CC BY
12DOI 10.47643/1815-1337_2023_4_50 УДК 340.132.3
ПРОБЛЕМЫ ТЕМПОРАЛЬНОГО ДЕЙСТВИЯ СУДЕБНЫХ ИСТОЧНИКОВ ПРАВА В СВЕТЕ ПРИНЦИПА LEX RETRO NON AGIT PROBLEMS OF THE TEMPORAL EFFECT OF JUDICIAL SOURCES OF LAW IN THE LIGHT OF THE PRINCIPLE LEX RETRO NON AGIT
ЛЕБЕДЕВ Владислав Андреевич,
студент юридического факультета, Московский государственный университет имени М.В. Ломоносова (МГУ). 119991, Россия, г. Москва, ул. Ленинские горы, 1. E-mail: lebedev.vladislav2001@mail.ru;
Lebedev Vladislav Andreevich,
student of the Faculty of Law at Lomonosov Moscow State University. 1 Leninskie Gory str., Moscow, 119991, Russia. E-mail: lebedev.vladislav2001@mail.ru
Краткая аннотация: в статье рассматривается проблема ретроактивного действия правовых позиций судов. В рамках анализа данного феномена критически оценивается деклараторная теория прецедента. В качестве общего правила автор формулирует тезис о недопустимости как процессуальной, так и материальной ретроактивности в силу такого общего принципа права, как lex retro non agit. В то же время выделяется целый ряд ситуаций, когда применение нормы с обратной силой является допустимым и даже играет позитивную роль.
Abstract: the article deals with the problem of the retroactive effect of legal positions of courts. As part of the analysis of this phenomenon, the declaratory theory of precedent is critically evaluated. As a general rule, the author formulates the thesis on the inadmissibility of both procedural and substantive retroactivity due to such a general principle of law as lex retro non agit. At the same time, a number of situations where the application of a rule with retroactive effect is permissible and even plays a positive role are highlighted.
Ключевые слова: действие правовых норм во времени, темпоральное действие правовых норм, обратная сила правовых норм, ретроактивность (ретроспективность), ретроактивная оговорка, prospective overruling, деклараторная теория прецедента, правовая определенность.
Keywords: the effect of legal rules in time, temporal effect of legal rules, retroactive effect of legal rules, retroactivity (retrospectivity), retroactive clause, prospective overruling, declaratory theory of precedent, legal certainty.
Для цитирования: Лебедев В.А. Проблемы темпорального действия судебных источников права в свете принципа lex retro non agit//Право и государство: теория и практика. 2023. № 4(220). С. 50-52. http://doi.org/10.47643/1815-1337_2023_4_50.
For citation: Lebedev V.A. Problems of the temporal effect of judicial sources of law in the light of the principle lex retro non agit // Law and state: theory and practice. 2023. No. 4(220). pp. 50-52. http://doi.org/10.47643/1815-1337_2023_4_50.
Статья поступила в редакцию: 03.03.2023
В текущем году исполнилось 15 лет с принятия Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 14 февраля 2008 года №14. В нем было предусмотрено, что решение по аналогичному делу может быть пересмотрено, если после его принятия изменилась практика применения положений законодательства, определенная Высшим Арбитражным Судом РФ в постановлении Пленума или Президиума. Позднее, в 2010 году, к основаниям пересмотра судебных актов по новым обстоятельствам в процессуальных кодексах было отнесено определение либо изменение в постановлении Пленума или Президиума высшего суда практики применения правовой нормы, если в таком постановлении содержится указание на то, что правовая позиция имеет обратную силу (ст. 392 Гражданского процессуального кодекса РФ, ст. 311 Арбитражного процессуального кодекса РФ, позднее также ст. 350 Кодекса административного судопроизводства РФ). Тем самым правовым позициям высших судов фактически придавалась обратная сила. Это не могло не привести к постановке в юридической науке вопроса о том, как подобные нормы согласуются с принципом lex retro non agit. Данный вопрос и является предметом настоящей статьи.
