CC BY
29
УДК 347.918
ПРОЦЕССУАЛЬНОЕ ВЗАИМОДЕЙСТВИЕ СУБЪЕКТОВ ДОКАЗЫВАНИЯ В СВЕТЕ ПРИНЦИПОВ ОЦЕНКИ ДОКАЗАТЕЛЬСТВ ПО ГРАЖДАНСКИМ ДЕЛАМ
© Зубович М. М., 2011
В статье обсуждается одна из проблем процессуального взаимодействия в доказывании — возможность перемещения между субъектами обязанности по доказыванию на основе предварительной оценки доказательств судом.
Ключевые слова: процессуальное взаимодействие между субъектами доказывания по гражданским делам; перенесение onus probandi.
Современную цивилистическую процессуальную доктрину периода модернизации российской политикоправовой системы (конец XX в. — первое десятилетие XXI в.) отличает нечеткость методологических позиций, в результате которой, начиная с учебной процессуальной литературы, сегодня нередко игнорируется понятие «процессуальная форма» [1]. Между тем гражданский процесс представляет собой «форму жизни» материального закона [2], и иного методологического соотношения этих категорий в российской науке пока никто не обосновал1. Полагаем, что понятие «процессуальная форма» продолжает сохранять важное методологическое значение для решения вопросов правотворчества и правоприменения, поиска путей оптимизации гражданского судопроизводства на современном этапе2. Вместе с тем, в печати в последнее время можно встретить суждения отдельных авторов, оторванные от методологической основы судебного процесса, не учитывающие как основные черты процессуальной формы, так и действие принципов судопроизводства.
Так, можно встретить утверждения о как бы «маятниковом» перемещении в нашем судебном цивилистическом процессе обязанности доказывания с одной стороны на другую; о том, что в процессе одна сторона на определенном этапе судебного разбирательства выполняет свою обязанность по доказыванию («первичное» бремя доказывания), после чего эта обязанность переходит на другую сторону. Но дело этим не за-
канчивается, обязанность по доказыванию в дальнейшем может вновь перейти к первой стороне, поскольку вторая сторона также смогла представить суду достаточный объем доказательственного материала [3]. Таким образом, состязание сторон в арбитражном и гражданском процессе образно можно сравнить с некими «юридическими качелями», которые истец и ответчик последовательно склоняют каждый в свою сторону, кто из них добьется при этом окончательного успеха — тот и выиграл дело. В обоснование названной модели взаимодействия, прежде всего, ссылаются на судебную практику, пытаются обозначить эту модель как единственно «реальную», использование которой в суде только и способно обеспечить стороне благоприятный для нее исход гражданского (арбитражного) дела. При этом вопрос о соответствии описанной модели «юридических качелей» (будем называть ее так в дальнейшем без кавычек) действующему законодательству и российской процессуальной доктрине3 не обсуждается.
Думается, что российской процессу аль-ной науке следовало бы выработать доктринальное отношение к рассмотренной модели и ее приемлемости для современной национальной системы правосудия. Тем более что в современных условиях неосуществление стороной лежащего на ней onus probandi4 автоматически влечет для нее невыгодные последствия — проигрыш дела [4].
Для этого полезно было бы уяснить истоки модели юридических качелей. Эта мо-
дель упоминалась уже в трудах дореволюционных процессуалистов, в них указывался даже критерий для определения момента перехода обязанности доказывания с истца на ответчика — такая степень убежденности суда, какая бы составлялась у него, когда он постановляет заочное решение5. Однако надо полагать, что современные истоки ее коренятся, прежде всего, в американской системе гражданского судопроизводства. Весьма подробно модель юридических качелей (по версии этого автора — «маятника») была описана в работе В. К. Пучинского, посвященной американскому процессу [5]. Именно в этом процессе имеет применение состязательная модель юридических качелей, а конкретный момент завершения «раскачивания» юридических качелей определяет по делу судья, имеющий право также определять, какие факты подлежат доказыванию той или иной стороной. Получается, что решение вопроса о моменте необходимости перевода юридических качелей в противоположное положение или завершения их раскачивания — за судьей, который и должен произвести для этого окончательную оценку некоторой совокупности доказательств в ходе самого судебного разбирательства.
