (1986). Nemetskaya klassicheskayafilosofiya [German Classical Philosophy]. Moscow: Mysl' (in Russ.).

Hegel, G.W.F. (1807). System der Wissenschaft. Ersten Teil: Die Phänomenologie des Geistes [The Phenomenology of Spirit]. Bamberg und Würzburg (in Germ.) [Russ. ed.: Hegel, G.W.F. Fenomenologiya dukha. In: Hegel, G.W.F. (1959). Sochineniya. Tom IV[Works. Volume IV]. Translated from German by G.G. Shpet. Moscow: Akademiya nauk SSSR].

Hegel, G.W.F. (1821). Grundlinien der Philosophie des Rechts [Elements of the Philosophy of Right] Berlin: Nicolai (in Germ.) [Russ. ed.: Hegel, G.W.F. (1990). Filosofiya prava. Translated from German by B.G. Stolpner and M.I. Levina (1990). Moscow: Mysl'].

Hegel, G.W.F. (1842). Vorlesungen über die Geschichte der Philosophie — Band 2 [Lectures on the History of Philosophy Volume 2]. Berlin: Verlag von Dunckerund Humblot (in Germ.) [Russ. ed.: Hegel, G.W.F. (1994). Lektsiipo istorii filosofii. Kniga vtoraya. Translated from German by B.G. Stolpner and V.L. Borshchevskii. Saint Petersburg: Nauka].

Hegel, G.W.F. (1848). Vorlesungen über die Philosophie der Geschichte [Lectures on the Philosophy of History]. Leipzig: Reclam (in Germ.) [Russ. ed.: Hegel, G.W.F. (1993). Lektsii po filosofii istorii. Translated from German by A.M. Voden. Saint Petersburg: Nauka].

Hübner, R. (1918). A History of Germanic Private Law. Translated from German by F.S. Philbrick. Boston: Little, Brown and Company. [Germ. ed.: Hübner, R. (1908). Grundzüge des deutschen Privatrechts, 2. Aufl., Leipzig].

Ivanov, V.V. (1990). Istoricheskaya grammatika russkogo yazyka [Historical Grammar of the Russian Language]. Moscow: Prosveshchenie (in Russ.).

Ivina, L.I. (2003). Formulyarnyi analiz kupchikh gramot Tsentral'noi Rusi (Pereslavskaya zemlya) kontsa XIV—XV vv. [Formal Analysis of the Merchant's Certificates of Central Russia (Pereslavl land) at the End of the XIV—XV Centuries] In: Soobshcheniya Rostovskogo muzeya. Vypusk 13. Rossiya iproblemy evropeiskoi istorii: srednevekov'e, novoe i noveishee vremya [Messages of the Rostov Museum. Issue 13. Russia and the Problems of European History: Medieval, Modern and Contemporary Times.]. Rostov: Rostov. pp. 189—204 (in Russ.).

Kant, I. (1774). Kritik der praktischen Vernunft [Critique of Practical Reason]. Riga (in Germ.) [Russ. ed.: Kant, I. Kritikaprakticheskogo razuma. In: Kant, I. (1965). Sochineniya v shesti tomakh. T. 4. Ch. I. [Works in Six Volumes. Volume 4. Part I]. Translated from German by S.Ya. Sheinman (1965). Moscow: Mysl'].

Kopanev, A.I. (1974). Diplomatikapozemel'nykh aktov dvinskikh krest'yan XVI v. [Diplomatics of Land Acts of the Dvina Peasants of the XVI Century]. In: S.N. Valk, ed. Vspomogatel'nye istoricheskie distsipliny. [Auxiliary Historical Disciplines]. Volume VI. Leningrad: Nauka. pp. 142—161 (in Russ.).

Lappo-Danilevskii, A.S. (2007). Ocherk russkoi diplomatiki chastnykh aktov. [Essay on Russian Diplomatics of Private Acts]. Saint Petersburg: Severnaya zvezda (in Russ.).