Прежде всего, следует различать материальную и процессуальную ретроактивность. Процессуальная ретроактивность позволяет инициировать пересмотр ранее вынесенных судебных решений на основе новой правовой позиции. Материальная ретроактивность предполагает, что уже разрешенные судебные дела пересмотру не подлежат, однако новая правовая позиция все же применяется к материальным правоотношениям, которые возникли еще до ее появления. В российском правопорядке с этой точки зрения действует режим ограниченной процессуальной ретроактивности и полной материальной ретроактивности [6, с. 66-73].
Что касается процессуальной ретроактивности, то необходимость ее ограничения не вызывает сомнений, поскольку неограниченное применение новых правил к уже разрешенным спорам означало бы полное пренебрежение принципом правовой определенности. Более того, процессуальная ретроактивность ставит под сомнение принцип res judicata. С учетом этого Постановление Высшего Арбитражного Суда РФ 2008 года, которое оставляло данный вопрос исключительно на усмотрение высшего суда и не содержало никаких формальных критериев, представляется крайне неудовлетворительным. Правда, определенную ясность в вопрос о такой ретроактивной оговорке внес Конституционный Суд РФ. Так, в Постановлении от 21 января 2010 года №1-П он указал, что на применение правовой позиции высшего суда «не могут не распространяться общие принципы действия норм права во времени, в пространстве и по кругу лиц, в частности вытекающая из статьи 54 (часть 1) Конституции РФ недопустимость придания обратной силы нормам, ухудшающим положение лиц, на которых распространяется их действие». Исходя из этого, не может иметь обратную силу новая правовая позиция, которая ухудшает положение лица, привлеченного к административной ответственности, или положение налогоплательщика. В то же время, характеризуя пределы ретроактивной оговорки за пределами публичных правоотношений, Конституционный Суд РФ пришел к выводу, что пересмотр прежних решений возможен «в исключительных случаях по делам, вытекающим из гражданских правоотношений, если этого требуют - по своему существу публичные — интересы защиты неопределенного круга лиц или заведомо более слабой стороны в правоотношении». Такая формулировка неоправданно расширяет потенциал процессуальной ретроактивности и не
Теоретико-исторические правовые науки
соответствует ни конституционным требованиям, ни общим принципам права.
По нашему мнению, процессуальная ретроактивность (помимо тех ситуаций, когда она улучшает положение частных субъектов в публичных правоотношениях) должна допускаться в исключительных случаях, которые подпадают под формулу Радбруха. Как известно, Г. Радбрух допускал ретроактивное применение закона в тех случаях, «когда действующий закон становится столь вопиюще несовместимым со справедливостью, что закон как „неправильное право" отрицает справедливость, когда к справедливости даже не стремятся, а равенство, составляющее ее основу, сознательно отрицается в правотворческом процессе» [11, с. 234]. Иными словами, любая правовая норма должна содержать своего рода minimum minimorum справедливости. Не вдаваясь в философско-правовую дискуссию о том, можно ли считать даже крайне несправедливые нормы не имеющими правового характера, отметим, что с политико-правовой точки зрения применение норм с обратной силой в таких случаях действительно представляется обоснованным. Важно учитывать, что «правовая стабильность не единственная и не определяющая ценность, которую право должно реализовать» [11, с. 233]. Как верно подметил Радбрух, в данном случае перед нами стоит прагматическая проблема обеспечения баланса между правовой определенностью и другой, еще более важной ценностью — справедливостью.
Гораздо сложнее обстоит дело с материальной ретроактивностью судебных источников права. В отечественной литературе по общей теории права данный вопрос практически не исследовался. Однако представляют интерес замечания Я.М. Магазинера, который поддерживал полную материальную ретроактивность. Он исходил из того, что «обратная сила руководящих решений основана на том, что они не являются новыми законами, а только восполняют и толкуют старый закон: они раскрывают правило, которое уже существовало, но было скрыто в складках закона, и теперь оно только судом обнаружено, а не впервые создано» [9, с. 94].