При этом, как справедливо отмечал В. К. Пучинский, «совершенно неясно главное, а именно как безошибочно уловить тот критический момент, когда количество создает новое качество, т. е. доставленная информация рассеивает колебания судей, и они признают справедливость утверждений истца или ответчика. Это по существу есть проблема оценки доказательств, что имеет место при вынесении решения, на заседании же судьи свои позиции не раскрывают. Значит, предвидеть их реакцию под силу лишь квалифицированному адвокату» [6]. Экономические соображения уменьшения «ресурсов, затрачиваемых на систему состязательности», недопустимости «потери эффективности» [7] заставляют американских судей действовать иначе, может быть — более оперативно, но также и вопреки формированию точного знания об обстоятельствах гражданского дела.
На наш взгляд, нельзя смешивать предварительное суждение судьи, скажем, о достаточности средств доказывания на этапе подготовки дела к судебному разбирательству или на этапе исследования отдельных средств доказывания в судебном заседании,
с окончательной оценкой доказательств6. С методологических позиций, в первом случае судья действует в пределах «логики открытия», формируются его собственные новые знания об обстоятельствах дела, во втором — судья находится уже в процессе обоснования, руководствуется «логикой доказывания (обоснования)»7. Во всяком случае, думается, наш цивилистический процесс для такого слияния разноаспектных функций вряд ли годится.
По действующим АПК и ГПК Российской Федерации оценка доказательств должна быть осуществлена судом по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (соответственно ст. 71 и ст. 67).
Совокупность указанных императивных требований процессуальных законов иногда рассматривают в литературе в качестве «принципа оценки доказательств в их совокупности» [8].
Аналогичный принцип оценки доказательств выделяет М. К. Треушников, отмечающий, что в современных процессуальных кодексах закреплен общий принцип оценки доказательств по внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств [9].
Оценка доказательств, пишет Т. В. Сахнова, это их логико-правовая квалификация, осуществляемая судом. Предварительная оценка сопровождает весь процесс исследования доказательств. Например, вынося определение о вызове эксперта для допроса, судья предварительно оценивает заключение с точки зрения того, нуждается ли оно в дополнительных пояснениях. Предварительная оценка — элемент исследования доказательств. В реальном судебном процессе исследование и оценка доказательств тесно взаимосвязаны друг с другом. Проверяя доказательство, суд одновременно и оценивает его. Но только окончательная оценка, опосредуемая в судебном акте, имеет самостоятельное процессуальное значение. В качестве самостоятельного элемента и завершающего этапа
судебного доказывания может быть названа только окончательная оценка доказательств, даваемая в судебном решении [10].
И. В. Решетникова верно отмечает, что к особенностям процессуальной формы гражданского процессуального доказывания относится, в частности, детальность правовой регламентации (как последовательности действий по доказыванию, так и их содержания), императивность нормативных предписаний для всех без исключения субъектов доказывания. Полное рассмотрение доказательств предполагает наличие доказательств, достаточных для вывода суда по делу, и оценку всей совокупности имеющихся в деле доказательств. Эта характеристика, как верно замечает И. В. Решетникова, относится, прежде всего, к окончательной оценке доказательств [11].
В доктрине также обсуждаются дополнение системы базовых принципов оценки доказательств новыми нормативными требованиями [12], уточнения содержательной стороны принципа свободной оценки доказательств [13].
Подтверждение действия базового нормативного требования о системной оценке всей совокупности доказательств обнаруживаем и в судебной практике. Так, 14 мая 2007 г. по телевизионному каналу НТВ (ОАО «Телекомпания НТВ») был показан сюжет о производстве на территории ОАО «Научно-исследовательский центр электронной вычислительной техники» контрафактной продукции (компакт-дисков). Акционерное общество подало иск против телекомпании с требованием опровергнуть эти сведения, распространенные в программе «Чрезвычайное происшествие», как не соответствующие действительности и порочащие деловую репутацию, а также возместить моральный (репутационный) вред.
Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ, отменяя состоявшиеся судебные постановления и направляя арбитражное дело на новое рассмотрение, указал в своем Постановлении от 2 сентября 2008 г. № 6461/08, что статьей 71 АПК РФ предусмотрены принципы оценки судом доказательств, заключающиеся, в частности, во всестороннем, полном и объективном исследовании имеющихся в деле доказательств, оценке относимости, допустимости и достоверности каждого доказательства в отдельности, а также достаточности и взаимной связи доказательств в их совокупности. Поэтому
при определении лица, в отношении которого распространены сведения, порочащие деловую репутацию, суду следовало дать оценку не только отдельным элементам сюжета телевизионной программы, но и их совокупности, а также установить, мог ли указанный сюжет создавать впечатление о нарушении законодательства именно истцом. Между тем фраза «в Москве на территории оборонного предприятия «НИЦЭВТ» милиционеры закрыли цех по производству контрафактных DVD» и аудиовизуальное содержание сюжета в целом могут создать впечатление о том, что контрафактная продукция производилась истцом, поскольку цех обычно является структурным подразделением предприятия, а в рассматриваемом телевизионном сюжете не было упоминания об обществе с ограниченной ответственностью «РМГ Компании» (арендаторе помещений общества), у которого фактически и были изъяты компакт-диски. Поэтому выводы судов о том, что распространенные сведения не относятся к истцу, являются необоснованными [14].
В российском уголовном процессе в соответствии с принципом свободы оценки доказательств судья, присяжные заседатели, а также прокурор, следователь, дознаватель оценивают доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на совокупности имеющихся в уголовном деле доказательств, руководствуясь при этом законом и совестью (ч. 1 ст. 17 УПК РФ).
Весьма однозначно проводятся эти базовые идеи в континентальных процессуальных системах. Скажем, в абз. 1 § 286 Гражданского процессуального уложения Германии указывается: «Суд, принимая во внимание содержание разбирательства в целом и результата исследования доказательств, если оно проводилось, по свободному убеждению решает, следует ли считать фактическое утверждение истинным или не соответствующим истине» [15]. Как отмечалось в литературе, эти нормы обязывают суд оценить доказательства по своему внутреннему убеждению, исходя из содержания всего судопроизводства по делу, с учетом результатов заседаний по собиранию и исследованию доказательств («содержания всех заседаний»)8. В текущей версии проекта Принципов и правил транснационального гражданского процесса (призванного гармонизировать процессуальное право, применимое для систем общего и конти-
нентального права в целях разрешения международных коммерческих сделок), также обозначился отход от предлагавшихся ранее сугубо англосаксонских «рецептов» распределения бремени доказывания (см. Принцип 18. Burden and Standard of Proof )9.
Полагаем, что попытка навязать модель юридических качелей нашему судопроизводству должна быть признана несоответствующей как российскому процессуальному законодательству, так и основным чертам гражданской процессуальной формы, всему строю российского цивилистического процесса, ориентированному на нормативное решение вопросов о распределении бремени доказывания, а не на усмотрение конкретного судьи. Система юридических качелей способна лишь дезориентировать стороны и суд в доказательственной деятельности, увеличить количество судебных ошибок. Главная же опасность — в определении конкретных последствий неисполнения обязанности по доказыванию по гражданскому делу в о п р е к и (разрядка моя. — Авт.) нормативным предписаниям о ее распределении. Использование рассматриваемой модели может привести к повышению правовой неопределенности при принятии судебных решений, судебному произволу, к отказу от работы по последовательной нормативной конкретизации распределения бремени доказывания10.