Marasinova, L.M. (1966). Novye pskovskie gramoty XIV—XVvekov [New Pskov Charters of XIV—XV Centuries]. Moscow: Moskovskii universitet Publ. (in Russ.).

Marx, K. (1867). Das Kapital. Kritik der politischen Ökonomie [Capital: Critique of Political Economy]. Hamburg: Ferlag von Otto Meissner (in Germ.) [Russ. ed.: Marx, K. Kapital. Kritika politicheskoi ekonomii. T. 1. In: Marx, K. and Engels, F. (1960). Sochineniya [Works]. Volume 23. Moscow: Gospolitiz-dat].

Marx, K. (1891). Kritik des Gothaer Programms [Critique of the Gotha Program]. Die Neue Zeit [New Time], 1(18) (in Germ.) [Russ. ed.: Marx, K. Kritika Gotskoi programmy. In: Marx, K. and Engels, F. (1952). Sochineniya [Works]. Volume 19. Moscow: Gospolitizdat. pp. 9—32].

Mauss, M. (1925). Essai sur le don. Forme et raison de l'échange dans les sociétés archaïques [Essay on the Gift. Form and Reason for Exchange in Archaic Societies]. In: L'Année Sociologique [Sociological Yearbook]. Paris: Presses Universitaires de France (in Fr.) [Russ. ed: Mauss, M. Opyt o dare. Forma i osnovanie obmena v arkhaicheskikh obshchestvakh. In: Mauss, M. (2011). Obshchestva. Obmen. Lichnost'. Trudy po sotsial'noi antropologii

[Communities. Exchange. Personality. Works on Social Anthropology]. Translated from French by A.B. Gofman Moscow: KDU. pp. 134—285].

Naidenova, L.P. (1996). "Svoi" i "chuzhie" v Domostroe: vnutrisemeinye otnosheniya v Moskve XVI veka ["Their Own" and "Others'" in Domostroi: Family Relations in Moscow of the XVI Century]. In: Chelovek v krugu sem'i: Ocherkipo istorii chastnoi zhizni v Evrope do nachala novogo vremeni [Man with His Family: Essays on the History of Private Life in Europe Before the Beginning of Modern Time]. Moscow: RGGU. pp. 290—304 (in Russ.).

Nersesyants, V.S. (2006). Filosofiya prava [The Philosophy of Law]. 2nd ed. Moscow: Norma (in Russ.).

Nevolin, K.A. (1857). Istoriya rossiiskikh grazhdanskikh zakonov. Chast' vtoraya. Kniga vtoraya ob imushchestvakh [History of Russian Civil laws. Part Two. Book Two on Property]. In: Nevolin, K.A. Polnoe sobranie sochinenii. Tom 4 [Complete Works. Volume 4]. Saint Petersburg: Tipografiya Eduarda Pratsa (in Russ.).

Nevolin, K.A. (1858). Istoriya rossiiskikh grazhdanskikh zakonov. Chast' tret'ya. Kniga vtoraya ob imushchestvakh [History of Russian Civil Laws. Part two. Book Three on Property] In: Nevolin, K.A. Polnoe sobranie sochinenii. Tom 5 [Complete Works. Volume 5]. Saint Petersburg: Tipografiya Eduarda Pratsa (in Russ.).

Nietzsche, F.W. (1895). Der Antichrist. Fluch auf das Christenthum [The Antichrist. Curse on Christianity]. Leipzig: Druck und Verlag von C.G. Naumann (in Germ.) [Russ. ed.: Nietzsche, F. Antikhrist. Proklyatie khristianstvu. Translated from German by V.A. Flerova. In: Nietzsche, F. (1996). Sochineniya v dvukh tomakh. Tom 2. [Works in Two Volumes. Volume 2]. Moscow: Mysl'. pp. 631—692].

Paneyakh, V.M. (1978). Problemy diplomatiki chastnogo akta v trudakh S.N. Valka [Problems of Diplomatics of Private Acts in the Works by S.N. Valk]. In: N.E. Nosov, ed. Vspomogatel'nye istoricheskie distsipliny [Auxiliary Historical Disciplines]. Volume X. Leningrad: Nauka. pp. 55—70 (in Russ.).