Данная позиция вписывается в общую канву развития теории источников права в советский период и выражает деклараторную теорию прецедента. Как указывает Р. Кросс, сторонники данной теории исходят из того, что «решения судов не могут создавать закон в собственном смысле слова, так как это могут делать лишь король и парламент, однако решения судов обладают силой я авторитетом в толковании, декларировании и опубликовании того, в чем состоит содержание права» [8, с. 45]. Иными словами, судьи не создают право, а лишь декларируют уже имплицитно существующую норму. Воплощение данной теории можно увидеть в трактате «Комментарии к законам Англии» Блэкстона, в котором он пишет, что суды являются не творцами, а оракулами права и их решения являются не источником права, а доказательством его существования [5, с. 211]. Среди современных теоретиков права примерно той же логики придерживался, к примеру, Р. Дворкин. Он полагал, что даже при существовании возможности для различных интерпретаций судьей оценочных категорий законодательства он все равно считает себя связанным необходимостью учитывать определенные соображения, которые относятся к рассматриваемому делу [3, с. 105].
Подобная теория судейского усмотрения весьма удобна для целей решения проблемы обратной силы судебных источников права, поскольку позволяет связывать изменение правовой позиции суда исключительно с прежним «неправильным» толкованием закона. Соответственно, суд вовсе не создает нового права, а как бы «находит» «истинное» право. В таком случае представляется логичным не допускать старого толкования в последующей судебной деятельности. Однако на практике толкование нередко попросту маскирует создание судами новых правовых норм. Если бы результатом толкования не было наполнение нормы новым содержанием, оно было бы бессмысленно. В ряде случаев суды используют настолько специфические способы толкования закона, что правоприменение может даже расходиться с буквальным смыслом закона. В любом случае, по справедливому замечанию А. Барака, «независимо от того, отменяется старое правило обратной силой нового или заявляется, что это старое право никогда не было правом, конфликт, который возник в прошлом, разрешается на основе права, которое не действовало при возникновении этого конфликта» [1, с. 224].
С учетом этого мы считаем необходимым рассматривать проблему ретроактивности правовых позиций судов с тех же позиций, что и проблему ретроактивности нормативных правовых актов. Конституционный Суд РФ в рассмотренном ранее Постановлении 2010 года также декларировал приверженность данному подходу, однако ограничился его применением лишь к процессуальной ретроактивности. Но невозможно игнорировать тот факт, что, вступая в правоотношения, субъекты правоотношений руководствовались правовыми нормами в ином истолковании, нежели то, которое утвердилось в последующем. С учетом этого отступление от общего футуроспективного режима действия правовых норм по общему правилу нарушает принцип правовой определенности. Но еще более важно исследовать те специфические случаи, когда такое отступление допустимо.
Однако, прежде чем перейти к их анализу, необходимо предварительно отметить, что в развитом правопорядке со стабильным законодательством относительно редкими являются ситуации, когда новая правовая позиция в судебной практике появляется ex nihilo. Как правило, это происходит в тех случаях, когда речь идет о принципиально новых общественных отношениях. Кроме того, такая же ситуация возникает, когда суд дает первичное толкование, которое необходимо для заполнения определенного пробела или неизбежной конкретизации вновь принятого закона. В таких случаях, когда отношения ранее вообще не были в должной мере урегулированы правом, по-видимому, приходится смириться с обратной силой как с неизбежным злом. Было бы еще более несправедливым, если бы суд вообще отказал в правосудии. Но подобные ситуации все же являются относительно редкими. Если же судебная практика уже стабилизировалась и выработала единую правовую позицию, но затем суды все же прибегают к иной интерпретации, она должна иметь ретроактивное действие только при особых обстоятельствах, которые надлежит рассмотреть подробнее.
Прежде всего, следует и здесь ориентироваться на ч. 1 ст. 54 Конституции РФ, согласно которой закон, устанавливающий или отягчающий ответственность, обратной силы не имеет. Это означает, с другой стороны, что если норма права улучшает положение лица, то применение его с обратной силой допустимо. Данное положение, как и в случае с процессуальной ретроактивностью, касается правоотношений в сфере публичного права (уголовного, административного, финансового, экологического, процессуального права, права социального обеспечения), участником которых является государство. В таких случаях оно в качестве более сильной стороны может поступиться своими интересами и
применять норму с обратной силой без риска какого-либо ущемления прав частных лиц.