Например, часть 3 ст. 189 АПК РФ указывает на то, что обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, законности оспариваемых решений и действий (бездействий) возлагается на органы и лиц, которые приняли оспариваемый акт, решение, совершили оспариваемое действие (бездействие). Должностное лицо, скажем, совершив какие-то (часто символические) действия по доказыванию, будет ожидать, что обязанность по доказыванию перейдет на другую сторону, которая приняла участие в судебном разбирательстве и, в порядке части 1 ст. 41 АПК РФ, «возражает против доводов» должностного лица. Получается, что в соответствии с системой юридических качелей обязанность по доказыванию переходит на эту сторону, поскольку ею высказаны возражения. Следовательно, не доказав эти возражения, т. е. не исполнив обязанность по доказыванию (видимо, некую «вторичную» обязанность, поскольку для должностного лица выделяется «первич-
ное» бремя доказывания), сторона проигрывает дело. Получается, что такой неблагоприятный итог наступает, несмотря на то, что часть 3 ст. 189 АПК РФ весьма однозначно и императивно возлагает обязанность доказывания на должностное лицо.
В действительности, думается, что квалификация действий сторон в приведенном примере процессуального взаимодействия будет иная. Никакого «вторичного» бремени доказывания в нашем процессе, строй которого весьма четко определен позитивным законодательством, нет и быть не может. Сторона, реализуя свои процессуальные права, лишь приняла участие в доказывании тех же самых фактических обстоятельств дела (обычно лишь в отрицающей эти обстоятельства версии), обязанность доказывания которых в силу закона лежала и будет лежать на должностном лице, и неисполнение ее должно привести к неблагоприятному решению суда именно для должностного лица. Иными словами, обязанность по доказыванию конкретного факта должна лежать только на одной стороне, которая и будет нести риск неблагоприятных последствий, если не докажет его в суде. Если в реальной практике по конкретным гражданским делам этого нет, то речь должна идти о дальнейшей нормативной конкретизации однозначного распределения такой обязанности.
Другое дело — обременение стороны (а также иных лиц, участвующих в деле) по указанию суда, такое обременение может касаться лишь п р е д с т а в л е н и я доказательств суду участником дела (ч. 2 ст. 66 АПК и ч. 1 ст. 57 ГПК РФ), и, как представляется, обязанность по доказыванию между сторонами перераспределить не может. Некорректно говорить и о переходе обязанности по доказыванию в таком случае на суд [16]. Собирание и истребование доказательств судом — есть процессуальный механизм реализации обязанностей сторон, а деятельность суда в этом направлении является восполнительной по отношению к деятельности лиц, участвующих в деле [17].
Возможно, авторам, предлагающим внедрение в наш процесс модели юридических качелей, хотелось отразить перманентность логической аргументации сторон в цивилистическом процессе. Действительно, скажем, в судебных прениях допустимы как аргументация, так и контраргументация со стороны истца и ответчика, состяза-
тельный обмен логическими аргументами и контраргументами может включать множественные «акты информационной экспансии», направленной одной стороной на другую11.
Однако представляется, что это — иная процессуальная ситуация, стороны, находясь в рамках «логики обоснования» взаимодействуют как с судом, так и друг с дру-гом12. Сторона в своей судебной речи не спорит с судом, она спорит с другой стороной перед судом. Опять же, в гражданском процессе США выделяют бремя представления доказательств и бремя убеждения суда [18], перевод же с одной стороны на другую в течение основного слушания возможен лишь в отношении бремени представления доказательств [19]. Поэтому утверждать о переходе бремени доказывания (в части бремени убеждения) с одной стороны на другую применительно к их взаимодействию в логическом состязании в наших судах вряд ли корректно.
Итак, в современной российской процессуальной доктрине целесообразно закрепление следующего подхода к использованию юридических качелей в цивилистическом процессе — поскольку формулирование судом предварительных выводов в процессе доказывания равнозначно предрешению результатов рассмотрения спора (что противоречит нормативным требованиям оценки доказательств в их совокупности) [20], недопустимым является и положительное решение вопроса о перемещении в рамках судебного разбирательства обязанности по доказыванию обстоятельств гражданского дела с одной стороны на другую. И
1. См., напр.: Томилов А. Ю. Гражданское процессуальное право. Челябинск, 2006; Гущина К. О. Гражданское процессуальное право : конспект лекций. М., 2007.
2. Осокина Г. Л. Курс гражданского судопроизводства России: общая часть : учеб. пособие. Томск, 2002. С. 86.