Pobedonostsev, K.P. (2002). Kurs grazhdanskogo prava. Pervaya chast': Votchinnye prava [The Course of Civil Law. First Part: Patrimonial Law]. Moscow: Statut (in Russ.).

Pokrovskii, I.A. (1998). Osnovnye problemy grazhdanskogo prava [Basic Problems of Civil Law]. Moscow: Statut (in Russ.).

Pringsheim, F. (1950). The Greek Law of Sale. Weimar: H. Böhlaus Nachfolger.

Rybakov, B.A. (1972). Russkie letopistsy i avtor "Slova o polku Igoreve" [Russian Chroniclers and the Author of "The Tale of Igor's Campaign"]. Moscow: Nauka (in Russ.).

Shakhmatov, A.A. (1903). Issledovanie o dvinskikhgramotakhXVv. Chas-t' II [Study on the Dvinsk Letters of the XV Century. Part II] In: Issledovaniya po russkomu yazyku [Studies in the Russian Language]. Volume II. Issue 3. Saint Petersburg: Tipografiya Imperatorskoi Akademii nauk (in Russ.).

Simpson, A.W.B. (1979). The Horwitz Thesis and the History of Contracts. The University of Chicago Law Review, 46(3), pp. 533—601. DOI: 10.2307/ 1599448.

Sklovskii, K.I. (2008). Sobstvennost' vgrazhdanskomprave [Property in Civil Law]. Moscow: Statut (in Russ.).

Soboleva, N.A. (1991). Russkiepechati [Russian Print]. Moscow: Nauka (in Russ.).

Tikhomirov, M.N. (1945). O chastnykh aktakh v Drevnei Rusi [Private Acts of Ancient Russia]. Istoricheskie zapiski [Historical Notes]. Volume 17. Moscow: AN SSSR. Publ. pp. 225—244 (in Russ.).

Tomsinov, V.A. (2014). Istoriya russkoiyurisprudentsii. X—XVIIveka [History of Russian Jurisprudence. X—XVII Centuries]. Moscow: Zertsalo-M (in Russ.).

Veselovskii, S.B. (1947). Feodal'noe zemlevladenie v Severo-Vostochnoi Rusi [Feudal Land Tenure in North-Eastern Russia]. Volume 1. Moscow; Leningrad: Akademiya nauk SSSR (in Russ.).

Vladimirskii-Budanov, M.F. (2005). Obzor istorii russkogo prava [An Overview of the History of Russian Law]. Moscow: Territoriya budushchego (in Russ.).

Yanin, V.L. and Zaliznyak, A.A. (1993). Novgorodskie gramoty na bereste (iz raskopok 1984—1989 gg.) [Novgorod Birch Manuscripts (from the Excavations of 1984—1989)]. Moscow: Nauka (in Russ.).

Zaliznyak, A.A. (2004). Drevnenovgorodskii dialect [Old Novgorod Dialect]. Moscow: Yazyki slavyanskoi kul'tury (in Russ.).

СВЕДЕНИЯ ОБ АВТОРЕ:

Слыщенков Владимир Александрович — кандидат юридических наук, доктор права (Ph.D. in Law), заведующий кафедрой сравнительного права факультета права Московской высшей школы социальных и экономических наук.

AUTHOR'S INFO:

Vladimir A. Slyshchenkov — Candidate of Legal Sciences, Ph. D. in Law, Chair of the Comparative Law Department, Moscow School of Social and Economic Sciences.

ДЛЯ ЦИТИРОВАНИЯ:

Слыщенков В.А. Купля-продажа как обязательство в свете истории и философии гражданского права (продолжение) //Труды Института государства и права РАН. 2017. Том 12. № 4. С. 58—96.

FOR CITATION:

Slyshchenkov, V.A. (2017). Sale as Obligation in the Light of the History and Philosophy of Civil Law (continued). Proceedings of the Institute of State and Law of the RAS, 12(4), pp. 58—96.