Классическим примером может служить Постановление Пленума Высшего Арбитражного суда РФ от 12 октября 2006 года №53. В данном Постановлении рассматривались понятия добросовестности налогоплательщика и необоснованной налоговой выгоды, критерии для признания налогоплательщика недобросовестным и правовые последствия такого признания. Оно было принято в первую очередь с целью ограничить чрезмерно расширительное истолкование понятия «недобросовестный налогоплательщик» нижестоящими судами. Соответственно, ретроактивное применение правовых позиций Высшего Арбитражного Суда РФ в данном случае соответствовало интересам налогоплательщиков и ограничивало пределы усмотрения государственных органов.
В области частного права (гражданское, семейное, трудовое право) пределы материальной ретроактивности являются более узкими. Но все же она мыслима в тех случаях, когда улучшается положение обеих сторон. В качестве примера можно привести эволюцию подхода российских судов к вопросам свободы договора. Долгое время существовала приоритетная квалификация норм договорного права в качестве императивных. В результате этого формальная свобода договора перекрывалась большим количеством императивных норм. Однако Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ в Постановлении от 14 марта 2014 года №16 отступил от подобного подхода и указал, что не имеющая чёткого текстуального атрибута императивности или диспозитивности норма договорного права должна толковаться судом исходя из опровержимой презумпции диспозитивности [7, с. 146-152]. В данном случае речь идет о частных правоотношениях, однако регулирующие их нормы представляют собой государственное вмешательство в договорную свободу. Перейдя к более либеральному регулированию, Высший Арбитражный Суд РФ не сместил баланс интересов в пользу одной из сторон договора. Напротив, обе его стороны заинтересованы в том, чтобы иметь возможность согласовать взаимоприемлемые условия без каких-либо ограничений со стороны законодателя. Если они согласовали условие, которое ранее судебная практика посчитала бы недействительным, а в настоящий момент не считает таковым, никакой проблемы с ретроактивностью не возникает.
Особняком стоит вопрос о применении новой правовой позиции к тому самому делу, которое является предметом судебного разбирательства. В тот момент, когда принимается решение, соответствующая правовая позиция по логике вещей еще не может применяться в силу того, что содержащее ее решение не вступило в законную силу. Однако некоторые исследователи считают ее применение к прецедентному делу меньшим злом, руководствуясь, опять-таки, политико-правовыми соображениями. Так, по замечанию А.Г. Карапетова, такая «локальная ретро-спективность здесь является премией за литигационную активность» [2]. Впрочем, не исключено и иное решение данного вопроса по аналогии с французским институтом «платонической кассации», когда решение, основанное на прежнем толковании закона, остается в силе, но дается разъяснение о необходимости иного толкования в последующих решениях [4, с. 138-139].
Таким образом, как представляется, как процессуальная, так и материальная ретроактивность в общем случае не должны допускаться. Новая правовая позиция должна применяться только к тем правоотношениям, в основании которых лежат юридические факты, возникшие после ее принятия, а также (в порядке исключения) на фабулу самого прецедентного спора. По нашему мнению, именно такой подход соответствует традиционным представлениям о темпоральном действии источников права. Но в настоящий момент предложенная нами модель регулирования не воспринята, увы, ни одним правопорядком. В США Верховный суд некоторое время придерживался доктрины о недопустимости действия прецедента с обратной силой (она известна под названием «prospective overruling»), однако позднее перешел к презумпции ретроактивного применения прецедента, в рамках которой в исключительных случаях сам суд может сделать перспективную оговорку [10, с. 45-56]. В отдельных делах проспективную оговорку можно встретить и в России [12].
Библиография:
1. Барак А. Судейское усмотрение. M.: Норма, 1999. С. 224.
2. Верещагин А.Н. Грядёт prospective overruiing? // Zakon.ru. 2012. 6 апреля. URLhttps://zakon.ru/biog/2012/4/6/gryadyot_prospective_a/erruling (дата обращения: 28.02.2023)
3. Дворкин Р. О правах всерьез. M.: РОССПЭН, 2004. 392 с.