3. См., напр.: Цветков И. В. Налогоплательщик в судебном процессе : практ. пособие по судебной защите. М., 2004. С. 26—27; Занкин Д. Б. О соотношении понятий «недобросовестность», «злоупотребление правом» и «нарушение налогового законодательства» // Налоговед. 2006. № 4.
4. Курылев С. В. Избранные труды. Краснодар, 2010. С. 641.
5. Пучинский В. К. Гражданский процесс США. М., 1979. С. 109-120.
6. Там же. С. 111.
7. Познер Р. А. Экономический анализ права : пер. с англ. СПб., 2004. Т. 2. С. 694.
8. Баулин О. Изменение бремени доказывания и фактической ситуации в доказывании при разбирательстве гражданских дел // Арбитражный и гражданский процесс. 2009. № 8. С. 6.
9. Треушников М. К. Судебные доказательства. М., 2004. С. 150.
10. См.: Сахнова Т. В. Курс гражданского процесса: теоретические начала и основные институты. М., 2008. С. 212.
11. Решетникова И. В. Курс доказательственного права в российском гражданском судопроизводстве. М., 2000. С. 106-107, 202.
12. См.: Спесивов В. Новые принципы оценки доказательств в гражданском и арбитражном процессе // Арбитражный и гражданский процесс. 2009. № 12.
13. См.: Рыжов К. Свободная оценка доказательств - принцип гражданского процесса // Арбитражный и гражданский процесс. 2009. № 12.
14. Официальный сайт Высшего Арбитражного Суда РФ. Карточка дела. URL: http://kad.arbitr.ru/ ?id=8666a9d0-c93a-4b9d-a52f-c4f995317741
15. Гражданское процессуальное уложение Германии. Вводный закон к Гражданскому процессуальному уложению. Кн. 3 : пер. с нем. Н. Г. Елиссева. Гамбург, 2009. С. 95-96.
16. Иную позицию см., напр.: Нагорная Э. Н. Бремя доказывания в налоговых спорах. М., 2004; Баулин О. В. Бремя доказывания при разбирательстве гражданских дел. М., 2004.
17. Комментарий к Гражданскому процессуальному кодексу Российской Федерации / под ред. В. М. Жуй-кова, М. К. Треушникова. М., 2007. С. 205.
18. Решетникова И. В. Доказательственное право Англии и США. Екатеринбург, 1997. С. 105-107.
19. Шак Х. Международное гражданское процессуальное право : учебник : пер. с нем. М., 2001. С. 329-332.
20. Баулин О. Изменение бремени доказывания и фактической ситуации в доказывании при разбирательстве гражданских дел. С. 6.
ПРИМЕЧАНИЯ
1 В современной процессуальной доктрине выделяют также «процессуальную форму доказывания по гражданским делам» или детальную, законодательную «урегулированность» доказывания в суде, отличающуюся универсальностью, императивностью и подчиненностью принципам гражданского процесса (Решетникова И. В. Курс доказательственного права в российском гражданском судопроизводстве. М., 2000. С. 108).
2 О соответствии способов оптимизации чертам гражданской процессуальной формы и системе принципов судопроизводства см.: Царегородцева Е. А. Способы оптимизации гражданского судопроизводства : автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2006. С. 7. Собственно, и сама «модернизация» по определению предполагает лишь обновление ее объекта в соответствии с заданными новыми требованиями, поэтому она всегда должна осуществляться на той социокультурной основе, которая ранее была достигнута обновляемым социальным объектом.
3 См., напр.: Авдюков М. Г. Распределение обязанностей по доказыванию в гражданском процессе // Сов. государство и право. 1972. № 5; Треушников М. К.
Судебные доказательства. М., 2004 (гл. 3); Баулин О. В. Бремя доказывания при разбирательстве гражданских дел. М., 2004. После выхода в свет нашей статьи (Зу-бович М. М. Правомерны ли «юридические качели» в механизме процессуального взаимодействия? (приглашение к дискуссии) // Рос. юстиция. 2008. № 9. С. 17—19) стали появляться публикации, выражающие в целом отрицательное отношение к модели юридических качелей (см., напр.: Баулин О. Изменение бремени доказывания и фактической ситуации в доказывании при разбирательстве гражданских дел // Арбитражный и гражданский процесс. 2009. № 8. С. 4-6).
4 Onus probandi (лат. юр.) — бремя доказывания.
5 См.: Гражданский процесс. Хрестоматия : учеб. пособие / под ред. М. К. Треушникова. 2-е изд. М., 2005. С. 371—372 (автор — Е. А. Нефедьев). Вместе с тем другими авторами подчеркивалось, что ответчик, отрицающий право истца, не обязан доказывать факты, на коих основано его отрицание, коль скоро эти факты относятся к фактам, входящим в состав основания иска, он должен доказать возражения, т. е. такие самостоятельные, положительные и отрицательные факты, кои, не касаясь вовсе фактов состава отыскиваемого права (правопроизводящих фактов), не допускают осуществление его (Там же. С. 399. Автор — И. Е. Энгельман).
6 Права А. Г. Коваленко, предлагавшая закрепить в ГПК РФ норму об отражении судом в его решении результатов именно «окончательной» оценки доказательств (Коваленко А. Г. Институт доказывания в гражданском и арбитражном судопроизводстве. М., 2002. С. 116.)
7 Термины «логика открытия» и «логика обоснования» — философские. В стандартной модели развития теории, которая разрабатывалась в рамках позитивистской традиции, логика открытия и логика обоснования резко разделялись и противопоставлялись друг другу. Отголоски этого противопоставления можно найти и в современных постпозитивистских концепциях философии науки. В процессуальной доктрине первое использование этих терминов принадлежит иркутскому ученому (см.: Козлов А. С. Актуальные проблемы теории доказательств в науке гражданского процесса. Иркутск, 1980. С. 16).
8 Давтян А. Г. Гражданское процессуальное право Германии. М., 2000. С. 113. Не следует все же отождествлять такие понятия, как «оценка доказательств» и «оценка обстоятельств дела». Так, германское Гражданское процессуальное уложение разрешает суду в ходе примирительной процедуры, обычно предшествующей устному разбирательству, обсуждать со сторонами материальные и формальные обстоятельства дела, свободно оценивать все обсто-
ятельства, и, насколько это необходимо, задавать вопросы (абз. 2 § 278).
9 Принципы и правила АИП/УНИДРУА транснационального гражданского процесса: проект для обсуждения см. на сайте Американского института права. URL: http://www. ali. org>. Вместе с тем французские юристы с тревогой отмечают экспансию идей общего права в континентально-правовой среде (Циви-листические правовые традиции под вопросом. По поводу докладов Doing Business Всемирного банка : пер. с фр. Т. 1. М., 2007).
10 Примером такой надлежащей нормативной конкретизации может служить, скажем, Постановление Пленума Верховного Суда РФ № 2 от 17 марта 2004 г. «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации» (в ред. от 28 дек. 2006 г.). Примером противоположного подхода, рассчитанного сугубо на судебное усмотрение, будет формула: в деле об увольнении «ответчик доказывает в суде правомерность увольнения работника, а работник доказывает незаконность его увольнения» (Справочник по доказыванию в гражданском судопроизводстве. М., 2002. С. 278-279).
11 См., напр.: Михалкин Н. В. Логика и аргументация в судебной практике : учебник. СПб., 2004. С. 176. Правило 32.1 ранее упомянутого нами проекта АИП/УНИДРУА гласит: «Суд может разрешить адвокатам сторон вступить друг с другом и с судом в устные прения по главным вопросам дела».
12 О непосредственном процессуальном взаимодействии участников дела подробнее см.: Зубович М. М. Процессуальное взаимодействие субъектов арбитражного доказывания. М., 2007. С. 68-77.
Procedural Interaction of Subjects Proving in the Light of Principles of the Estimation of Proofs on Civil Cases
© Zubovich M., 2011
In article one of problems of procedural interaction in showing — moving possibility between subjects of a duty of showing on the basis of a preliminary judicial estimation of proofs is discussed.
Key words: procedural interaction between of subjects of showing on civil cases; onus probandi transferring.