4. Дикарев И.С. Pourvoi dans l'intérêt de la loi: перспективы применения в российском уголовном процессе // Вестник Волгоградского государственного университета. Серия 5. Юриспруденция. 2013. №2. С. 137-142.
5. Карапетов А.Г. Борьба за признание судебного правотворчества в европейском и американском праве. M.: Статут, 2011. 308 с.
6. Карапетов А.Г., Верещагин А.Н., Тай Ю.В. Пути совершенствования правотворческой деятельности Высшего Арбитражного Суда РФ // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 2013. №6. С. 4-81.
7. Карапетов А.Г., Фетисова Œ.M. Практика применения арбитражными судами постановления Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 № 16 «О свободе договора и ее пределах» // Вестник экономического правосудия. 2015. №12. С. 146-152.
8. Кросс Р. Прецедент в английском праве. M.: Юрид. лит., 1985. 238 с.
9. Mагазинер ЯМ Избранные труды по общей теории права. СПб: Юридический центр Пресс, 2006. 352 с.
10. Назарькова Е.О. Ретроспективность интерпретационных актов (на примере решений органов конституционного контроля России и США) // Российский юридический журнал. 2022. № 2. С. 45-56.
11. Радбрух Г. Философия права. M.: Mеждународные отношения, 2004. 240 с.
12. Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 24.04.2012 №16848/11 // СПС КонсультантПлюс. URL: https://www.consuitant.ru/cons/cgi/oniine.cgi?req=doc&base=ARB&n=281586#o4tq6XTaHGsr36Ns (дата обращения: 28.02.2023).
References:
1. Barak A. Sudejskoe usmotrenie. M.: Norma, 1999. S. 224.
2. Vereshhagin A.N. Gryadyot prospective o/erruiing? //Zakon.ru. 2012. 6 apreiya. URL:https://zakon.ruIbiog/2012/4I6/gryadyot_prospective_overruiing (data obrashheniya: 28.02.2023)
3. Dvorkin R. O pravax vser'ez. M.: ROSSPE'N, 2004. 392 s.
4. Dikarev I.S. Pourvoi dans l'intérêt de la loi: perspektivy' primeneniya v rossijskom ugolovnom processe // Vestnik Volgogradskogo gosudarstvennogo universiteta. Seriya 5. Yurisprudenciya. 2013. №2. S. 137-142.
5. Karapetov A.G. Bor'ba za priznanie sudebnogo pravotvorchestva v evropejskom i amerikanskom prave. M.: Statut, 2011. 308 s.
6. Karapetov A.G., Vereshhagin A.N., Taj Yu.V. Puti sovershenstvovaniya pravotvorcheskoj deyatei'nosti Vy'sshego Arbitrazhnogo Suda RF // Vestnik Vy'sshego Arbi-trazhnogo Suda Rossijskoj Federacii. 2013. №6. S. 4-81.
7. Karapetov A.G., Fetisova E.M. Praktika primeneniya arbitrazhny'mi sudami postanovleniya Plenuma VAS RF ot 14.03.2014 № 16 «O svobode dogovora i ee predelax» // Vestnik e'konomicheskogo pravosudiya. 2015. №12. S. 146-152.
8. Kross R. Precedent v angiijskom prave. M.: Yurid. iit., 1985. 238 s.
9. Magaziner Ya.M. Izbranny'e trudy' po obshhej teorii prava. SPb: Yuridicheskij centr Press, 2006. 352 s.
10. Nazarkova E.O. Retrospektivnost interpretacionnyx aktov (na primere reshenij organov konstitucionnogo kontroiya Rossii i SShA)//Rossijskij yuridicheskij zhurnal. 2022. No2. S.45-56
11. Radbrux G. Fiiosofiya prava. M.: Mezhdunarodny'e otnosheniya, 2004. 240 s.
12. Postanovlenie Prezidiuma Vy'sshego Arbitrazhnogo Suda RF ot 24.04.2012 №16848/11 // SPS Konsul'tantPlyus. URL: https://www.consuitant.ru/cons/cgi/oniine. cgi?req=doc&base=ARB&n=281586#o4tq6XTaHGsr36Ns (data obrashheniya: 28.02.2023).
